Cour d'appel de Paris, 4e chambre section a, 22 septembre 2004

Vu l’appel interjeté par la société GAZINOX, le 24 mai 2002, du jugement rendu le 19 Mars 2002 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

- annulé les revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 et 8 du brevet français GAZINOX N° 89 00273 pour défaut d’activité inventive,
- débouté la société GAZINOX de son action en contrefaçon des revendications 1 à 8 dudit brevet et de toutes ses demandes subséquentes,
- déclaré valables les marques suivantes dont la société GAZINOX est titulaire :

- N° 93 498 666
- N° 93 498 667
- N° 95 580 443
- annulé les marques suivantes dont la société GAZINOX est propriétaire par application des articles L.711-1 et L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle pour tous les produits visés à leurs dépôts :

- N° 93 498 668
- N° 95 580 439
- N° 95 580 440
- N° 95 580 442
- N° 96 647 984
- N° 96 647 985
- N° 98 734 558
- annulé la marque N° 95 580 444 dont la société GAZINOX est propriétaire en ce qu’elle vise les produits suivants : "Tubes, tuyaux… métalliques rigides ; tubes, tuyaux… métalliques flexibles. tubes, tuyaux… en caoutchouc et en matière plastique ; tuyaux flexibles non métalliques . tuyaux rigides non métalliques pour la distribution d’eau et pour la distribution de gaz dans des bâtiments",
- dit que le jugement, devenu définitif, sera transmis par le greffier à l’INPI, sur réquisition de la partie la plus diligente, pour inscription au registre national des brevets et au registre national des marques,
- dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,
- condamné la société GAZINOX à payer aux sociétés WITZENMANN et TECNIFLEX la somme de 12.200 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux dépens ; Vu les dernières écritures signifiées le 4 juin 2004 par lesquelles la société GAZINOX, poursuivant la réfonnation du jugement entrepris en ce qu’il a annulé les revendications 1 à 7 du brevet N° 89.00273, rejeté la demande en contrefaçon de ce brevet et annulé les trois marques N° 95/ 580.444, N° 96/ 647.985 et N° 96/ 647.984, demande à la Cour de :

- dire que les revendications 1 à 7 du brevet N° 89.00273 sont valables,
- dire que les marques N° 95 / 580.444, N° 96/ 647.985 et N° 96/ 647.894 sont distinctives et valables,
- à défaut, dire que les marques N° 98/ 754.479, N° 98/ 747.045, N° 98/ 747.046, N° 98/ 747.047, N° 98/ 747.048, N° 98/ 747.049, N° 98/ 747.050 et la marque communautaire EM 2 383 768 sont nulles pour défaut de caractère distinctif,
- dire, dans cette hypothèse, que l’arrêt à intervenir sera transmis par le greffier à l’INPI, sur réquisition de la partie la plus diligente, pour inscription au registre national des marques,

— rejeter la demande en déchéance de la marque N° 96/ 647.984,
- dire la société WITZENMANN Gmbh coupable de contrefaçon des revendications 1 à 7 du brevet GAZINOX,
- faire interdiction, sous astreinte de 2.000 euros par infraction constatée passé le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir, de poursuivre toute exploitation en France de tuyaux conformes aux revendications 1 à 7 du brevet GAZINOX,
- condamner la société WITZENMANN Gmbh à lui payer la somme de 1.500.000 euros au titre du préjudice subi du fait de la contrefaçon de son brevet, avec intérêts au taux légal à compter du 1(er) août 2001,
- ordonner la publication judiciaire de la décision à intervenir, dans trois journaux ou revues de son choix, aux frais avancés des intimées, dans la limite de 7.000 euros HT par insertion, en réparation du préjudice subi au titre de la procédure abusive diligentée par les intimées, en pleine connaissance de cause,
- condamner solidairement les sociétés WITZENMANN à lui payer la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions signifiées le 17 juin 2004 aux termes desquelles la société TECHNIFLEX WITZENMANN devenue WITZENMANN FRANCE et la société WITZENMANN Gmbh sollicitent la confirmation du jugement déféré et prient la Cour, y ajoutant de :

