Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale ph, 17 décembre 2019, n° 17/00981

ARRÊT N°

N° RG 17/00981 – N° Portalis DBVH-V-B7B-GR6I

LM/DO/JB

COUR D’APPEL DE NÎMES

20 octobre 2015

Section:

RG:15/00944

X

C/

SA ADIS SA HLM

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 17 DÉCEMBRE 2019

APPELANT :

Monsieur B X

[…]

[…]

représenté par M^e Marylène NINOTTA de la SCP BOUTHIER PERRIER DELOCHE NINOTTA, avocat au barreau D’ARDÈCHE

INTIMÉE :

SA ADIS SA HLM

[…]

[…]

représentée par M^e Guillaume SCHENCK de la SELAFA FIDAL, avocat au barreau de VALENCE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 25 Avril 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Juin 2019, prorogé à X de ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 17 Décembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS ET PROCÉDURE :

La société 'ADIS SA HLM’ est une société anonyme d’habitations à loyer modéré spécialisée dans la construction et la gestion de logements locatifs sociaux sur les départements de l’ARDÈCHE, la DRÔME, et l’ISÈRE; elle fait partie du groupe 'ADIS’ qui est composé de cinq sociétés spécialisées dans le logement social.

Par contrat à durée indéterminée à temps complet du 05 mars 1992, la société 'ADIS HLM’ a embauché monsieur B X en qualité 'd’ouvrier d’entretien'; il progressait dans sa qualification en devenant 'Ouvrier OQ2" le 30 mars 1995 puis 'Ouvrier Hautement Qualifié (OHQ)' à compter du 23 décembre 1996, la Convention collective nationale applicable étant X des 'Personnels des SA HLM et Fondations HLM'.

Déplorant de ne pas s’être vu proposer un poste de 'chargé d’états des lieux’ malgré ses demandes antérieures, monsieur X saisissait le Conseil des Prud’hommes d’ANNONAY le 21 décembre 2012, entre autres prétentions d’une demande de résiliation judiciaire dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail .

Durant la procédure prud’homale et alors qu’il était en arrêt maladie depuis le 07 décembre 2013, monsieur X était reçu par le Médecin du Travail dans le cadre des visites de reprise, les 1^er et 19 décembre 2014 ; au terme de la seconde visite le Médecin du Travail le déclarait : ' inapte définitivement au poste d’agent de maintenance tel qu’il l’était auparavant. Apte à toutes tâches respectant les conditions suivantes : temps partiel 1 h 30 max /jours, sans port de charges lourdes, sans nécessité d’avoir les bras élevés au dessus du plan des épaules, sans nécessité la tête basculée en arrière, sans position inconfortable pour la colonne, sans accès à des hauteurs : ex. tâches d’employé d’immeuble sans lavage de vitres. Avis complémentaire demandé (art. R. 4624-37)'.

Après consultation du Médecin du Travail la société 'ADIS HLM’ proposait à monsieur X le 04 janvier 2015, un poste de reclassement en qualité d’employé d’immeuble, poste qu’il refusait par

courrier du 10 janvier 2015.

Après consultation des Délégués du personnel, le 12 janvier 2015 qui constataient l’impossibilité de reclassement, Monsieur X était convoqué le 14 janvier 2015 en vue d’un entretien préalable fixé au 26 janvier 2015 auquel il ne présentait pas.

Par un courrier du 29 janvier 2015, la société 'ADIS HLM’ notifiait à monsieur B X son licenciement pour inaptitude.

Par un jugement du 04 février 2015 le Conseil des Prud’hommes d’ANNONAY déboutait monsieur X de l’ensemble de ses demandes à l’exception d’un rappel de salaire au titre de la polyvalence et d’une indemnité de 1000€ en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, laissant les dépens à la charge de la société ADIS.

Monsieur B X interjetait régulièrement appel de cette décision.

Par ordonnance du 20 octobre 2015 du Président de la Chambre Sociale de la Cour d’Appel de NÎMES l’affaire était radiée du rang des affaires en cours.

Par voie de conclusions du 10 mars 2017, monsieur B X faisait procéder à la réinscription de l’affaire après radiation.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par conclusions développées à l’audience, monsieur B X demande à la Cour de:

— constater que la société 'ADIS HLM’ n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail et n’a pas respecté les dispositions conventionnelles applicables en matière de lutte contre la discrimination des 'seniors’ et la condamner à lui verser la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts,

— constater que la société 'ADIS HLM’ a commis de nombreuses fautes à son égard dans l’exécution du contrat de travail et prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société 'ADIS HLM',

— la condamner au paiement des sommes suivantes:

* paiement du salaire jusqu’au licenciement, indemnité légale de licenciement : 18 832€ sauf à déduire l’indemnité versée lors du licenciement

* indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement: 1940,26€

* dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse: 50.000€

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté que la société 'ADIS HLM’ devrait verser à monsieur X une rémunération supplémentaire de 5 % en raison de la polyvalence,

— infirmer le jugement sur le quantum et condamner la société 'ADIS HLM’ à lui verser la somme de 5.555,07€ à ce titre et la somme de 555,50€ au titre des congés payés,

— concernant la demande de remboursement de la société 'ADIS HLM au titre des indemnités de préavis et de licenciement :

* constater que l’action présentée par l’ employeur plus de trois ans après le versement de ces sommes au salarié est prescrite et débouter la société de ses demandes

— A titre subsidiaire, débouter la Société ADIS HLM’ de ses demandes, les indemnités de licenciement et de préavis versées étant conforme à la convention collective applicable, la Société ADIS n’ayant pas tenu compte de l’éventuelle reconnaissance de la maladie professionnelle,

— condamner la SA 'ADIS HLM’ à la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il soutient :

— avoir sollicité de nombreuses fois lors de ses entretien annuel de pouvoir bénéficier de formations et de pouvoir effectuer des missions d’états des lieux,

— qu’en mai 2012, la société 'ADIS HLM’ a recruté une personne extérieure en tant que 'Chargé d’état des lieux’ sur le site d’ANNONAY sans porter à sa connaissance l’offre d’emploi,

— l’employeur a manqué à son obligation d’assurer l’adaptation de son salarié à son poste de travail et plus généralement à un poste de travail,

— la société a commis de nombreuses fautes graves rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle,

— la convention collective prévoit une majoration du salaire de 5% pour les ouvriers polyvalents et la définition correspond à sa situation professionnelle,

— il n’a pas perçu d’indemnité de licenciement doublée et aucun remboursement n’est exigible outre le constat de la prescription de la demande de l’employeur.

Par conclusions développées à l’audience, la société 'ADIS HLM’ demande à la Cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a constaté que monsieur X n’établissait aucune discrimination ni aucune faute grave de la société,

— dire que monsieur X ne démontre aucune erreur de nature suffisamment grave pour qu’une rupture aux torts et griefs de l’employeur soit prononcée et confirmer le jugement,

— constater que l’emploi de monsieur X n’est pas polyvalent au sens de la Convention collective applicable,

— condamner Monsieur X à rembourser à la société ADIS HLM la somme indue d’indemnité compensatrice de préavis soit 5.820,78€,

— condamner Monsieur X a payer la somme de 4000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

Elle soutient que :

— aucune autre disposition du code du travail n’impose de proposer en priorité à ces salariés les offres d’emplois qui sont à pourvoir dans l’entreprise autre que l’article L.3123-8.du Code du travail disposant pour les salariés à temps partiel,

— il n’existe aucune obligation pour l’employeur de transmettre à ses salariés les offres des emplois à pourvoir dans les sociétés du groupe auquel il appartient et monsieur X n’a pas demandé à changer d’employeur,

— il n’existe aucun élément objectif laissant penser que monsieur X ait été victime d’une quelconque discrimination,

— Monsieur X ne peut valablement tirer argument de ce que la société 'ADIS HLM’ ne l’a pas formé à un poste sans aucun rapport avec sa qualification,

— Monsieur X ne démontre pas que la société a commis une faute de quelque nature que ce soit pouvant lui être imputée et constituant un fait grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l’entreprise,