- déclarer irrecevables et en tout état de cause, mal fondées les demandes en nullité des marques 98/ 554.479, 98/ 747.045, 98/ 747.046, 98/ 747.047, 98/ 747.048, 98/ 747.049, 98/747.050 et la marque communautaire EM 2000 383 768,
- prononcer la déchéance des droits de la société GAZINOX sur la marque N° 96/ 647.984,
- condamner la société GAZINOX à leur verser les sommes de 769.486 euros et 150.000 euros en réparation du préjudice subi par les procédures abusives par elle diligentées et le dépôt abusif de marques,
- condamner la société GAZINOX à leur payer la somme de 22.000 euros supplémentaires par application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu l’ordonnance de clôture rendue le 21 juin 2004 ; Vu les conclusions de procédure signifiées le 28 juin 2004 par lesquelles la société GAZINOX, invoquant une violation du principe du contradictoire, demande à la Cour de rejeter tout nouveau moyen exposé par les sociétés WITZENMANN dans les écritures signifiées le 17 juin 2004, notamment tous moyens relatifs aux revendications 1 à 8 du brevet ; Vu les conclusions en réplique signifiées le 28 juin 2004 par les sociétés WITZENMANN qui s’opposent à cette demande.

I – Sur l’incident de procédure Considérant que la société GAZINOX prétend que les conclusions signifiées le 17 juin 2004 par les sociétés intimées contiennent des moyens nouveaux relatifs à la nullité des revendications 1 à 8 auxquels elle n’a pu répliquer ;

Mais considérant que si les conclusions précédentes signifiées le 5 mars 2004 sont dépourvues de motivation sur la nullité des revendications dépendantes 2 à 8 du brevet N° 89/00273, les sociétés WITZENMANN n’ont pas pour autant renoncé à ce moyen dès lors qu’elles sollicitent la confirmation du jugement entrepris sur ce point ; que l’argumentation développée dans les dernières écritures du 17 juin 2004 n’est que la reprise à l’identique de celle précédemment exposée dans les conclusions signifiées le 8 septembre 2003 à laquelle la société GAZINOX a répondu le 4 juin 2004 ; Que le principe de la contradiction a donc été respecté de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de rejet des débats des conclusions signifiées le 17 juin 2004 par les sociétés WITZENMANN ; II – Sur le brevet N° 89/ 00273 Considérant que la société GAZINOX est devenue propriétaire, ensuite d’une cession à son profit du GIE GAZINOX, du brevet N° 89/ 00273, déposé le 11 janvier 1989, délivré le 21 juin 1991, ayant pour titre « tuyau étanche aux gaz sans date de péremption et procédé de fabrication d’un tel tuyau » ; Considérant qu’il est expressément renvoyé au jugement déféré pour l’exposé de l’art antérieur et de la portée du brevet ; qu’il suffit de rappeler que l’invention concerne un tuyau étanche aux gaz du type comportant un tube intérieur formé par une bande profilée de forme ondulée enroulée hélicoïdalement et soudée de façon étanche aux bords de bande en contact ; que pour remédier aux inconvénients de l’art antérieur, notamment à la nécessité de remplacer régulièrement les tuyaux en caoutchouc ou en matières synthétiques afin de répondre aux normes de sécurité, le breveté propose un tuyau présentant une durée de vie notablement améliorée compatible avec une mise en oeuvre dans une cuisine à modules encastrés rendant l’accès audit tuyau difficile voire impossible (page 1, lignes 26 à 30) ; Considérant que pour y parvenir, le tuyau étanche au gaz est constitué par la combinaison de trois éléments :