— un ouvrier classé dans la deuxième (OQ1 et OO2) ou la troisième (OHQ) catégorie sera reconnu polyvalent lorsqu’il mettra habituellement en oeuvre plusieurs techniques maîtrisées de corps de métier ou de filières différents, ce qui n’était pas le cas de monsieur X.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures respectives déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS :

I) SUR LES DEMANDES AU TITRE DE L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL:

A) Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et la discrimination :

Monsieur B X soutient que la discrimination et les manquements de l’employeur dans l’exercice du contrat de travail ont été particulièrement pénalisant pour lui et qu’il est bien fondé dans sa demande indemnitaire à hauteur de 20.000€ au titre de la discrimination et de l’exercice déloyal du contrat de travail.

Le contrat de travail implique son exécution de bonne foi, en application des dispositions de l’article L.1222-1 du code de travail qui énonce que «le contrat de travail est exécuté de bonne foi».

Au titre de l’articulation de la preuve en matière de discrimination l’article L.1134-1 du Code du Travail dispose : "lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination";

Lorsqu’un salarié s’estimant victime d’une discrimination présente plusieurs faits à l’appui de ses prétentions, le juge doit les considérer dans leur globalité et regarder si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination et ne peut pas apprécier chaque fait successivement pour en conclure qu’aucun ne permet d’établir que le salarié a été victime d’une discrimination.

Dans l’hypothèse où ces éléments laissent supposer à eux seuls l’existence d’une discrimination il appartient à l’employeur d’articuler éventuellement que les dits agissements ne sont pas discriminatoires et de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce monsieur X fait valoir :

— qu’au mois de mai 2012, la société 'ADIS HLM’ a recruté une personne extérieure en tant que 'Chargé d’état des lieux sur le site d’ANNONAY’ alors que lui-même avait sollicité à plusieurs reprises d’effectuer des missions d’états des lieux et qu’il a 'été délibérément écarté de ce poste',

— il avait des problèmes récurrents de santé et dès 2009, une restriction (interdiction de ports de charges lourdes) et l’employeur n’a pas procédé à son d’adaptation à un poste de travail compatible avec son âge et son état de santé.

A l’appui de sa prétention il produit :

— les grilles d’entretien annuel des années 2011 et 2012,

— un courrier de monsieur X adressé à la société 'ADIS HLM’ le 08/05/2012,

— la réponse de la société 'ADIS HLM’ par courrier du 12/06/2012,

— une copie d’écran du site internet’ADIS',

— des certificats médicaux des mois de février et mars 2010,

— une décision de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées du 16/10/2014,

— la notification d’une pension d’invalidité de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie Ardèche du 24/09/2014.

L’examen des pièces révèle :

— dans les commentaires de l’entretien du 22/12/2011 monsieur X indiquait : 'je souhaiterai éventuellement modifier mes horaires de travail. Je souhaiterai également me lancer dans la réalisation d’état des lieux’ et dans ceux du 22/10/2012 figure : 'Mr X souhaite aussi réaliser des états des lieux',

— le courrier adressé le 08/05/2012 critiquant l’attribution d’un emploi de 'chargé de l’état des lieux’ à une personne contient la revendication de la capacité à 'occuper cette fonction même sous couvert d’une formation' et de ce qu’il avait 'personnellement fait part de mon souhait à M. Y lequel n’ayant pas voulu considérer ma demande argumentant qu’il s’agissait d’un métier à part',

— la réponse de la société 'ADIS HLM’ du 12/06/2012 rappelle que ' le poste de chargé d’état des lieux était à pourvoir pour une autre société du Groupe et nous n’avons pas reçu votre candidature. Nous n’avons pas pu la prendre en compte. … En outre en se basant sur vos seules demandes et réclamations monsieur Y et monsieur A ont depuis deux ans modifié vos tâches afin de vous préserver. Pour se faire ils les ont étendues à des missions plus administratives et relationnelles de surveillance et suivi de travaux qui sont moins physiques',

— la copie d’écran du site Internet du Groupe 'GIE ADIS’ présente les développements de carrière en interne et les pratiques en matière de Ressources humaines,

— les certificats médicaux des mois de février et mars 2010 attestent de la présence de monsieur X à la Clinique des Cévennes le 18 février 2010 et des arrêts de travail jusqu’au 05 avril 2010 en raison de 'l’état de santé',

— la décision de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées du 16/10/2014 et la notification d’une pension d’invalidité de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie

Ardèche du 24/09/2014 ont été prises après avis du Médecin Conseil suite à la demande personnelle de monsieur X le 21 février 2014.

De l’ensemble il se déduit que :

— monsieur B X a fait valoir dans deux entretiens annuels son voeu d’assurer des fonctions d’état des lieux des appartements,

— un recrutement a été opéré non pas au sein de la société 'ADIS HLM’ mais au sein du 'GIE ADIS',

— monsieur X n’a pas présenté de candidature interne aux fins d’occuper un poste de 'Chargé de l’état des lieux',

— le site internet du Groupe présente une information de vulgarisation sur la progression professionnelle en interne,

— les certificats médicaux des mois de février et mars 2010 ne sont en fait que des attestations de présence dans un établissement de soins et une préconisation d’arrêts de travail sans que les causes ne soient explicitées, ni la pathologie décrite,

— la lettre du salarié manifeste un avis personnel sur une situation constatée et l’employeur fait valoir, sans être contredit, une prise en compte de la fatigabilité de monsieur X dans l’organisation de son travail,

— l’attribution d’une pension et la reconnaissance d’une invalidité par la Sécurité Sociale interviennent après une demande du salarié présentée deux ans après la saisine du Conseil des Prud’hommes et sans aucune revendication écrite d’aménagement du temps de travail ou des fonctions attribuées.

En conséquence, considérant les faits allégués dans leur globalité et les éléments mis en avant par monsieur X, pour justifier d’une discrimination et d’une exécution déloyale du contrat de travail pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination ni d’établir que l’employeur a fait montre de déloyauté dans l’exécution du contrat de travail.

Le jugement de débouté de chef sera confirmé.

B) Sur la majoration du salaire de 5% pour les ouvriers polyvalents:

Au dernier état de la relation de travail monsieur X occupait un poste d’Ouvrier hautement qualifié.

Selon la Convention collective nationale applicable l’emploi d’un 'Ouvrier hautement qualifié (OHQ)' comporte l’exécution de travaux délicats, complexes et diversifiés, et implique une connaissance professionnelle confirmée dans une spécialité et certaines connaissances professionnelles minimum conventionnel qui lui est applicable, majoré de 5 %, dans des spécialités connexes acquises par expérience ou formation complémentaire'.

La Convention stiple également : 'Un ouvrier classé dans la deuxième (OQ1 et OO2) ou la troisième (OHQ) catégorie se verra reconnu polyvalent lorsqu’il mettra habituellement en oeuvre plusieurs techniques maîtrisées de corps de métier ou de filières différents'.

En l’espèce l’entretien annuel du 22/10/2012 mentionne au titre des missions réalisées : ' travaux d’entretien dans différents domaines. Vérification et menus travaux avant la mise en service d’un groupe locatif' et à titre d’évaluation : 'bonne implication dans le suivi et la réalisation des travaux d’entretien confiés dans différents domaines'.

En outre les deux grilles annuelles d’évaluation qui sont produites font figurer au titre de la fonction dans le Service 'Entretien’ :'Polyvalent – Ouvrier OHQ – 19ans et 20 ans d’ancienneté'

Il se déduit de ces pièces éditées par l’employeur lui-même qu’incontestablement monsieur B X était reconnu comme un ouvrier polyvalent et qu’au titre des missions variées qu’il remplissait 'dans différents domaines’ il maîtrisait plusieurs techniques de corps de métiers.

Monsieur X était donc en droit de revendiquer que le salaire conventionnel qui lui était versé soit majoré de 5 % comme en dispose la Convention collective.