- un tube intérieur formé par unebande profilée de forme ondulée enroulée hélicoïdalement et soudée de façon étanche aux bords de bande en contact,
- une tresse claire de fils métalliques,
- un revêtement extérieur épais en matière plastique souple ; Que selon le breveté, l’alliance du tube intérieur, de la tresse claire et du revêtement extérieur souple est à l’origine d’une synergie dans laquelle chacun de ces matériaux atténue les contraintes destructrices imposées aux autres matériaux, lorsque le tuyau est manipulé sans précautions (page 2 lignes 5 à 10) ; 1) Sur la validité de la revendication 1 Considérant que la revendication 1 vise à protéger un tuyau étanche au gaz du type comportant un tube formé par une bande profilée de forme ondulée enroulée hélicoïdalement et soudée de façon étanche aux bords de bande en contact, caractérisé en ce que ledit tube intérieur est recouvert par une tresse claire de fils métalliques et par un revêtement extérieur épais en matière plastique souple ; Considérant que les sociétés WITZENMANN soulèvent la nullité de cette revendication pour défaut d’activité inventive invoquant le tuyau représenté dans la brochure FENWICK DEPARTMENT TH TUYAUX FLEXIBLES datée du mois de septembre

1964, labrochure FENWICK de mai 1967 relative aux tuyaux type 110 R et 110 ainsi que la demande de brevet allemand W N° 370 2 676 ; Que la société GAZINOX réplique que ces documents lui sont inopposables en raison de leurs domaines respectifs qui mettent en jeu des contraintes techniques différentes et ne pouvaient inciter l’homme du métier à s’y référer pour réaliser un tuyau suffisamment résistant tout en conservant une grande souplesse ; qu’elle ajoute qu’ils ne pouvaient le guider vers la solution décrite dans l’invention consistant à faire jouer à l’enveloppe extérieure, en combinaison avec la tresse claire et le tube onduleux, un rôle dynamique autorisant un rayon de courbure réduit tout en permettant au tuyau de retrouver sa forme initiale ; Considérant que les premiers juges ont exactement retenu que l’homme du métier, auquel il convient de se référer pour apprécier l’activité inventive de l’invention, est un ingénieur de la branche des constructions mécaniques disposant d’une expérience dans le domaine de la production des tuyauteries ; que la société GAZINOX prétend en vain que les documents antérieurs invoqués par les intimées relèvent de domaines techniques éloignés dont l’homme du métier n’a pu avoir connaissance alors que dans la partie descriptive du brevet consacrée à l’art antérieur, elle rappelle que les tuyaux étanches au gaz comportant un tube intérieur, tel que décrit dans le préambule de la revendication 1, étaient d’un usage courant dans l’industrie ; Considérant qu’ à la page 14 de la brochure FENWICK intitulée « Tuyaux flexibles et raccords rapides » département TH, datée de septembre 1964, est présenté le dessin d’un tuyau flexible onduleux, type TX, dont le tube intérieur, formé par une bande métallique enroulée puis soudée, est recouvert d’une tresse constituée de nappes de fils d’acier étamé ou de bronze, qui peut être jointive ou non, comme il est dit à la page 15 ; que ce catalogue expose, en page 18, des tuyauteries du type TX, recouvertes d’un tube en néoprène afin de protéger la tresse contre les frottements et augmenter sa résistance aux vibrations ; Considérant que le tuyau divulgué dans ce document comporte les trois éléments (tube intérieur, tresse claire et revêtement) composant celui décrit à la revendication 1 du brevet en cause ; que toutefois, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, le revêtement n’est pas constitué par une matière plastique souple mais en néoprène ; Considérant que le dépliant FENWICK département TH 111 du mois de mai 1967 relatif aux tuyaux type 110 R et 110 prévoit à la place du néoprène (COVERFLEX) une extrusion en PVC ; Considérant que, contrairement aux allégations de la société GAZINOX, ce type de tuyau peut être utilisé dans les tuyauteries de gaz domestique ainsi que le prévoit la brochure 1964 au chapitre « Utilisations » page 17 ; qu’elle soutient, en outre, à tort que ces documents n’offrent aucune solution à l’homme du métier pour résoudre le problème posé, à savoir combiner les objectifs de flexibilité et de résistance du tuyau ; qu’en effet, d’une part, la première de ces brochures lui indique plusieurs types de tressage plus ou moins jointifs afin d’obtenir une plus grande résistance de la tresse (page 15- 3° « Tressage »), d’autre part, elle aborde la question de la flexibilité du tuyau en mentionnant à la même page, paragraphe 2 intitulé « Refoulement », qu’elle est obtenue par un rapprochement des spires ; Considérant que la demande de brevet allemand W N° 37 02 676, publiée le 11 août 1988; a pour objet des raccords souples pour tuyaux posés dans le sol, en particulier pour

tuyaux à gaz ; que le tuyau tel que décrit dans le préambule de la revendication 1 est constitué d’un tube intérieur métallique, souple ondulé recouvert partiellement d’une tresse en fil métallique ; qu’il est prévu dans la partie descriptive du brevet (traduction page 6 lignes 10 et suivantes) que le degré de recouvrement de la tresse doit être d’au moins 35 % ; qu’en outre, cette tresse peut être revêtue d’une gaine rétractable (page 4 lignes 27 à 30) ; Considérant que ce document divulgue donc à l’homme du métier des tuyaux souples composés de trois éléments et lui préconise l’utilisation d’une tresse claire pour remplir le rôle de limiteur de force en atténuant les contraintes imposées aux autres matériaux, comme il est dit à la page 4, lignes 27 à 30 de la traduction ; que toutefois, la composition du matériau de la gaine rétractable entourant le tuyau n’y est pas précisé ; Que la société GAZINOX prétend en vain que ce document conduisait l’homme du métier vers une solution contraire et incompatible avec l’invention décrite dans le brevet GAZINOX alors que l’objectif revendiqué tend à allier flexibilité et résistance, dans un raccord élastique pour les tolérances de raccordement et les failles du sol et qui se distingue par un comportement en matière de rupture défini (page 7 lignes 29 à 32) ; Considérant que l’invention décrite à la revendication 1 découle donc à l’évidence de l’état antérieur de la technique, l’homme du métier, qui connaissait la structure en trois éléments des tuyaux flexibles FENWICK, étant conduit sans faire preuve d’activité inventive à retenir les enseignements de la demande de brevet W pour réaliser une tresse claire et obtenir la souplesse recherchée tout en évitant tout risque de rupture ou de fuite ; Que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a annulé la revendication 1 du brevet GAZINOX pour défaut d’activité inventive ; 2) Sur la validité des revendications 2 à 8 Considérant que selon la revendication 2, la tresse claire est constituée par des fuseaux de fils métalliques formant entre eux un angle compris entre 40 et 50 degrés, de préférence 45 degrés ; Considérant que les sociétés WITZENMANN relèvent à juste titre que la valeur de l’angle formé par les fuseaux de fils métalliques de la tresse apparaît sur le graphique présenté à la page 239 du manuel HYDRA, édition 1983, de la société WITZENMANN Gmbh de sorte que cette revendication doit être annulée pour défaut d’activité inventive ; Considérant qu’aux termes de la revendication 3, la tresse claire présente un recouvrement compris entre 40 % et 60 %, de préférence 50 % ; Considérant que les sociétés WITZENMANN font valoir que cette indication ne révèle aucune activité inventive au vu de l’enseignement de sa demande de brevet allemand N° 37 02 676 et qu’en outre les termes de la revendication snnt en contradiction avec ceux de la revendication 1 dont elle dépend ; Considérant que la demande de brevet W N° 37 02 676 prévoit que le degré de recouvrement de la tresse doit être d’au moins 35 % (traduction page 6-lignes 10-11) ; que les premiers juges ont estimé à juste titre qu’au vu de cet enseignement, l’homme du métier ne fait pas preuve d’activité inventive en réalisant une tresse présentant un taux de recouvrement compris entre 40 et 60 % ; Que cette revendication sera donc également déclarée nulle ; Considérant que la revendication 4 prévoit que l’épaisseur des bandes profilées (du tube intérieur) est compris entre 0,09 et 0, 11 millimètre ;