Il présente une demande d’infirmation de la condamnation prononcée et réclame une somme de 5.555,07€ détaillée comme suit :

* 2012 : au 30/09/2012, la somme de 845€

* 2011 : 1238,33€

* 2010 : 1077,21€

* 2009 : 1135€

* 2008 : 1101,82€

* 2007 : 157,71€

La société 'ADIS HLM’ ne critique pas le calcul ni ne conteste utilement les sommes réclamées

Par voie de conséquence infirmant le jugement seulement sur le montant du rappel de salaire et des congés payés y afférent, il convient d’accorder à monsieur B X la somme de 5.555,07€ outre X de 555, 50€ à titre de rappel de la majoration de 5% en raison de sa polyvalence.

II) SUR LA DEMANDE DE RÉSILIATION JUDICIAIRE:

La résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ne peut être prononcée qu’en l’état de manquements «suffisamment graves» rendant impossible le continuation du contrat de travail.

La charge de la preuve incombe au salarié et celui-ci doit apporter la preuve de «manquements suffisamment graves» de la part de l’employeur et rendant alors imputable la rupture du contrat de travail exclusivement à ce dernier.

L’appréciation de la gravité de ces manquements ressort du pouvoir souverain des juges du fond tant concernant les faits que leur ancienneté.

La demande de résiliation a été présentée le 21 décembre 2012 soit antérieurement au licenciement notifié le 29 janvier 2015.

En l’espèce monsieur B X allègue des faits suivants :

— exercice déloyal du contrat de travail et discrimination,

— absence d’adaptation et de formation et perte d’employabilité,

— dénigrement du travail,

— non versement spontané du 13^e mois à la fin de l’année 2013,

— obligation de solliciter le paiement des compléments de salaires dans le cadre de son arrêt maladie,

— non convocation devant le Médecin du travail lors des différents arrêts maladie.

Il convient d’examiner les faits allégués et les pièces produites à l’appui.

1°) concernant l’exercice déloyal du contrat de travail et la discrimination:

Le manquement n’est pas établi en l’état de la confirmation de la décision de débouté de ces chefs.

2°) concernant l’absence d’adaptation et de formation et la perte d’employabilité:

L’article L.6312-1 du Code du Travail en vigueur au moment de la demande disposait: 'L’accès des salariés à des actions de formation professionnelle continue est assuré :

1° A l’initiative de l’employeur, le cas échéant, dans le cadre d’un plan de formation

2° A l’initiative du salarié notamment dans le cadre du congé individuel de formation défini à l’article L.6322-1

3° A l’initiative du salarié avec l’accord de son employeur dans le cadre du droit individuel à la formation prévu à l’article L.6323-1

4° Dans le cadre des périodes de professionnalisation prévues à l’article L. 6324-1

5° Dans le cadre des contrats de professionnalisation prévus à l’article L. 6325-1".

L’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et doit veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Le plan de formation est une obligation de faire mise à la charge de l’employeur contenant trois objectifs :

— l’employabilité interne afin d’assurer au salarié une adaptation à son poste de travail,

— l’employabilité externe qui veille au maintien de la capacité à occuper un emploi le cas échéant en dehors de l’entreprise,

— le développement des compétences et l’accès à l’employabilité.

L’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés a occuper un emploi relève de l’initiative de l’employeur et le fait que le salarié n’ait émis aucune demande de formation au cours de l’exécution du contrat n’a aucune incidence sur l’obligation de formation.

Si la société 'ADIS HLM’ ne justifie pas de la diligence de formations au bénéfice de son salarié, pour celui- ci, qui présentait une ancienneté de vingt années au moment de la saisine du Conseil des Prud’hommes, le manquement invoqué n’a manifestement pendant de longues années pas été considéré comme un motif de rupture de la relation de travail et que cette ancienneté est un indice réducteur de la gravité du manquement;

3°) concernant le dénigrement du travail:

Monsieur B X procède par voie d’affirmation et ne développe aucun argument à l’appui de ce manquement et ne produit aucune pièce : il n’est donc pas caractérisé.

4°) concernant le non versement spontané du 13^e mois à la fin de l’année 2013:

Il apparaît que le paiement est intervenu avec treize jours de retard comme le reconnaît l’employeur et qu’il s’agissait d’un événement unique lié à la seule prime annuelle 2013 et ce retard n’a eu aucune conséquence pour le salarié.