Considérant que cette indication relative à l’épaisseur des bandes profilées constitue pour l’homme du métier, qui adapte cette dimension en fonction des propriétés voulues pour le tube, une simple mesure d’exécution, comme l’ont pertinemment relevé les premiers juges ; Que cette revendication est donc nulle pour défaut d’activité inventive ; Considérant que selon la revendication 5, la tresse est soudée sur le tube intérieur ; Considérant que la demande de brevet W prévoit que le tuyau souple à ondulations hélicoïdales est soudé, à ses deux extrémités, des tubulures cylindriques et que ce raccord soudé sert en même temps à la fixation de la tresse en fil métallique (traduction page 6- lignes 32 à 36) ; qu’il s’ensuit que la revendication 5, dépourvue d’activité inventive, doit être annulée ; Considérant que le revêtement extérieur est, aux termes de la revendication 6, réalisé en une matière plastique à base de P.V.C. d’une épaisseur supérieure à 1, 7 millimètre ; Considérant que l’emploi du P.V.C. pour former le revêtement du tuyau était déjà préconisé dans la plaquette FENWICK publiée en mai 1967 ; que, relevant, d’une part, que dans la partie descriptive du brevet, il est indiqué que la tresse est recouverte d’une enveloppe extérieure en matière plastique souple d’une épaisseur d’un millimètre, d’autre part, que le breveté indique que « le choix des matériaux et des épaisseurs sera adapté à l’usage particulier auquel le tuyau est destiné », les premiers juges ont estimé pertinemment que l’emploi du P.V.C. dans l’épaisseur définie à la revendication 6 est un exemple parmi d’autres et que ce choix ne révèle aucune activité inventive ; Que la revendication 6 doit donc être annulée ; Considérant que selon la revendication 7, les bandes profilés et les fils constituant la tresse sont réalisés en acier inoxydable ; Considérant que les intimées font valoir à juste titre que le choix de ce matériau est d’une grande banalité, la demande de brevet W citant expressément l’acier inoxydable parmi les métaux composant le treillis de fil métallique (page 7-lignes 5 à 7) ; Que cette revendication est donc nulle pour défaut d’activité inventive ; Considérant que la revendication 8 décrit un procédé de fabrication d’un tuyau étanche aux gaz selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisé en ce que le revêtement est co-extrudé à chaud avec le tube intérieur recouvert de ladite tresse ; Considérant que la société GAZINOX ne fonne aucune critique à l’encontre des dispositions du jugement entrepris relatives à cette revendication, limitant son appel aux revendications 1 à 7 ; Considérant que le brevet N° 89/ 00273 ayant été annulé en toutes ses revendications, la société GAZINOX sera déboutée de ses demandes au titre de la contrefaçon ; III – Sur la validité des marques GAZINOX N° 95/580.444, N° 96/647.984 et N°96/ 647.985 Considérant que la société GAZINOX ne critique pas les dispositions du jugement déféré en ce qu’il a annulé les marques N° 93/498.668, N° 95/580.439, N° 95/580.440, N° 95/ 580.442, N° 98/ 734.558 ; que l’appel est donc limité aux trois marques N° 95/580.444, N° 96/647.984 et N° 96/647.985 ; Que les sociétés WITZENMANN ne forment pas appel incident à l’encontre des dispositions du jugement relatives aux marques N° 93/498.666, N° 93/498.667 et N° 95/580.443 déclarées valables ;

1) Sur la marque N° 95/ 580.444 Considérant que cette marque, déposée en couleurs, le 13 juillet 1995, pour désigner les produits des classes 6, 16, 17 et 19, notamment les tubes, tuyaux, conduites et canalisations métalliques rigides et flexibles, est accompagnée de la légende suivante : « la marque se caractérise par une bande orange longitudinale sur un fond transparent » ; Que la photographie reproduite sur le certificat d’identité représente un tuyau métallique muni d’un embout de raccordement, revêtu d’une gaine transparente sur laquelle est apposée une bande longitudinale de couleur orange ; Considérant que les sociétés WITZENMANN soutiennent que la bande orange correspond à la couleur exigée par la norme NF D-36-125 de décembre 1995 pour le marquage des tuyaux flexibles onduleux destinés au raccordement externe des appareils à usage domestique utilisant le butane et le propane distribués par récipient ; qu’elles font valoir que cette marque est descriptive pour les tuyaux concernés par cette norme et déceptive pour les autres ; qu’elles ajoutent que la société GAZINOX ne peut revendiquer une combinaison de couleurs entre une bande orange et un fond transparent ; Mais considérant, d’une part, que le dépôt de la marque a été effectué le 13 juillet 1995, antérieurement à la norme NF D 36-125 datée dé décembre 1995 ; Que, d’autre part, l’article 7 de cette norme intitulé « Marquage » est ainsi libellé : « Le flexible auquel le présent document s’applique, doit obligatoirement porter dans l’ordre, en inscriptions lisibles d’une hauteur d’au moins 4 mm (minuscules comprises) les indications suivantes sur fond de couleur orange … » ; Qu’il ressort tant de la représentation graphique de la marque que de la description qui l’accompagne que la revendication porte, non sur un fond orange, mais sur une bande orange longitudinale, contrastant avec un fond transparent qui permet la visibilité de la tresse métallique grise formant le tuyau ; Que les sociétés WITZENMANN reprochent à tort à la société GAZINOX d’interdire à ses concurrents d’utiliser la couleur orange qui leur est imposée par la norme alors que l’objet de la marque est limité à la combinaison de la couleur orange et des nuances de gris de la tresse, selon un graphisme déterminé, la première couleur étant disposée sous la forme d’une bande ; Que cette marque n’est donc ni descriptive, ni déceptive à l’égard des tuyaux flexibles ; que l’exception de nullité sera en conséquence rejetée ; 2) Sur la marque N’ 96 / 647.984 Considérant que cette marque a été déposée le 25 octobre 1996, pour désigner les produits des classes 6,11,16 et 17, notamment les tubes, tuyaux, conduites et canalisations métalliques rigides et flexibles ; que la photographie qui figure sur le certificat d’identité, représente un tuyau revêtu d’une gaine transparente qui laisse apparaître une tresse métallique, muni d’un embout de raccordement ; qu’il est précisé à la description que la gaine du tuyau est transparente ou translucide et incolore et laisse apparaître une tresse métallique ; Considérant que les sociétés WITZENMANN soulèvent la nullité de ce signe au motif qu’il ne définit aucune combinaison, disposition ou nuances de couleurs au sens de l’article L.711-1-c) du Code de la propriété intellectuelle; qu’à titre subsidiaire, elles invoquent sa déchéance pour défaut d’exploitation ; Que la société GAZINOX réplique que la marque est caractérisée par un décor opposant

transparence et opacité et que la transparence de la gaine ne procure aucun effet technique ; Mais considérant que la société GAZINOX ne peut se prévaloir d’une combinaison ou de nuances de couleurs alors que la translucidité s’oppose à l’opacité et ne constitue pas une couleur à l’instar de la transparence ; qu’en l’absence de revendication d’une combinaison ou de nuances de couleurs, la marque ne répond pas aux prescriptions de l’article L.711- 1-c) du Code de la propriété intellectuelle ; Qu’en outre, cette représentation graphique de la marque tend à protéger une caractéristique du tuyau qui consiste dans son revêtement par une gaine transparente ; que la marque n’est donc davantage distinctive au sens de l’article L.711-2-b) du Code de la propriété intellectuelle ; Que le fait que la société WITZENMANN Gmbh a procédé au dépôt de marques trimensionnelles revendiquant un tuyau revêtu d’une gaine en matériau transparent est sans influence sur la validité des marques déposées par la société GAZINOX ; Que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a annulé cette marque pour tous les produits visés au dépôt ; Considérant qu’eu égard à l’annulation prononcée, il n’y a pas lieu d’examiner l’exception de déchéance soulevée à titre subsidiaire par les sociétés intimées ; 3) Sur la marque N’ 96/ 647.985 Considérant que cette marque, déposée en couleurs le 25 octobre 1996, sert à désigner les mêmes produits que la précédente ; que la photographie figurant sur le certificat d’identité représente un tuyau muni d’un embout de raccordement, revêtu d’une gaine translucide, colorée en bleu, qui laisse apparaître la tresse métallique ; qu’elle est accompagnée d’une brève description en ces termes : « La gaine du tuyau est translucide et colorée, et laisse transparaître une tresse métallique » ; Considérant que les sociétés WITZENMANN soulèvent sa nullité faisant valoir qu’elle ne définit ni combinaison, ni disposition, ni nuances de couleurs et qu’elle n’est pas distinctive par rapport à l’objet qu’elle désigne ; Que la société GAZINOX prétend revendiquer une combinaison de couleurs associée à un décor ; Mais considérant qu’une combinaison de couleurs, pour constituer un signe protégeable au sens de l’article L.711-1-c) du Code de la propriété intellectuelle, ne peut résulter que de l’assemblage d’au moins deux coloris, selon un ordonnancement déterminé ; Considérant qu’en l’espèce, la gaine translucide recouvrant la tresse métallique est teintée en bleu, sans que la nuance de bleu soit précisée ; qu’au contraire, la description fait état d’une gaine translucide et colorée, sans revendication particulière de la teinte choisie, de sorte que le signe figuratif ainsi déposé revêt un caractère insuffisamment déterminé pour constituer une marque valable ; Qu’il s’ensuit que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a annulé la marque N° 96 / 647.985 ; IV – Sur la demande en nullité des marques appartenant à la société WITZENMANN Gmbh Considérant que la société GAZINOX soulève la nullité des marques françaises N° 98/

754.479, N° 98/747.045, N° 98/ 747.046, N° 98/ 747.047, N° 98/ 747.048, N° 98/ 747.049, N° 98/ 747.050 et de la marque communautaire EM 2 383 768 dont est titulaire la société WITZENMANN Gmbh ; Mais considérant que les sociétés WITZENMANN réplique à juste titre que cette demande formée pour la première fois en cause d’appel est irrecevable par application de l’article 564 du nouveau Code de procédure civile ; qu’en effet, ces nouvelles prétentions ne sont pas de nature à faire écarter les prétentions adverses visant les propres marques de la société GAZINOX ; V – Sur les demandes en réparation formées par les sociétés WITZENMANN Considérant que les sociétés WITZENMANN soutiennent que les opérations de saisie- contrefaçon menées par la société GAZINOX ont provoqué une baisse importante des ventes en France de flexibles, qu’elles ont été contraintes d’arrêter la fabrication et la vente des produits litigieux, de consentir des remises, de reprendre des stocks de produits livrés ; qu’elles produisent aux débats à cet effet une attestation d’une société d’expertise comptable qui évalue à la somme de 769.486 euros le préjudice subi ; Mais considérant qu’il convient, en premier lieu, de relever que la présente procédure a été initiée par les sociétés WITZENMANN ; qu’en second lieu, elles ne justifient ni du préjudice commercial qu’elles invoquent, ni de son imputabilité à la société GAZINOX ; Qu’en effet, pour chiffrer le préjudice allégué, la société d’expertise comptable BREILER & SCHNABL se fonde sur des sondages et des prévisions de chiffre d’affaires et ne justifie pas de la marge brute de 36 % qu’elle retient ; que les ventes avec remise consenties aux clients ou la reprise de produits ne sont attestées par aucune correspondance ou document comptable; qu’aucun élément ne permet de rattacher les frais de déplacement en France du personnel aux procédures en cours ; Qu’elles seront donc déboutées de leur demande de dommages-intérêts ; Considérant, en revanche, que les dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile doivent leur bénéficier, la somme complémentaire de 22.000 euros devant leur être allouée à ce titre ; Que la solution du litige commande de rejeter la demande formée par la société GAZINOX sur ce même fondement ; PAR CES MOTIFS Dit n’y avoir lieu de rejeter les écritures signifiées le 17 juin 2004 par la société WITZENMANN FRANCE et la société WITZENMANN Gmbh ; Statuant dans les limites de l’appel ; Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a annulé la marque N° 95/ 580.444 ; Le réformant sur ce point et statuant à nouveau ; Déclare valable la marque N° 95/ 580.444 dont est titulaire la société GAZINOX ; Y ajoutant ; Condamne la société GAZINOX à verser à la société WITZENMANN FRANCE et à la société WITZENMANN Gmbh la somme globale de 22.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile au titre de leurs frais irrépétibles d’appel ; Condamne la société GAZINOX aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.