En outre ce manquement est survenu une année après la saisine du Conseil des Prud’hommes : il ne s’agissait donc pas d’un manquement grave pris en considération au moment de la demande de résiliation judiciaire.

5°) concernant l’obligation de solliciter le paiement des compléments de salaires dans le cadre de son arrêt maladie :

Monsieur B X procède par voie d’affirmation et ne développe aucun argument à l’appui de ce manquement et ne produit aucune pièce : il n’est donc pas caractérisé.

6°) concernant le défaut de convocation devant le Médecin du travail lors des différents arrêts maladie :

Monsieur X allègue de ce qu’il a été en arrêt maladie du 20/05/2012 au 15/06/2012 et antérieurement du 12/02/2010 au 05/04/2010 et encore avant en arrêt accident de travail du 27/04/2009 au 14/05/2009 et qu’il n’a été l’objet d’aucune visite médicale de reprise par la Médecine du Travail.

Monsieur B X procède par voie d’affirmation et ne produit aucun des arrêts de travail permettant de caractériser l’obligation de l’examen médical de reprise, il ne produit aucune pièce prouvant qu’il a été victime d’un accident du travail et d’une manière générale ne développe aucun argument à l’appui de ce manquement et ne produit aucun commencement de preuve de la carence alléguée : le manquement n’est donc pas caractérisé.

En conséquence il se déduit de l’ensemble que :

Soit les manquements ne sont pas caractérisés, soit ils ont perduré pendant de longues années et n’ont pas été considérés comme un motif de rupture de la relation de travail, soit ils sont survenus postérieurement à la saisine du Conseil des Prud’hommes : qu’il n’est donc pas démontré que la société 'ADIS HLM’ a commis des manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et qu’il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

C) Sur la demande de remboursement de l’indemnité de préavis :

La société 'ADIS HLM’ demande à voir monsieur X condamné à lui rembourser une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 5.820,78€: il s’agit d’une demande nouvelle.

Il ressort des pièces versées que l’employeur a payé à monsieur X une indemnité de préavis de deux mois majorée d’un mois compte tenu de son statut de travailleur handicapé laquelle n’était pas légalement due ni a fortiori la majoration de cette indemnité prévue par l’article L.5213-9 du Code du Travail.

Il est constant que l’erreur de bonne foi ne crée pas le droit et que la demande de remboursement n’est pas prescrite en ce que la saisine du juge est interruptible du délai de prescription et qu’en l’espèce le versement a été opéré alors que la saisine du Conseil des Prud’hommes n’était pas encore

purgée par jugement.

La demande est recevable et monsieur X devra rembourser à la société 'ADIS HLM’ la somme de 5.820,78€.

La compensation entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles pouvant être ordonnées et s’agissant en l’espèce de créances salariales, il convient d’ordonner la compensation entre la créance de monsieur X au titre du rappel de salaire et congés payés pour majoration de 5% en raison de sa polyvalence et la créance de la société 'ADIS HLM’ au titre du préavis indu ; il s’en déduit que le reliquat dû à monsieur B C s’élève à la somme de 289,79€.

Aucune circonstance économique et d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel.

En l’état de la décision les dépens d’appel seront supportés par moitié par chacune des parties .

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en sa disposition fixant le montant du rappel de salaire et de congés payés y afférent au titre de la majoration de 5% en raison de la polyvalence et X statuant sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

ET STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS ET Y AJOUTANT:

FIXE la créance de monsieur X à l’égard de la société 'ADIS HLM’ à la somme de 5.555,07€ outre X de 555, 50€ à titre de rappel de la majoration de 5% en raison de sa polyvalence

STATUANT SUR LA DEMANDE NOUVELLE :

FIXE la créance de la société 'ADIS HLM’ à l’égard de monsieur B X à la somme de 5.820,78€ à titre de remboursement de l’indemnité de préavis indue,

ORDONNE la compensation entre les créances respectives,

CONDAMNE la société 'ADIS HLM’ à payer à monsieur B X le reliquat en sa faveur soit 289,79€.

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile en première instance et en instance d’appel

DIT que les entiers dépens seront supportés par moitié par chacune des parties.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT