Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 5-7, 31 mai 2012, n° 11/05307

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 31 MAI 2012

(n° 77, 32 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2011/05307

Décision déférée à la Cour : rendue le 13 décembre 2010

par L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEURS AU RECOURS :

— La société Z, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

assistée de

— la SCP DUBOSCQ-PELLERIN,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : L0018

XXX

— M. W-AA Y

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

Dirigeant de société

Demeurant : XXX

Assisté de :

— Maître François TEYTAUD,

avocat au barreau de PARIS,

toque : J125

XXX

— Maître Marie Noelle DOMPÉ et Nicolas MENNESSON,

avocats au barreau de PARIS

toque : R170

AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER

XXX

EN PRÉSENCE DE :

L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

XXX

XXX

représentée à l’audience par M^me Christine GUEGUEN, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 février 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Christian REMENIERAS, Président

— M^me N O, Conseillère

— M^me AQ U-AS, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. AH AI-AJ

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. AH AI-AJ, greffier.

* * * * * * * *

Le groupe U-C est spécialisé dans la production, la transformation et la distribution de matériaux pour l’habitat et la construction ainsi que dans le vitrage et le conditionnement.

A l’époque des faits, le président de son conseil d’administration était M. W-AL I et son directeur général M. AC-AD M.

Au 31 décembre 2007, son chiffre d’affaires consolidé s’est élevé à 43,42 milliards d’euros et son résultat net à +1,48 milliard d’euros.

La principale évolution de l’actionnariat de U-C en 2007 tient à l’arrivée au capital de Z SA (ci-après « Z ») en tant que premier actionnaire, avec une participation de 17,9 % du capital et 17,2 % des droits de vote à fin décembre 2007, les deux autres actionnaires principaux du groupe étant le fonds du plan d’épargne du groupe (6,3 % du capital et 10,3 % des droits de vote) et la Caisse des dépôts et consignations (3,3 % du capital et 3,2 % des droits de vote).

Fin avril 2008, la participation de Z a atteint 21,5 % du capital de U-C.

Z est une société d’investissement détenue à hauteur de 35,90 % du capital par la holding familiale SLPS.

Le président de son directoire était M. W-AA Y et le président du conseil de surveillance M. AN-AO H.

Courant 2009, M. W-AA Y a quitté Z et a été remplacé par M. S T.

Au 31 décembre 2007, le chiffre d’affaires de Z s’est élevé à 5,47 milliards d’euros et son résultat net à + 0,88 milliard d’euros.

La chronologie des événements ayant conduit à l’acquisition par Z d’une participation de 20,5 % du capital de U-C peut être résumée comme suit :

En juillet 2005, Z avait conclu avec X un J (« total return swap ») lui conférant une exposition économique à l’évolution des actions U-C pour 750 millions d’euros, représentant la contrevaleur de 3 à 4 % du capital de U-C.

Les équipes de X avaient présenté à Z un projet d’investissement envisageant, parmi d’autres scénarios, le lancement d’une offre publique sur U-C. Cependant, à la suite de l’offre publique défensive de U-C sur le groupe anglais BPB, Z avait dû renoncer à déposer son propre projet d’OPA et elle avait dénoué son J.

En 2006, Z avait continué de s’intéresser à U-C et avait acheté des actions en juin, puis un peu plus de 9,3 millions de titres, entre septembre et décembre.

En avril 2006, M. W-AA Y avait rencontré le président de U-C, M. W-AL I, et lui avait fait part de l’intérêt de Z à prendre une participation de l’ordre de 5 % dans son groupe.

Le 4 septembre 2006, lors d’une nouvelle rencontre avec M. I, accompagné de M. M, directeur général délégué de U-C, M. Y avait de nouveau insisté sur l’intérêt pour U-C de voir Z devenir son « actionnaire stable », ce que ses dirigeants avaient contesté.

Après avoir examiné divers scénarios d’investissement dans U-C en novembre, y compris celui d’une OPA, le directoire de Z demandait, le 4 décembre 2006, l’autorisation du conseil de surveillance pour la mise en place de deux J afin de constituer une exposition économique à U-C, pouvant représenter jusqu’à l’équivalent de 22 à 23 % du capital de cette société.

A ce stade, il convient de rappeler que le principe de tels contrats, régis par la convention-cadre de la Fédération bancaire française d’août 2001, relative aux opérations sur instruments financiers, est de permettre d’acheter ou de vendre économiquement un actif sans avoir à acquérir ou à céder la propriété des titres en cause. Il s’agissait en l’espèce de conférer à Z une exposition économique à U-C en définissant entre les banques et Z des obligations réciproques exclusivement monétaires :

— pendant la durée du contrat, Z s’acquittait envers les banques d’une rémunération et percevait d’elles l’équivalent des dividendes attachés aux actions U-C ;

— lors du dénouement du contrat, qui pouvait intervenir soit au terme prévu par celui-ci, soit de façon anticipée à l’initiative de Z, était calculée la différence entre le « prix de référence»,

correspondant à la valeur du titre lors de la constitution des J et le « prix de dénouement»

correspondant à la valeur à la date du dénouement ; en cas de plus-value, celle-ci était acquise à Z, alors qu’en cas de moins-value, Z versait la différence à la banque.

Le 6 décembre 2006, le conseil de surveillance de Z adoptait le projet présenté par M. W-AA Y à l’unanimité et autorisait le directoire à signer les contrats de J.

Entre décembre 2006 et juin 2007, des sociétés luxembourgeoises contrôlées par Z ont conclu des « total return swaps » ayant pour sous-jacent l’action U-C ou des instruments assimilés, avec quatre banques.

Le 22 décembre 2006, Z a conclu avec K L :

— un « petit » J portant sur 9,4 millions d’actions U-C, à échéance en février 2007, à un prix de référence de 64,05 euros, soit sur un montant notionnel d’environ 602 millions d’euros ;

— un « grand » J portant sur un montant notionnel d’actions U-C, limité à la contrevaleur de 1,5 milliard d’euros, à échéances en 2011 et 2012 ; la taille de ce J a été porté à 2,6 milliards d’euros en février 2007.

Le « petit J » a été en partie dénoué en février 2007, puis son échéance a été prorogée jusqu’en juillet 2007, date à laquelle il a été dénoué pour le solde. Le « grand J » a été dénoué partiellement de juillet à octobre 2007.

Le 4 janvier 2007, Z a signé avec Natixis un J assorti d’un notionnel de 750 millions d’euros, à l’échéance de janvier 2012 ; de mars à juillet 2007, trois avenants successifs ont porté le notionnel à 2 milliards d’euros. Au total, le J a porté sur plus de 26 millions d’actions, représentant 7,17 % du capital de U-C. Il a été intégralement dénoué du 11 septembre au 2 novembre 2007.

Le 6 avril 2007, Z a conclu avec X Financial Products (France) un J lui conférant une exposition économique à U-C sur 3 ans, pour un maximum de 1,350 milliard d’euros. Pour constituer le J, X a acheté plus de 17 millions d’actions U-C pour 1,350 milliard d’euros, soit le montant notionnel maximal. Le J a été partiellement dénoué au premier trimestre 2008.

Le 21 juin 2007, Z a conclu avec la Société Générale une opération d’échange de conditions d’intérêts et de dividendes contre variation d’actions, portant sur un montant notionnel maximal de 800 millions d’euros, à échéance de 4 ans et à dénouement monétaire. Pour la mise en oeuvre de ce J,la Société Générale a acheté plus de 9 millions d’actions U-C en juin et juillet 2007. En juin 2007, Z a également conclu avec cette banque deux petits J, portant sur des notionnels de 1 million et 1,2 million d’actions. Au total, la taille cumulée des J signés avec la Société Générale représentait environ 3,2 % du capital de U-C ; les deux petits J ont été dénoués du 29 octobre au 6 novembre 2007 alors que le J assorti d’un notionnel de 800 millions d’euros ne l’était pas encore en juin 2008.

Parallèlement à la conclusion de ces J, Z a obtenu de cinq banques des crédits bancaires.

Avec K L (1,5 milliard d’euros) et la Société Générale (contrat à terme prépayé portant sur 800 millions d’euros), les crédits ont été obtenus à la date de conclusion des J.

Avec X et Natixis, ces financements ont été consentis après la signature des contrats de J (avec X, contrat de financement prépayé portant sur un maximum de 17 millions d’actions, accordé le 7 février 2008 ; avec Natixis, contrat de crédit de 1,5 milliard d’euros obtenu le 26 octobre 2007).

Enfin, Z a également obtenu du CIC un crédit de 1 milliard d’euros en juillet 2007, porté à 1,5 milliard d’euros en novembre 2007, alors qu’elle n’avait pas conclu de J avec cette banque.

En juillet 2007, M. W-AA Y a rencontré de nouveau M. M auprès duquel il a nié que Z fût le bénéficiaire des actions U-C dont la banque Natixis avait déclaré le franchissement à la hausse du seuil de 5%, le 22 juin.

Selon le projet de procès-verbal du conseil de surveillance de Z du 18 juillet 2007, M. Y a, à cette date, de nouveau présenté au conseil l’intérêt d’un investissement dans U-C, évoquant notamment, selon le projet de procès-verbal, la « faisabilité d’une offre par un tiers », tiers qui n’était autre que Z. Le président du conseil de surveillance avait d’ailleurs indiqué en séance que les actionnaires familiaux de Z étaient prêts, en cas d’opération, à mettre en jeu leur contrôle à condition de conserver le tiers des droits de vote de Z.

Le 30 août 2007, le conseil de surveillance a suggéré au directoire « d’entamer une réflexion sur la gestion et l’évolution » de sa position sur U-C.

Le 3 septembre 2007, date à laquelle le notionnel des J avait atteint 6,3 milliards d’euros, soit 22,5 % du capital de U-C et le gain latent de Z s’élevait à 360 millions d’euros, le directoire décidait le dénouement progressif des J par l’acquisition directe d’actions, dans le but de constituer une position d’actionnaire d’environ 5 à 10 % du capital de U-C, et le directoire sollicitait l’autorisation du conseil de surveillance en ce sens.

Le 19 septembre 2007, alors que la chute des marchés boursiers occasionnait à Z une perte latente de 318 millions d’euros sur son exposition à U-C, le conseil de surveillance approuvait l’évolution tactique opérée par le directoire, l’estimant appropriée en cas d’aggravation de la crise des marchés.

Enfin, le 4 octobre 2007, le conseil de surveillance réitérait son accord avec les décisions du directoire.

Conformément à ces décisions, du 10 septembre au 27 novembre 2007, Z a acheté en bourse un peu plus de 66 millions d’actions, soit 17,6 % du capital de U-C pour environ 4,5 milliards d’euros.

Le 26 septembre 2007, Z a déclaré à l’AMF le franchissement à la hausse, le 24 septembre, du seuil de 5 % du capital de U-C. Le même jour, elle a publié un communiqué précisant que « Cet investissement dans une société de grande qualité et au fort potentiel de développement s’effectue dans le cadre de la stratégie long terme mise en oeuvre par Z ».

Le 24 octobre 2007, Z a déclaré à l’AMF avoir franchi, le 18, le seuil de 10 % du capital et des droits de vote et a ajouté qu’elle n’envisageait pas de prendre le contrôle de U-C, qu’elle n’agissait pas de concert avec un tiers, se réservait la possibilité de faire évoluer sa participation et examinait l’opportunité d’une représentation éventuelle au conseil d’administration.

Le 7 novembre 2007, Z a déclaré à l’AMF avoir franchi, le 2, le seuil de 15 % du capital.

Le 8 novembre 2007, à l’occasion de la publication d’un communiqué sur son chiffre d’affaires pour les neuf premiers mois de l’année, Z a déclaré avoir acquis progressivement 58,1 millions d’actions U-C pour 4,25 milliards d’euros et être devenue le premier actionnaire de U-C, avec 15,5 % du capital.

Le 13 novembre 2007, elle a déclaré avoir franchi en hausse le seuil de 15 % des droits de vote.

Parallèlement aux achats en bourse d’actions U-C par Z, les cinq banques cocontractantes de Z ont dénoué les J en cédant de grandes quantités d’actions. Selon le rapport de la Direction des Enquêtes et de la Surveillance des marchés de l’AMF (« DESM »), K L Londres a ainsi cédé 28 millions d’actions du 7 septembre au 1^er novembre 2007, Natixis, 26,8 millions d’actions du 11 septembre au 2 novembre 2007 et la Société Générale, 8,9 millions d’actions du 29 octobre au 26 novembre 2007.

Le 7 février 2008, dans un communiqué relatif à son chiffre d’affaires pour 2007, Z a précisé qu’elle était devenue le premier actionnaire de U-C avec près de 18 % du capital.

Le 26 mars 2008, Z a déclaré avoir franchi en hausse le seuil de 20 % du capital de U-C et ne pas avoir l’intention de prendre le contrôle de cette société, se réserver la possibilité de faire évoluer sa participation dans la limite de 21,5 % du capital et présenter une résolution visant à la nomination de deux administrateurs à l’assemblée générale de juin 2008.

Enfin, le 2 avril 2008, elle a déclaré avoir franchi à la hausse le seuil de 20 % des droits de vote.

A la suite des déclarations de franchissement à la hausse par Z des seuils de 5%, et 15 % du capital et des droits de vote de U-C, le secrétaire général de l’AMF a ordonné, le 5 février 2008, à la DESM de procéder à une enquête sur les conditions de montée au capital de cette société par Z à compter du 1^er janvier 2007. En mars 2008, l’enquête a été étendue à la période courant à partir du 1^er janvier 2006.

Conformément aux dispositions de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, le rapport établi par la DESM sur les conditions de montée au capital de U-C par Z, a été examiné par le Collège de l’AMF réuni en formation plénière, le 4 juin 2009.

Le Président de l’AMF, agissant pour le Collège, a adressé, le 10 juillet 2009, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception, des notifications de griefs à l’encontre de la société Z SA, de M. W-AA Y et de la société K L Paris.

Les notifications de griefs adressées à la société Z SA et à M. W-AA Y relèvent que « si le directoire de la société Z a officiellement pris la décision de transformer l’exposition économique sus décrite en détention physique de titres de la société U-C le 3 septembre 2007, les éléments contenus dans le rapport d’enquête ('), et en particulier : -des courriers électroniques de M. Y des 2 août et 9 septembre 2006 -et la concomitance entre la signature des contrats de J et l’obtention, par la société Z SA, de financements lui permettant, à terme, d’acquérir sur le marché les titres U-C cédées par les banques dans le cadre du dénouement des J, ont montré qu’une volonté d’une prise de participation significative dans le capital de la société U-C (') existait dès l’origine ('), et que c’est à cette fin que ladite opération avait été mise en place » ; elles reprochaient à ces deux personnes :

' sur le fondement de l’article 223-6 du règlement général de l’AMF, de ne pas avoir porté à la connaissance du public les principales caractéristiques de « l’opération financière » préparée par Z et « destinée à lui permettre d’acquérir une participation significative dans le capital de la société U-C », « au plus tôt le 22 décembre 2006, date de la conclusion des premiers contrats de J avec K L et au plus tard le 21 juin 2007, date à laquelle l’ensemble des J avaient été conclus avec les établissements bancaires » ;

'sur le fondement de l’article 223-2 du règlement général de l’AMF, de ne pas avoir porté à la connaissance du public l’information privilégiée, ayant consisté en la « mise en place, par la société Z SA, de l’opération financière sus décrite, afin de pouvoir prendre une participation substantielle dans le capital de la société U-C », « au plus tard le 20 août 2007 et en tout état de cause avant d’être soumise à l’obligation de déclaration de franchissement à la hausse du seuil de 5 %… ».

Il était par ailleurs reproché à la société K L Paris, sur le fondement des dispositions de l’article 516-4 en vigueur à l’époque, reprises en substance à l’article 315-46 du règlement général de l’AMF, de ne pas avoir déclaré à l’AMF la cession de gré à gré de 9,4 millions d’actions au profit de K L Londres à laquelle elle avait procédé, le 27 décembre 2006, sur ordre de Z SA, contre paiement de 602 millions d’euros.

C’est dans ces conditions que, par décision du 16 décembre 2010 (la Décision), la Commission des sanctions a décidé de :

«- mettre hors de cause la société K L Paris ;

— prononcer à l’encontre de la société Z SA et de M. W AA Y une sanction pécuniaire d’un montant, pour chacun, de 1,5 million d’euros (un million cinq cent mille euros);

— publier la présente décision sur le site internet de l’AMF et dans le recueil annuel des décisions de la Commission des sanctions.»

LA COUR

Vu le recours en annulation et subsidiairement en réformation déposé le 18 mars 2011 par M. Y ;

Vu le recours en annulation et subsidiairement en réformation déposé le 18 mars 2011 par la société Z ;

Vu le mémoire en désistement déposé le 8 février 2012 par la société Z ;

Vu le mémoire déposé le 1^er avril 2011 par M. Y, soutenu par son mémoire en réplique déposé le 15 novembre 2011 ;

Vu les observations écrites de l’Autorité des marchés financiers (l’Autorité), déposées le 14 septembre 2011 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties à l’audience ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 16 février 2012, en leurs observations orales, le conseil du requérant, qui a été mis en mesure de répliquer et qui a eu la parole en dernier, ainsi que la représentante de l’Autorité des marchés financiers et le ministère public ;

SUR CE :

Sur le désistement de la société Z

Considérant que, dans son mémoire en désistement, Z précise que, tout en considérant qu’elle a été sanctionnée à tort par la décision de la Commission des sanctions du 13 décembre 2010, qu’elle qualifie de «dénuée de tout fondement tant en fait qu’en droit», elle souhaite toutefois «mettre fin définitivement pour sa part à un litige qui appartient désormais à une époque révolue de son histoire» et, en conséquence, déclare se désister de son recours en demandant à la cour de lui donner acte de son désistement ;

Que, dans ces conditions, il convient de donner à la requérante l’acte qu’elle requiert ;

Sur la procédure

Considérant que M. Y soutient, à titre principal, que la procédure est entachée de multiples irrégularités qui doivent entraîner l’annulation de la Décision déférée ;

En ce qui concerne le détournement des pouvoirs d’enquête de l’AMF :

Considérant que le requérant rappelle que, dans son mémoire en défense soumis à la Commission des sanctions, il avait entendu démontrer l’existence d’un conflit d’intérêt entre l’AMF et U C dont il résultait que le pouvoir d’enquête avait pu être instrumentalisé par la première au profit de la seconde en raison de la désignation simultanée par le Collège de l’AMF du secrétaire général de U C pour présider un groupe de travail, d’une part, et de l’ouverture de l’enquête, d’autre part, ce qui l’avait conduit à demander la communication à la Commission des sanctions de la lettre de mission du Collège ; que M. Y souligne que c’est à tort que la Commission lui oppose que les deux décisions en cause émanent d’autorités distinctes ; qu’en effet, selon le requérant :

— alors que l’enquête sur les conditions de la montée au capital de la Compagnie de U-C par la société Z a été ouverte le 5 février 2008 par le Secrétaire général de l’AMF, il est acquis que le Collège de l’AMF avait, «dans le même laps de temps et possiblement le même jour », confié par lettre au secrétaire général de U-C, par ailleurs membre du Collège de l’AMF, la mission de présider un groupe de travail «dédié aux problématiques liés aux franchissements de seuils de participation et aux déclarations d’intention» directement lié aux conditions de l’entrée de Z au capital de U-C ;

— qu’ayant demandé à la Commission des sanctions de se faire communiquer la lettre de mission qui figure habituellement au rang des annexes du rapport des groupes de travail ainsi mandatés par le Collège, il n’a cependant pas été satisfait à cette demande ;

— que l’enquête présentée comme ayant été ouverte par suite du franchissement par Z des seuils de 5 %, 10 % et 15 % dans le capital de U-C, déclarés entre le 24 octobre et le 13 novembre 2007, l’a en réalité été environ deux mois plus tard et plus particulièrement pendant les négociations entre Z et U-C sur la gouvernance de cette dernière, alors que le secrétaire général de U-C était encore membre du Collège de l’AMF ;

— que le Secrétaire général de l’AMF, supérieur hiérarchique des services participe, fut-ce sans voix délibérative, aux réunions du Collège de l’AMF ;

— que si la mission précitée donnée par le Collège de l’AMF au secrétaire général de U-C devait se révéler concomitante, d’une part, aux négociations entre Z et U-C sur la gouvernance de cette dernière, d’autre part, à l’ouverture de l’enquête sur la montée de Z au capital de U-C, cette dernière procéderait d’une confusion des pouvoirs respectifs du secrétaire général et du Collège de l’AMF et manifesterait que son ouverture échappe à l’exercice des missions de l’ Autorité ;

— qu’en conséquence, le motif adopté par la Décision pour rejeter l’examen du conflit d’intérêts constaté et donc les motifs réels de l’ouverture de l’enquête, tiré de ce qu’il s’agirait là «de deux décisions émanant d’autorités distinctes », aurait échoué sur la perméabilité de ces «autorités distinctes », attestée par la concomitance de la mission confiée au secrétaire général de U-C intervenue pendant les négociations Z-U-C et de l’enquête sur la montée au capital de U-C ;

Que le requérant affirme que se pose ainsi, dans le dossier, la question de la finalité de l’utilisation du pouvoir d’enquête et qu’en refusant d’examiner si l’ouverture de l’enquête procédait d’un «contournement» de la loi, la Commission des sanctions n’a pas fait preuve de l’impartialité à laquelle elle est tenue, tant en vertu des principes du droit répressif ayant valeur constitutionnelle que de l’article 6 § 1 de la CEDH, la Décision déférée se trouve du fait de cette irrégularité, entachée de nullité ;

Mais considérant que s’il est vrai que la décision du 5 février 2008 par laquelle le secrétaire général de l’AMF a ouvert une enquête sur la montée de Z au capital de U-C est intervenue concomitamment à la désignation d’un membre du Collège de l’AMF, exerçant par ailleurs les fonctions de secrétaire général de U-C, pour présider un groupe de travail chargé de réfléchir à d’éventuelles évolutions des textes relatifs aux déclarations de franchissement de seuils, qui sont d’ailleurs finalement intervenues, cette seule coïncidence n’est cependant pas, en elle-même, de nature à entacher la procédure d’irrégularité;

Considérant, en effet, que l’ouverture de l’enquête, qui s’inscrit dans le cadre de la mission de l’AMF, autorité de régulation chargée de veiller à la régularité des opérations visées par l’article L. 621-9 du code monétaire et financier, d’une part, et la décision de constitution d’un groupe de travail, d’autre part, constituent bien deux décisions émanant d’instances qui, même appartenant à l’Autorité des marchés financiers, n’en sont pas moins distinctes et dont les attributions légales respectives, en vertu desquelles les décisions critiquées ont été prises, diffèrent ; qu’aux termes des dispositions de l’article L. 621-9-1 du code monétaire et financier en vigueur au moment des faits, la décision d’ouverture d’une enquête prise le 5 février 2008 appartenait au seul Secrétaire général de l’AMF, qui n’est pas membre du Collège, alors que la désignation d’un membre du collège pour présider un groupe de travail chargé de réfléchir à d’éventuelles évolutions des textes relatifs aux déclarations de franchissement de seuil entrait, en application des articles L. 621- 6 du même code, dans les seules attributions du Collège ;

Considérant, au surplus, qu’il est constant que la procédure devant la Commission des sanctions n’a été engagée par les notifications de griefs décidées par le Collège que plusieurs mois après la remise du rapport en question, alors que le président du groupe de travail n’était plus membre du Collège ; qu’en effet, le Collège n’a examiné le rapport d’enquête que le 4 juin 2009, plus de huit mois après la remise du rapport du groupe de travail et près de six mois après le départ du secrétaire général de U-C du collège de l’AMF, effectif le 13 décembre 2008 et au demeurant postérieurement à la promulgation de l’ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009, qui a modifié les dispositions du code de commerce relatives aux déclarations de franchissements de seuils et aux déclarations d’intentions ;

Considérant que dans de telles circonstances et, par surcroît, en l’absence d’allégations précises reposant sur des éléments objectifs ou des comportements de nature à faire naître un doute raisonnable appelant, à tout le moins, la vérification de l’absence d’un «conflit d’intérêt» entre l’AMF et U- C ainsi que la vérification de l’absence de «risque d’instrumentalisation des pouvoirs d’enquête de l’Autorité», rien n’imposait à la Commission des sanctions d’accomplir, près de trois ans après l’ouverture de l’enquête, la diligence qui lui était demandée ;

Que, dans ces conditions, la procédure n’est entachée d’aucune irrégularité du chef d’un prétendu défaut d’impartialité de la Commission des sanctions procédant d’un refus de vérification de l’absence de détournement des pouvoirs d’enquête de l’AMF ;

Que, le moyen sera rejeté ;

En ce qui concerne la communication aux enquêteurs de pièces datées de 2005 :

Considérant qu’il convient de rappeler :

— que l’enquête ouverte le 5 février 2008 par le Secrétaire général de l’AMF sur les conditions de montée au capital de U-C par la société Z portait sur une période commençant le 1^er janvier 2007 ; que cette période a été élargie, à compter du 1^er janvier 2006, par décision du Secrétaire général de l’Autorité du 27 mars 2008 ;

— que figurent dans le dossier de la procédure plusieurs échanges de mails datant de 2005 au sujet desquels M. Y a été interrogé au cours de son audition par les enquêteurs le 19 décembre 2008 (annexe 1B, cotes R1205 et G), étant précisé que ces messages sont issus de messageries électroniques dont la copie a été remise aux enquêteurs pendant la phase d’enquête par les dirigeants de Z eux-mêmes, dans le cadre du droit de communication exercé par les enquêteurs en application de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier ;

Considérant que M. Y maintient que la procédure d’enquête était également d’entachée d’irrégularité en raison du non-respect du champ de leur saisine par les enquêteurs qui avaient saisi des documents datés de 2005, soit antérieurs à la période couverte par les décisions d’ouverture d’enquête précitées et que précisément c’est à partir de certains de ces documents que les enquêteurs ont élaboré la thèse, inexacte, d’une volonté de Z de prendre, dès 2005, une simple participation dans le capital de U-C ; que le requérant affirme que cette saisie irrégulière lui fait grief, en précisant, par surcroît que les enquêteurs se seraient ainsi substitués au Secrétaire général qui a seul compétence pour ouvrir une enquête et déterminer le champ de cette dernière, entachant ainsi leur enquête et tous actes subséquents de nullité ; que les motifs qui lui ont été opposés sur ce point par la décision déférée ne sont pas pertinents, dès lors que :

— lorsque des enquêteurs débutent leurs investigations, ils ignorent non seulement la date des manquements mais aussi la possibilité même de caractériser ces manquements ;

— la décision d’ouverture de l’enquête détermine la période sous enquête, en fixant son point de départ ;

— c’est précisément parce que la décision d’ouverture de l’enquête détermine le point de départ de la période sous enquête que les enquêteurs ont régulièrement demandé et obtenu du Secrétaire général le report du point de départ de leurs investigations initialement fixé au 1^er janvier 2007, puis reporté, par une seconde décision du Secrétaire général de l’AMF, au 1^er janvier 2006 ; que l’assertion de la Décision selon laquelle les enquêteurs peuvent recueillir tous renseignements relevant de la période non couverte par l’enquête dès lors qu’ils seraient de nature à établir des manquements commis pendant cette période est donc irrecevable : une poursuite fondée sur un rapport d’enquête élaboré sur la base de pièces irrégulièrement saisies est elle-même irrégulière; que, pour ces raisons, la procédure d’enquête est affectée d’une nullité qui entache tous les actes subséquents, en ce compris la procédure de sanction et la Décision déférée ;

Mais considérant que le requérant n’est pas fondé à invoquer le défaut de respect des limites de l’enquête ordonnée par le secrétaire général de l’AMF, dès lors qu’il ressort du dossier que les éléments constitutifs des manquements qui lui sont reprochés, figurant dans le rapport d’enquête et la notification de griefs, et qui fondent la poursuite ordonnée par le Collège de l’AMF sont, au plus tôt, datés du 4 décembre 2006 ;

Considérant, au surplus, ainsi que l’a relevé la Décision déférée par d’exacts motifs, qu’il ne résulte pas du dossier que les actes accomplis par les enquêteurs aient été relatifs à la recherche de manquements qui auraient été commis avant la période couverte par l’enquête; que si la copie de la messagerie électronique qui leur a été remise dans les conditions qui ont été rappelées-à l’exclusion d’une «saisie» évoquée par M. Y-comporte plusieurs courriers échangés par des dirigeants de Z en 2005, année non comprise dans le périmètre de leur saisine, ces courriers constituent de simples éléments sur le contexte des manquements susceptibles d’avoir été commis après le 1^er janvier 2006 et que leur présence au dossier n’entache pas la validité de la procédure ; que de telles appréciations sont en tant que de besoin corroborées par le procès-verbal d’audition de M. Y, qui confirme que les éléments datant de 2005 n’ont été évoqués que pour permettre de comprendre le contexte antérieur au champ de l’enquête et pour tenter de restituer la chronologie des faits ;

Que le moyen sera écarté ;

En ce qui concerne l’audition de M. Q D :

Considérant que M. Y expose que M. Q D, directeur juridique de Z à l’époque des faits visés par la notification des griefs avait, à ce titre, suivi le dossier de l’enquête et que, régulièrement en contact avec l’enquêteur «chef de file» et informé des questions qu’il avait posées à MM. H, Y et Ropert, il connaissait parfaitement les « pistes » sur lesquelles s’engageait cet enquêteur, comme l’établit un courriel de M. D du 8 avril 2009, qui attesterait qu’en 2006 et 2007, Z n’avait pas une idée précise de l’opération envisagée sur U-C ; que c’est manifestement pour ce motif que, alors qu’il procédait à ses investigations, cet enquêteur avait librement choisi de ne pas procéder à l’audition de M. D qui a finalement été licencié par Z pour faute lourde le 2 juillet 2009, avec mise à pied conservatoire à compter du 19 juin 2009 ; que le requérant affirme :

— que l 'enquête a été clôturée le 6 avri12009 et présentée au Collège de l’AMF le 4 juin 2009, qui a transmis le dossier à la Commission des sanctions après avoir notifié les griefs à M. Y et à Z, de sorte que, depuis cette date, la direction des enquêtes était dessaisie du dossier Z-U-C ;

— que, le 15 octobre 2010, le rapporteur, M. F de A, établissait son rapport sur la procédure de sanction entreprise à l’encontre de Z et de M. Y et concluait à l’abandon des poursuites, après avoir démontré qu’aucun des deux manquements n’était caractérisé en l’espèce ;

— que, toutefois, dès le début novembre 2010 et jusqu’à la date de la décision de la Commission des sanctions, M. Q D, animé par une indiscutable volonté de nuire, a déclenché une campagne médiatique sans précédent contre M. Y et M. H et que c’est dans ces conditions que, le 26 novembre 2010, il s’est présenté «spontanément» à l’AMF à 11h30 et qu’à 11h35, il a été entendu par M. B, Directeur des enquêtes et de la surveillance du marché et par M. E, l’enquêteur «chef de file» de l’enquête Z-U-C et, qu’au cours de son audition, «il abondait dans le sens des griefs que les enquêteurs avaient tenté d’établir» ;

Que M. Y affirme que cette audition est irrégulière, car effectuée en dehors de tout respect des normes applicables, aucune décision d’ouverture d’enquête n’ayant été prise par le Secrétaire général de l’AMF ; qu’en outre, ni le Directeur des enquêtes, ni l’enquêteur, lesquels n’avaient reçu aucun ordre de mission, n’avaient, par surcroît, compétence pour transmettre ce document au Président de la Commission des sanctions ; qu’il s’est révélé, lors de l’audience devant la Commission des sanctions, que l’audition de M. D avait été remise aux membres du Collège de l’AMF, appelés à donner au Représentant du Collège devant la Commission des sanctions, des instructions sur le sens de ses réquisitions et que, dans ces conditions, les instructions données par le Collège furent de dénier, lors de l’audience, tout mérite au Rapport du Rapporteur et de soutenir la poursuite entreprise ; que ce n’est que le 29 novembre 2010, soit postérieurement, que le procès-verbal de l’audition de M. D a été transmis par le Président de la Commission des sanctions à M. Y et à Z, «manifestement pour tenter de donner une apparence de respect du contradictoire à ce procédé»; que c’est dans ces conditions que M. Y a répondu au Président de la Commission des sanctions par courrier du 3 décembre 2010, en annexant un courriel, en date du 8 avril 2009, donc rédigé en toute liberté par M. D, qui exposait clairement que les orientations retenues par les enquêteurs dans leur enquête étaient erronées et dont le contenu est en complète contradiction avec le propos de complaisance que M. D aurait tenu devant MM. B et E le 26 novembre 2010 ; que ce document, qui présentait l’avantage de la spontanéité par rapport à l’audition critiquée, corroborait les éléments matériels développés au soutien de la réflexion sur une offre publique mixte, le désarroi de Z face à la survenance de la crise financière et l’imprévision de tout dénouement des J à une époque tardive et que, par surcroît, un tel procédé, utilisé par les services de l’AMF et son Collège pour convaincre la Commission des sanctions de suivre les « réquisitions» du représentant du Collège – lequel s’est réclamé oralement de cette audition – a été couronné de succès : la sanction prononcée pour deux griefs contestables, tant en droit qu’en fait, présenterait des analogies avec certains des propos de M. D, de sorte qu’il existe ainsi une «évidente traçabilité» depuis les déclarations tardives de M. D jusqu’à la décision soumise à recours ; qu’alors que c’est, au plus tard, dès le début de la séance de la Commission de sanctions que son Président aurait dû écarter cette audition, la Commission n’a fait que l’écarter en apparence, en se gardant bien de la déclarer irrégulière ; que, selon M. Y,il en résulte que cette audition, retenue par le Président de la Commission auquel elle avait été irrégulièrement transmise après avoir été irrégulièrement recueillie, puis reprise par le Représentant du Collège au cours des débats et par voie de conséquence au cours du délibéré de la Commission, comme l’atteste le parallélisme entre l’audition contestée et la décision, lui fait grief et affecte de nullité la procédure de sanction du fait du non-respect du principe du contradictoire ;

Mais considérant qu’au regard de la situation inédite résultant de l’attitude de M. Q D, ancien directeur juridique de Z, qui, accompagné par son avocat, avait pris l’initiative de se présenter dans les locaux de l’AMF le vendredi 26 novembre 2010 en manifestant la volonté d’effectuer spontanément auprès du directeur de la DESM des déclarations en relation avec le dossier concernant la société Z et M. Y, aucun texte et plus généralement aucun principe n’interdisaient au directeur des enquêtes de la DESM, dans ces circonstances particulières, de prendre l’initiative, même si l’enquête et l’instruction étaient closes et alors que M. Y était convoqué depuis le 19 octobre 2010 à la séance de la Commission des sanctions du 9 décembre 2010, de recueillir dans un procès-verbal d’audition volontaire les déclarations de l’intéressé puis de transmettre aussitôt cet acte au président de la Commission des sanctions à qui, en l’état de la procédure, il revenait d’apprécier, dans le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense, la suite à donner à cette démarche ;

Considérant qu’en conformité avec ces principes, le président de la Commission des sanctions qui, en tout état de cause, ainsi que le rappelle à juste titre l’Autorité dans ses observations, aurait pu tout aussi bien être destinataire d’un courrier de l’intéressé, a, dès le lundi 29 novembre 2010, fait procéder à une transmission par la voie électronique du procès-verbal – régulièrement coté à la procédure – transcrivant les déclarations de M. Q D aux conseils des mis en cause qui, ainsi complètement et précisément informés de la teneur des propos de l’ancien directeur juridique de Z, ont pu bénéficier d’un délai suffisant pour analyser le procès-verbal et préparer la défense de leurs clients au regard des éléments nouveaux qu’il révélait, dix jours avant la séance de la Commission des sanctions ; qu’au demeurant, aucun renvoi à une séance ultérieure de la Commission n’a alors été demandé par les conseils des mis en cause, dont M. Y, qui a pu exposer son argumentation dans des conditions qui répondaient aux exigences du contradictoire et des droits de la défense, peu important, dans les circonstances particulières qui ont été décrites et à ce stade de la procédure, que le Collège ait pris position sur les instructions à donner à son représentant en ayant connaissance des déclarations de M. D mais pas des observations du requérant ;

Considérant, dès lors, que la procédure n’est entachée d’aucune irrégularité tant du chef de la communication du procès-verbal d’audition de M. Q D au président de la la Commission des sanctions que du chef de sa décision de ne pas rejeter cet acte des débats ; que, par surcroît, alors que la Commission des sanctions a finalement écarté les déclarations de M. Q D « faute de caractère probant », la critique des motifs de la Décision dont le requérant insinue qu’elle a, contre toute attente, été inspirée par les déclarations contestées de l’ancien directeur juridique de Z, ne constitue pas un grief touchant à la régularité de la procédure mais concerne, le cas échéant, le fond du débat ;

Que le moyen doit être rejeté ;

En ce qui concerne l’intervention du représentant du Collège :

Considérant que la décision attaquée énonce : « (…) à l’audience devant la Commission des sanctions, le représentant du Collège, lorsqu’il a été invité, conformément à l’article R. 621-40 du code monétaire et financier, à « présenter des observations au soutien des griefs notifiés » a remis aux mis en cause et à leurs conseils ainsi qu’aux membres de la Commission des sanctions le texte, dont il a ensuite donné lecture, des observations que le Collège avait souhaité présenter ; que ce support écrit n’avait pas pour objet 'et n’aurait pu avoir légalement pour effet- d’étendre la portée des griefs notifiés ; que son argumentation ne se référait à aucune pièce ni à aucun fait qui n’aurait pas figuré dans le dossier soumis à la procédure contradictoire; qu’après la lecture intégrale de ce texte, la séance a été suspendue à la demande des mis en cause et de leurs conseils pour leur permettre de se concerter dans une salle à eux réservée et pendant toute la durée qu’ils ont souhaitée ; qu’ainsi, en tout état de cause, le principe du caractère contradictoire de la procédure n’a pas été méconnu » ;

Considérant que M. Y affirme, à l’inverse, que les observations en séance le représentant du Collège ont été présentées dans des conditions telles que la procédure est entachée de nullité en raison de la violation du principe du contradictoire qui résulte, en l’espèce, non seulement de la privation d’un délai suffisant pour analyser ces observations et y répondre, mais encore du fait que ces observations ont directement inspiré la décision attaquée;

Mais considérant que, ni le 3^e alinéa du I de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, ni l’article R. 621-40 du même code, dans leur rédaction applicable au jour de la séance, ne précisent la forme que doivent revêtir les observations présentées par le représentant du Collège qui, dès lors, peuvent être exclusivement orales ou peuvent également reposer sur un écrit, comme cela a été le cas en l’espèce, étant précisé, ainsi que l’Autorité l’a indiqué dans ses observations, que, lors de la séance, le représentant du Collège « a uniquement donné à l’oral, lecture de ses observations écrites » ;

Qu’au surplus, aucun texte n’impose au représentant du Collège d’informer les mis en cause, préalablement à la séance de la Commission des sanctions, de la teneur de ses futures observations, ni même, en cas d’observations écrites, de les leur remettre en début de séance ;

Considérant qu’en l’espèce, il suffit de constater qu’après la lecture par le représentant du Collège de ses observations écrites, une suspension de la séance de la Commission d’une durée d’une demi-heure a permis à M. Y de s’entretenir avec ses conseils dans une salle mise à leur disposition, qu’aucune demande de renvoi n’avait été présentée au président de la Commission et que, par surcroît, les mis en cause ont eu la parole en dernier ; qu’au surplus, contrairement à ce qui est soutenu les observations écrites du représentant du Collège (cote D5289 à D5280), qui reposaient exclusivement sur les pièces du dossier – le rapport d’enquête et ses annexes, les notifications de griefs et le rapport du rapporteur – qui étaient en possession des mis en cause ne comportaient pas de modifications dans la caractérisation des griefs par rapport à la notification des griefs, peu important que l’analyse des faits au travers des pièces du dossier qui a été développée, conformément aux instructions données par le collège de l’AMF, se soit révélée distincte de celle du rapporteur ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’intervention du représentant du Collège n’a pas été réalisée dans des conditions portant atteinte aux droits de la défense ;

Que, dès lors, le moyen ne peut qu’être écarté ;

En ce qui concerne la motivation de la Décision :

Considérant que le requérant reproche encore à la Décision de la Commission des sanctions qui , alors qu’elle doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, a occulté des éléments à décharge qu’il lui avait pourtant soumis dans son mémoire en défense, sur la nature de l’opération à laquelle réfléchissait Z en 2006 et en 2007 et n’a reproduit, dans les «considérants» relatifs à la discussion, que des éléments à charge émanant du rapport d’enquête et des observations du représentant du Collège, en méconnaissant ainsi les exigences de l’article 6 § 1 de la CEDH sur l’impartialité de la juridiction ;

Mais considérant qu’il suffit de constater que la Décision de la Commission des sanctions, qui n’était pas tenue de suivre le requérant dans le détail de son argumentation, comporte l’énoncé des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement, permettant ainsi à la cour, à qui cette décision est déférée, d’en apprécier la légalité et que, sous couvert d’un moyen d’annulation tiré d’une irrégularité de procédure, le requérant, lorsqu’il évoque la nature de l’opération projetée qui n’aurait pas, à son sens, été prise en compte par la décision attaquée, critique, en réalité, la motivation adoptée par la Commission, ce qui relève du fond du débat ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le fond

Considérant, sur le premier grief, qu’aux termes de l’article 223-6 du règlement général de l’AMF : « Toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier doit, dès que possible, porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération. /. Si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l’opération et si elle est en mesure de préserver cette confidentialité, la personne mentionnée au premier alinéa peut prendre la responsabilité d’en différer la publication » ; que ces dispositions figuraient, avant la publication de l’arrêté du 4 janvier 2007 au Journal Officiel du 20 janvier 2007, à l’article 222-7 du règlement général, dont la rédaction visait, non pas «Toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière », mais « Tout émetteur ou toute autre personne agissant pour le compte de celui-ci qui prépare une opération financière» et qui, à cette exception près, était identique à celle de l’article 223-6 ; qu’en vertu de l’article 221-1 du même règlement général, ces dispositions sont également applicables « ' aux dirigeants de l’émetteur, de l’entité ou de la personne morale concernés » ;

Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, il est reproché à M. W -AA Y de ne pas avoir porté à la connaissance du public, « au plus tôt le 22 décembre 2006 » et « au plus tard le 21 juin 2007 » les principales caractéristiques de « l’opération financière » «destinée à (…) permettre d’acquérir une participation significative dans le capital de la société U-C » et ayant consisté pour Z, d’une part, à conclure avec quatre établissements bancaires des contrats J (« total return swaps ») portant sur 24 % du capital social de U-C, d’autre part, à négocier avec ces établissements des engagements de fourniture de crédits destinés à lui permettre, le cas échéant, d’acquérir sur le marché les titres U-C qu’ils viendraient à céder dans le cadre des dénouements des J ;

Considérant, à ce stade, qu’il convient de rappeler les éléments ressortant de la notification des griefs concernant les contrats J et les accords de financement ainsi que les achats puis les ventes d’actions U-C par les banques ;

Que, s’agissant tout d’abord des contrats « J », que le 22 décembre 2006, Z a conclu avec K L un « grand J » à échéance de 5 ans portant sur un nombre maximal d’actions U-C d’une contrevaleur de 1,5 milliard d’euros, portée par la suite à 2,6 milliards d’euros ; que, le même jour, Z a conclu avec la même banque un « petit J » à courte échéance portant sur 9,4 millions d’actions U-C d’une contrevaleur de 602 millions d’euros environ ; que ce « petit J » a été dénoué en totalité en février et juillet 2007 ; que, le 4 janvier 2007, Z a conclu avec Natixis un J sur 5 ans portant sur un nombre d’actions maximal d’une contrevaleur de 750 millions d’euros ; qu’en mars et juillet 2007, ce montant a été porté par avenants successifs à 2 milliards d’euros ; que le 6 avril 2007, elle a conclu avec X un J à échéance de 3 ans portant sur 1,350 milliard d’euros ; que, le 21 juin 2007, elle a conclu un J avec la Société Générale à échéance de 4 ans portant sur 800 millions d’euros ; que deux autres petits J à plus courte échéance avaient été conclus avec cette même banque, les 15 et 19 juin 2007, portant sur un peu plus de 2,1 millions d’actions U-C ; que l’ensemble de ces J s’est élevé au total à 7,3 milliards d’euros, montant ramené à 6,7 milliards après le dénouement en février et juillet 2007 du « petit J » de 602 millions conclu avec K L ;

Que, s’agissant ensuite des accords de financement, que K L a consenti, le 22 décembre 2006, soit le jour même de la signature du « grand J », une ouverture de crédit de 1,5 milliard d’euros, montant égal à celui prévu à cette date pour ce J ; que, lorsque le montant maximum de ce J a été porté à 2,6 milliards d’euros, l’ouverture de crédit a été portée à 2,2 milliards d’euros ; que, le 21 juin 2007, la Société Générale a conclu avec Z un contrat financier à terme consistant pour la banque à prépayer l’achat à terme d’actions U-C pour un montant maximal de 800 millions d’euros, identique à celui sur lequel portait le J signé le même jour avec cette banque; que, le 27 juillet 2007, le CIC a signé avec Z une convention de crédit renouvelable de 1 milliard d’euros ; que, le 26 octobre 2007, Natixis a accordé à Z un crédit de 1,5 milliard d’euros ; que le total de ces engagements de crédit s’élève à 5,5 milliards d’euros ; qu’ultérieurement, le 7 février 2008, X, qui avait conclu en avril 2007 un J avec Z, a signé avec elle un contrat permettant le financement d’actions U-C pour un montant de 850 millions d’euros ;

Que, s’agissant enfin des achats puis des ventes d’actions U-C par les banques que, pour constituer leur couverture, les banques ayant conclu des J avec Z ont été amenées à acheter des actions U-C ; que K L a acheté directement auprès du groupe Z 9,4 millions d’actions U-C, au titre du « petit J », le 27 décembre 2006 puis, sur le marché, un peu plus de 29 millions d’actions du 2 janvier au 7 juin 2007 au titre du « grand J » ; que Natixis a acheté environ 16 millions d’actions du 21 février au 5 avril 2007 ; que, du 30 juillet au 20 août 2007, cette banque a acheté 10,7 millions d’actions supplémentaires ; que X a acquis environ 17,1 millions d’actions U-C du 11 avril au 22 juin 2007 ; que la Société Générale en a acquis plus de 9,6 millions du 22 juin au 30 juillet 2007, puis, ultérieurement un peu plus de 2 millions ; qu’au total -et après déduction des 9,4 millions d’actions que K L a cédées après le dénouement (en février et juillet 2007) du « petit J »-c’est environ 85 millions d’actions U-C que les banques ayant conclu des J avec Z ont acquises pendant la période de constitution de ces J ;

Qu’après que, le 3 septembre 2007, le directoire de la société ait pris la décision de dénouer partiellement les J sur U-C et de « monter » au capital de cette dernière, Z a, du 10 septembre au 27 novembre 2007, acheté sur le marché un peu plus de 66 millions d’actions, soit environ 17,6% du capital de U-C ; que, dans le même temps et en conséquence du dénouement progressif des J, les banques co-contractantes de Z ont progressivement vendu sur le marché l’essentiel des actions qu’elles avaient acquises pour servir de couverture pour les contrats J ; que, notamment, K L a cédé 28 millions d’actions U-C du 7 septembre au 1^er novembre, Natixis 26,8 millions du 11 septembre au 2 novembre et la Société Générale, 8,9 millions en novembre 2007, soit, pour ces 3 banques, un peu plus de 63 millions d’actions ;

Considérant, sur le second grief, que selon l’article 621-1 du règlement général de l’AMF : « Une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers ('), et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ('). Une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés » ;

Considérant que selon l’article 223-2 du règlement général de l’AMF : « I. Tout émetteur doit, dès que possible, porter à la connaissance du public toute information privilégiée définie à l’article 621-1 et qui le concerne directement. / II. L’émetteur peut, sous sa propre responsabilité, différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information en contrôlant l’accès à cette dernière (') » ; qu’en vertu de l’article 221-1 du même règlement général, ces dispositions sont également applicables « ' aux dirigeants de l’émetteur, de l’entité ou de la personne morale concernés » ;

Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, il est également reproché à M. W-AA Y de ne pas avoir porté à la connaissance du public « au plus tard le 20 août 2007 et en tout état de cause avant d’être soumise à l’obligation de déclaration de franchissement à la hausse du seuil de 5 % », l’information privilégiée ayant consisté en la « mise en place par la société Z SA, de l’opération financière » « permettant, à terme, de prendre une participation substantielle dans le capital de la société U-C » ;

Considérant qu’au soutien de son recours, M. Y reproche en premier lieu à la Commission des sanctions d’avoir méconnu le principe de légalité criminelle en sanctionnant une opération qui,n’enfreignant aucune disposition légale ou réglementaire, ne peut, en conséquence, constituer un manquement ; que, selon le requérant, la méconnaissance du principe de légalité criminelle procède :

— d’une part, de l’imprécision, au regard des faits sanctionnés :

' des dispositions de l’article 223-6 du règlement général de l’AMF qui n’avaient jamais donné lieu à une décision de sanction ; qu’aucun opérateur préparant une information financière n’a en effet été inquiété pour en avoir conservé la confidentialité, sauf à la vouer à l’échec et que donner trop rapidement au public des informations sur les caractéristiques d’une opération financière restée indéterminée et ce, jusqu’au 4 octobre 2007, aurait conduit à délivrer au public une information inexacte, imprécise et trompeuse ;

' des dispositions de l’article 223-2 du RG AMF qui n’avaient non plus jamais servi de base juridique à une poursuite, en précisant, qu’en l’espèce, l’information en cause ne revêtait pas les caractéristiques d’une information privilégiée : même à la date du 4 octobre 2007, jour où le conseil de surveillance de Z a autorisé une montée au capital de U-C, l’information n’était pas été précise car le taux de la participation n’était pas arrêté ; qu’ il ne le sera en effet qu’à l’issue des négociations entreprises fin 2007 et conclues début 2008 avec U-C ;

— d’une part, du fait qu’aucun texte antérieur à l’ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 n’obligeait à déclarer, à l’occasion du premier franchissement de seuil légal, les actions sous-jacentes des J ; qu’en effet, la décision a purement et simplement sanctionné l’absence de déclaration de franchissement de seuil sur les actions sous-jacentes des produits dérivés, qui n’est entrée dans le droit positif que le 30 janvier 2009 ;

Que M. Y prétend que la Décision admet d’ailleurs implicitement cette situation pour le prétendu manquement à l’article 223-6 du RG-AMF, en ayant recours à la notion de «fraude à la loi » ; qu’ainsi, pour caractériser le grief qui lui a été notifié sur le fondement de ce texte, la Décision utilise la technique du faisceau d’indices, sans jamais mentionner l’ensemble des éléments qui attestaient de ce que les J s’inscrivaient dans la réflexion de Z sur un avant- projet d’offre publique mixte, ni que la décision de prendre une participation au capital de Z n’avait été autorisée que le 4 octobre 2007 par le conseil de surveillance ; que, cependant, une infraction, présentée comme établie sur la base d’une disposition déterminée ne peut coexister avec la notion de «fraude à la loi» qui suppose une règle obligatoire, des moyens licites et un contournement ; qu’ainsi, sous couvert des termes : « les prescriptions destinées à garantir l’information financière », la Décision vise en réalité l’obligation de déclaration des franchissements de seuil sur les actions sous-jacentes de produits dérivés qui, pourtant, n’existait pas à l’époque des faits et n’a été mise en oeuvre qu’après l’entrée en vigueur de l’ordonnance susvisée, avec une déclaration séparée à effectuer lors du franchissement du premier seuil légal ; qu’au surplus, la Commission des sanctions fixe la constitution du manquement à la date du 21 juin 2007, alors qu’à cette date, Z n’avait acquis aucune action U-C ; que, cependant, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 30 janvier 2009, aucune déclaration du sous-jacent des produits dérivés ne sera requise tant que le premier seuil légal de 5 % n’est pas franchi ; que, dès lors, la Commission ne pouvait se substituer au législateur en instituant une infraction qui n’était pas incriminée au jour de la Décision et par surcroît, en recourant à la notion civile erronée, de fraude à la loi ;

Que M. Y souligne que la Décision procède de même en ce qui concerne le manquement à l’article 223-2 du RG-AMF, en retenant qu’il cesse par « la déclaration de franchissement de seuil du 26 septembre 2007 », soit le franchissement du premier seuil légal de 5 % du capital de U-C, sans rapport avec l’ «information privilégiée» que la décision de sanction reproche à M. Y de n’avoir pas révélé au public ; que, cependant, l’information relative à la déclaration du franchissement du premier seuil légal, le 26 septembre 2007, soit 5 % du capital de U-C, n’était pas encore assortie, à cette date, de l’obligation de donner l’information sur les actions sous-jacentes des J que Z n’avait pas encore dénoués à cette date ; qu’ainsi, même depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 30 janvier 2009, la déclaration séparée sur ce sous-jacent d’un produit dérivé n’est exigée qu’au moment du premier franchissement de seuil légal ; qu’en effet, cette déclaration n’a été prévue que par l’ordonnance du 30 janvier 2009, laquelle a ajouté un article 2, 1°, à l’article L.233-7 du Code de commerce, disposition, postérieure d’une année et demie aux faits sanctionnés, qui oblige les opérateurs qui déclarent le premier franchissement d’un seuil légal, à déclarer – séparément – le nombre de titres sous-jacents d’instruments financiers réglés en espèces et qu’en application de cette disposition nouvelle, l’AMF a modifié son Règlement général en ajoutant un article 223-14 entré en vigueur le 1^er novembre 2009 ;

Qu’il en résulte ainsi, selon M. Y, non seulement que la Décision a eu recours à des textes – les articles 223-2 et 223-6 du RG-AMF – relatifs à l’information permanente inapplicables à l’espèce et qui n’ont d’ailleurs jamais donné lieu à une quelconque sanction d’opérations comparables à celle reprochée à Z, en portant ainsi atteinte au principe de légalité criminelle, mais encore que l’utilisation ad hoc de ces textes, pour les besoins de la cause, va à l’encontre de la volonté du législateur qui, en ce qui concerne les contrats financiers à dénouement exclusivement monétaire, n’a souhaité, ultérieurement, en vertu de l’ordonnance du 30 janvier 2009, la mise en oeuvre que d’une information relative au sous-jacent de ces contrats, lors du franchissement du premier seuil légal de détention dans le capital de l’émetteur;

Considérant que le requérant précise, en deuxième lieu, que la Décision attaquée n’a pas procédé à une exacte analyse des faits alors qu’à l’époque des faits, la société Z a régulièrement contracté des J qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne lui imposait de déclarer ; que la Commission des sanctions a opéré de manière erronée une sélection de certains éléments et a procédé à une combinaison appropriée pour parvenir à la conclusion que le dispositif mis en place par la société Z ne trouverait son sens que dans la préparation d’une montée au capital de la société U-C, «sans pour autant que cette préparation fut exclusive, le cas échéant, de solutions alternatives » alors qu’une telle affirmation :

— est abusive, parce que, dans l’unique but de donner corps aux griefs notifiés, la Commission des sanctions occulte l’intégralité de ses moyens de défense, centrés sur la démonstration de ce que l’opération à laquelle réfléchissait Z en 2006 et 2007 était, comme en 2005, un projet d’offre publique mixte ;

— est également fausse, en ce que la Décision affirme que l'« opération financière» en préparation, au sens de l’article 223-6 du RG-AMF est « une montée au capital de U-C», mais que la préparation de cette opération «n’est pas exclusive, le cas échéant, de solutions alternatives » ; que, cependant, l’article 223-6 du règlement général mentionnant la préparation d’une opération financière et d’une seule, elle est donc exclusive d’autres opérations dénommées ici «solutions alternatives », alors que l’avant-projet d’offre publique mixte n’est jamais évoqué ; qu’au rebours de ce que retient la Décision, il y a bien quatre phases distinctes et successives des projets de la société Z vis-à-vis de la société U-C, en 2005, puis en 2006 et 2007, occultées par la Décision qui a isolé une phase et a également occulté les aléas qui ont fait échouer ces réflexions ; qu’en effet, l’opération à laquelle la société Z réfléchissait à compter du deuxième semestre 2006 était inspirée de celle qu’il avait tentée en 2005 : il s’agissait d’une offre publique sur la société U-C, partiellement financée par des J, lesquels pouvaient, soit avoir cette finalité, soit être une source autonome de prise de bénéfice ; que ces quatre phases distinctes sont les suivantes :

«- l’année 2005, avec la préparation d’une opération d’offre publique par les banquiers conseils, l’intervention du Cabinet Bain, le contrat de J avec K L manifeste à la fois l’idée de Z: une offre publique sur U-C et le moyen d’y parvenir: des financements bancaires auxquels s’ajoute le bénéfice du dénouement du J contracté.

Cette première tentative échoue sur la défense anti-OPA mise en place par U-C: l’achat de la société britannique BPB qui renchérit l’offre imaginée par Z et donc la fait échouer. Reste à Z le bénéfice du dénouement du J : «On aura quand même gagné 10 M euros dans cet échec …'»

Le résultat est donc pour Z, à la fois frustrant: la conquête de U-C a échoué, et encourageant: les J sont une modalité de financement qui remplit les buts qu’on lui assigne.

— Le deuxième semestre 2006 reprend donc cette piste :

1. une réflexion relative à une offre publique sur U-C, mais sans banquiers conseils et avec une confidentialité maximale ;

2. des J, mais de montant notionnels plus importants, U-C étant devenue plus coûteuse et le premier J ayant fait la preuve de son efficacité en terme de marge bénéficiaire;

3. à toutes fins utiles des financements, moyen notamment de préparer une syndication bancaire. Le 6 décembre 2006, le Conseil autorise l’opération dans ses deux branches : la réflexion sur une éventuelle offre publique va se poursuivre et les J vont pouvoir être mis en place, ainsi que des financements.

— Le premier semestre 2007: la réflexion sur une offre publique mixte prospère puisqu’est votée à l’assemblée générale extraordinaire de Z une augmentation de capital pouvant composer la partie «titres» d’une offre mixte. Des contrats de J sont souscrits, auprès de quatre banques avec des montants évolutifs, de même que des financements pour un montant de 3 milliards d’euros soit moins de la moitié des actions notionnelles des J. Le 18 juillet, l’avant-projet d’offre publique mixte sur U-C prospère mais reste encore très incertain puisqu’il nécessite une vérification du Cabinet Bain et surtout l’obtention d’un crédit bancaire de 30 milliards d’euros, les J étant destinés à fournir une partie des liquidités nécessaires à la réalisation de cet avant-projet.

— Du 20 août 2007 au 18 mars 2008: le 20 août 2007, c’est l’irruption de la crise financière, qui va interrompre l’avant-projet d’offre mixte et provoquer la remise en cause de la finalité des J lesquels ne peuvent plus désormais devenir une source de financement, ni autonome, ni reliée à une offre. Le 30 août 2007, le Conseil de surveillance demande au Directoire de réfléchir à la gestion et à l’évolution des J. Le 3 septembre, le Directoire, estimant que des achats d’actions U-C sauvegardent les intérêts de Z commence à acquérir des actions sur le marché et propose de dénouer environ 40 % des J mis en place. Le 19 septembre 2007, le Conseil de surveillance acquiesce aux achats effectués – moins de 3 % du capital- mais n’autorise pas, sans plus ample information sur l’endettement induit, une prise de participation dans le capital de U-C. Il ne l’autorise que le 4 octobre 2007 (Pièce 0°16). Des négociations s’engagent alors entre Z et U-C pour déterminer le taux de la participation de la première dans le capital de la seconde et le nombre d’administrateurs de Z qui siégeront au Conseil d’administration de U-C. Un accord est signé le 18 mars 2008.» ;

Considérant que c’est dans ces conditions que M. Y critique la méthodologie de la Commission des sanctions qui a consisté, pour les deux griefs :

— à extraire «la sous-partie» d’une seule des phases décrites ci-dessus et, l’isolant et passant les autres phases sous silence, à la considérer comme l’ «opération financière », en occultant totalement l’avant-projet d’offre publique qui est le fil conducteur de ce dossier, seul à même de lui donner sa cohérence ;

— à ériger les J, conjugués aux financements, en ce compris ceux obtenus après le 4 octobre 2007, en 1'« opération financière» visée aux griefs pour la seule raison qu’ils auraient, in abstracto, permis une prise de participation, peu important qu’il ne s’agisse pas de celle qui s’est déroulée du 3 septembre 2007 au 18 juin 2008 ; que «la prise de participation virtuelle au 21 juin 2007», élaborée de toute pièce par la décision n’est pas la prise de participation réelle, autorisée par le conseil de surveillance de Z le 4 octobre 2007 ; que M. Y précise que, pour apprécier l’état d’avancement de la préparation de l’opération financière, la Décision retient, à tort, un critère tiré de la réunion des moyens nécessaires à la réalisation de l’opération: si l’initiateur peut mettre à exécution son projet par une simple décision, la préparation de l’opération est suffisamment avancée et l’information doit être donnée au marché, peu important que la décision d’acquérir n’ait pas encore été prise ; que la conception erronée de la Décision de sanction procède du choix de ne considérer, pour parvenir à tout prix à une sanction, qu’une partie de ce qui a en réalité été, chez Z, un long processus de réflexion englobant plusieurs hypothèses avec, par surcroît, l’arrivée de la crise financière et qu’en assimilant les J et quelques financements à 1'« opération» de l’article 223-6 et à l’information privilégiée de l’article 223-2, la décision confond la «préparation» de l’opération et l'« opération » elle-même; qu’ainsi, le 21 juin 2006, il n’est pas question d’une prise de participation mais de J autonomes ou liés au financement partiel d’une offre publique mixte ; qu’à cette date, l’assemblée générale de Z a autorisé, quinze jours plus tôt, l’augmentation de capital visant à rémunérer la partie «titres» d’une offre publique mixte, à la supposer un jour réalisable et qu’à peine un mois après, le conseil de surveillance de Z examinera principalement comment évolue – et au 18 juillet 2007, «il évolue bien»-un avant-projet d’offre publique mixte sur U-C ; qu’aussi, en se plaçant au 21 juin 2007 pour dire l'«opération préparée», la décision s’abstrait de tous les éléments de fait en sens contraire antérieurs ou postérieurs à cette date et, qu’en réalité, la Commission des sanctions se substitue aux organes sociaux de Z et décide en quelque sorte à sa place et sans aucun rapport avec les éléments objectifs du dossier, l’opération qu’il s’agit de réaliser sur U-C au 21 juin 2007 ; que, cependant, il est indéniable qu’au 21 juin 2007, ce n’est pas une prise de participation qui est envisagée par Z et que la prise de participation qui sera autorisée par le Conseil de surveillance du 4 octobre 2007 n’est qu’une solution de repli, fruit des circonstances tenant au retournement des marchés à compter du 20 août 2007, élément majeur que la Commission des sanctions passe sous silence ;

Considérant que M. Y soutient, en troisième lieu, qu’aucun manquement ne peut lui être reproché au regard de l’article 223-6 du Règlement général de l’AMF ; qu’il fait valoir, tout d’abord, que l’application par la Commission des sanctions de ce texte aux faits de l’espèce est contraire à son esprit, ainsi que l’atteste l’absence jusqu’alors de sanction prononcée en application de ce texte, circonstance qui révèle que le régulateur l’a toujours interprété au regard de sa finalité initiale, constituée par la prévention des opérations d’initié, en mettant l’accent sur l’ obligation faite aux acteurs du marché de préserver la confidentialité des opérations financières en préparation ; que M. Y précise ainsi, d’une part, que tant que la confidentialité est maintenue, l’initiateur d’une opération financière décide de manière parfaitement discrétionnaire du moment où il en rend compte au marché et, d’autre part et surtout, que le fait générateur de sa responsabilité n’est pas le choix de la date à laquelle l’information est diffusée mais la survenance d’une divulgation de l’information non contrôlée par lui, autrement dit des « fuites», qui donnent lieu à des « rumeurs» ; que l’article 223-6 du RG-AMF n’était donc rien d’autre, jusqu’à la décision déférée, que le «volet répressif» du «dispositif anti -rumeurs », plus récemment été introduit dans le Code monétaire et financier, qui permet à l’AMF de demander aux personnes dont il y a des motifs raisonnables de penser qu’elles préparent une offre publique d’acquisition , d’informer le public dans un délai qu’elle fixe, étant observé que les articles 223-32 et suivants du Règlement général de l’AMF, qui précisent les modalités de sa mise en 'uvre, font d’ailleurs expressément référence à l’article 223-6 ; que, depuis la création de ce dispositif, en cas de rumeurs d’offre publique, l’AMF dispose de deux options, non exclusives l’une de l’autre: demander à l’initiateur supposé de dévoiler ses intentions – ce qu’elle a déjà fait – ou prononcer une sanction sur le fondement de l’article 223-6 si la divulgation des rumeurs engage sa responsabilité – ce qu’elle n’a jamais fait ; qu’en l’espèce, la Commission des sanctions reconnaît que la prise de participation de Z au capital de U-C n’avait donné lieu à aucune fuite ni à aucune rumeur et que le marché a découvert, le 26 septembre 2007, que Z avait franchi le seuil de 5 % du capital de U-C ; qu’aucune «divulgation de l’information non contrôlée» par Z n’ayant eu lieu, sa responsabilité ne saurait être engagée ni, a fortiori, celle de M. Y et que l’article 223-6 du règlement général ne doit pas recevoir application ; que, ce faisant, la Commission des sanctions :

— d’une part, s’octroie le pouvoir de déterminer, à la place de l’initiateur d’une opération financière qui décide du moment où il en rend compte au marché de manière parfaitement discrétionnaire, aussi longtemps qu’il parvient à en assurer la confidentialité, quand le maintien de la confidentialité cesse d’être nécessaire au succès de son opération ;

— d’autre part, et surtout, détourne complètement l’article 223-6 de sa finalité : d’un outil de prévention des opérations des opérations d’initié, elle entend désormais se servir pour étendre à sa guise les obligations prévues par la législation sur les franchissements de seuils au-delà des limites que le législateur lui-même leur a expressément assignées, étant par surcroît observé que l’interprétation donnée au règlement – indépendamment de sa régularité au regard de textes législatifs contraires – était totalement imprévisible à l’époque des faits ; qu’à ce titre, la décision de la Commission des sanctions est incompatible avec l’article 7 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que la Cour européenne des droits de l’homme juge que les juridictions pénales – auxquelles sont assimilées les autorités administratives disposant d’un pouvoir répressif – lorsqu’elles clarifient dans un sens défavorable aux justiciables des textes répressifs ambigus et sur lesquels aucune juridiction n’avait encore statué, ne peuvent faire une application rétroactive de cette clarification; que la Cour a en effet notamment relevé que «faute au minimum d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l’article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l’égard d’un accusé» et qu’il en va a fortiori de même lorsque, comme en l’espèce, l’interprétation nouvelle -défavorable- vient contredire celle qui prévalait depuis une vingtaine d’années ;

Considérant que le requérant prétend, ensuite, que l’application par la Commission des sanctions de l’article 223-6 du règlement général de l’AMF aux faits de l’espèce est contraire à sa lettre ; qu’il fait ainsi valoir, en premier lieu, que l’obligation d’information posée par le premier alinéa de l’article 223-6 du RG AMF suppose que soit en préparation une « opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier », la notion d'« opération financière» n’ayant pas été précisée, faute de jurisprudence ; que s’il ne peut être contesté que cette notion vise notamment les offres publiques et qu’elle inclut également les acquisitions de blocs, le degré certain de complexité, voire de sophistication, qui est requis exclut par conséquent les simples achats de titres sur le marché, en particulier, tiers à l’initiateur ; que, sur ce point, M. Y met en exergue un défaut d’harmonie entre les positions :

— de la notification des griefs, dans laquelle l’opération financière est constituée par les J contractés par Z en ce qu’ils étaient «destinés à lui permettre d’acquérir une participation significative dans le capital de U-C » ;

— du rapporteur, pour qui c’est la prise de participation dans le capital de U-C, mais soumise à une condition de preuve: « votre rapporteur estime donc que la prise de participation «significative» au capital de U-C peut constituer 1'« opération financière» susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours [de l’action U-C] visée à l’article 223-6 du Règlement général, mais que le manquement, pour être constitué, suppose qu’il soit démontré que Z avait conclu des J dès décembre 2006, dans le seul but de réaliser cette opération'».

— du représentant du Collège, aux yeux de qui 1'« opération» réside tantôt dans les J tantôt dans une prise de participation ;

— de la décision de la Commission des sanctions qui procède à une imbrication des J et la prise de participation telle que l’on ne peut plus les distinguer les uns de l’autre et qui conduit à «user jusqu’à l’épuisement» le concept de «préparation» inscrit dans l’article 223-6 du RG AMF ;

Que, cependant, la conclusion des J et la décision de prendre une participation au capital de U-C sont deux étapes successives et non simultanées et que, dans ces conditions, la prétendue «opération financière» telle qu’appréhendée de façon plus que mouvante par la Commission des sanctions, n’a jamais eu d’existence et qu’en réalité, alors que l’article 223-6 n’était pas applicable aux faits, il constituait le moyen de sanctionner l’absence de déclaration de franchissement de seuil des actions sous-jacentes des produits dérivés ;

Que M. Y rappelle, en deuxième lieu, que l’article 223-6 prévoit que l’initiateur de l’opération porte ses «'caractéristiques'» à la connaissance du public «dès que possible», de sorte que la naissance de l’obligation d’information est ainsi soumise à une seconde condition: il faut que l’opération soit suffisamment définie pour que l’initiateur soit en mesure d’en indiquer les caractéristiques, ce qui exclut tous les cas où l’opération, parce qu’à un stade de préparation trop préliminaire, n’est définie que de manière excessivement vague ; qu’elle exclut également les situations dans lesquelles, y compris à un stade plus avancé de la préparation, plusieurs opérations distinctes sont simultanément à l’étude, ce qui était précisément le cas en l’espèce et d’ailleurs admis par la Décision dans l'« exposé des faits» ; qu’alors pourtant que Z envisageait encore en juillet et jusqu’en août 2007 une offre publique sur U-C, la Décision se borne à y faire allusion en affirmant que « le dispositif mis en place par Z à partir de la fin de 2006 (…) ne trouve tout son sens que dans la préparation des meilleures conditions d’une montée au capital de U-C, sans pour autant que cette réparation fût exclusive, le cas échéant, de solutions alternatives » ; que, selon la Commission des sanctions, le fait que plusieurs projets soient simultanément à l’étude n’exclut pas que l’un d’entre eux puisse être qualifié d’opération financière ; qu’en ce cas, ce n’est pas l’émetteur qui envisage plusieurs opérations – J et réflexion sur une offre publique en décembre 2006, poursuite de l’analyse sur une offre publique mixte le 18 juillet 2007 , prise de participation le 4 octobre 2007 – qui peut librement décider la voie qu’il choisira, en fonction des aléas, c’est la Commission des sanctions qui choisit à sa place, et contre toute vraisemblance, que l’opération en question, était une prise de participation, décidée dès le 21 juin 2007 ; qu’une telle position revient, en dépit des énonciations très claires de l’article 223-6, à éluder le vrai problème qui est constitué par le contenu d’un communiqué qui aurait été publié par Z le 21 juin 2007, alors que l’opération financière supposée, pour autant qu’elle ait existé à cette date, n’était en tout cas qu’une option parmi d’autres, et qui plus est la moins sérieusement envisagée ; qu’il appartenait cependant à la Commission des sanctions de s’interroger sur le contenu exact du communiqué qui aurait dû être publié par Z à cette date ; qu’en effet :

— si Z avait annoncé au marché, outre son exposition économique, les deux options qu’elle considérait alors, à savoir l’offre publique et le dénouement pur et simple des J, ainsi que la solution écartée à cette époque, c’est-à-dire l’achat de titres U-C, une telle déclaration aurait suscité une «immense confusion» et sans doute entraîné une forte spéculation ;

— une déclaration passant sous silence tout ou partie des objectifs de Z, aurait immanquablement été qualifiée d’inexacte et trompeuse et sanctionnée à ce titre par l’AMF sur le fondement de l’article 223-1 de son Règlement général ;

Qu’en conséquence, M. Y affirme, qu’en sa qualité de dirigeant de Z, il ne pouvait être valablement sanctionné sur le fondement de l’article 223-6 pour n’avoir pas informé le marché au plus tard le 21 juin 2007, alors que ce texte prévoit que l’information doit être donnée « dès que possible» et que cette condition n’était manifestement pas satisfaite à cette date;

Que le requérant souligne, en troisième lieu, que l’article 223-6 prévoit également que l’obligation d’information est suspendue tant que la confidentialité est « momentanément nécessaire à la réalisation de l’opération» et que l’initiateur est en mesure de préserver cette confidentialité ;

Que le requérant expose que quand bien même l’existence d’une « opération financière» serait admise au 21 juin 2007 et que cette opération était susceptible de faire l’objet d’un communiqué, Z pouvait en différer la publication «pour autant qu’elle l’estimât nécessaire à la réalisation de l’opération en question», étant précisé que Z a su par ailleurs en préserver la confidentialité, circonstance qui n’est pas contestée par la Commission des sanctions qui, à l’opposé, trouve dans cette confidentialité respectée un motif de sanction ; que M. Y observe, par surcroît, que c’est à tort que la Décision lui oppose ainsi qu’à Z que la publication de l’information n’était pas de nature à faire obstacle à la réalisation de l’opération puisque, après avoir déclaré, le 26 septembre, avoir franchi à la hausse le seuil de 5 % du capital de U-C, Z a pu poursuivre sa montée au capital et franchir, le 18 octobre, le seuil de 10 % et le 2 novembre celui de 15 % ; qu’en effet :

— d’une part, cette déclaration de franchissement de seuil du 26 septembre est intervenue plus de trois mois après la date butoir indiquée par la Commission des sanctions comme celle à laquelle Z aurait dû publier un communiqué, soit le 21 juin 2007 ;

— d’autre part, le contenu de la déclaration de franchissement de seuil en question est sans rapport avec celui d’un communiqué conforme aux exigences de l’article 223-6, puisqu’elle ne mentionnait, ni les J, ni les contrats de crédit, ni le niveau de participation visé et donc aucune des «caractéristiques» de l’opération financière supposée ;

Que, contrairement à ce qui est retenu par la Décision, une fois prise par le conseil de surveillance de Z la décision d’acquérir le 4 octobre 2007 des titres U-C, le succès de l’opération exigeait que le niveau de participation visé ne fût pas immédiatement annoncé : en effet, Z n’était intéressée par une prise de participation que dans le cadre d’une relation constructive avec U-C ; que, malgré les refus opposés par MM. W-AL I et AC-AD M à l’occasion des premières prises de contact en 2006 avec la direction de U-C, Z anticipait qu’une grande partie du Conseil d’administration de U-C serait favorable à son arrivée comme actionnaire de référence et accepterait de l’associer à la réflexion stratégique du groupe, notamment par l’intégration d’un ou plusieurs administrateurs au sein du conseil ; que, cependant, cette intégration ne pouvait intervenir qu’au terme de négociations et, qu’à cet égard, il était impératif pour Z de ne pas courir le risque, en annonçant comme déjà arrêté un projet de prise de participation qu’elle souhaitait au contraire organiser en concertation avec U-C, de s’aliéner ceux des administrateurs qui étaient favorables à son entrée au capital, de sorte qu’un communiqué précoce aurait fait obstacle à la réalisation de l’opération telle que conçue et souhaitée par Z à compter du 4 octobre 2007; qu’à supposer même que, comme le retient la Commission des sanctions, à la date du 21 juin 2007, Z avait d’ores et déjà renoncé au projet d’offre publique au profit d’une prise de participation amicale au capital de U – C et qu’il s’agissait là d’une «opération financière» qu’une annonce au marché le 21 juin 2007 n’aurait pas compromise, il n’est cependant pas possible de soutenir que Z aurait dû communiquer à cette date, dès lors qu’un délai supérieur à trois mois se serait alors écoulé entre l’annonce de la prise de participation et le franchissement par Z du seuil de 5 % du capital, délai considérable à l’échelle du rythme auquel fonctionne le marché boursier, ce qui aurait immanquablement suscité de fortes spéculations et porté atteinte au bon fonctionnement du marché du titre U-C comme du titre Z ;

Considérant que M. Y affirme, en dernier lieu, qu’aucun manquement n’a été commis au regard de l’article 223-2 du RG AMF ; qu’en effet, si cet article instaure, comme l’article 223-6 une obligation d’information, il s’en distingue cependant à la fois quant aux personnes débitrices de l’obligation d’information, quant aux personnes concernées par l’information et quant à l’objet de cette information ; qu’en effet :

— seuls les «émetteurs» sont éventuellement débiteurs de l’obligation d’information prévue par l’article 223-2, et non « toute personne» comme c’est le cas pour l’article 223-6 : Z étant, comme U-C, un émetteur au sens du règlement général de l’AMF, il peut, en cette qualité, être tenu d’informer le marché sur le fondement de l’article 223-2 ;

— la personne concernée par l’information visée à l’article 223-2 est le débiteur de l’obligation d’information lui-même, c’est-à-dire l’émetteur, alors que l’information de l’article 223-6 concerne un tiers au débiteur de l’information : l’information susceptible d’être due par Z en vertu de l’article 223-2 du règlement général de l’AMF ne peut concerner donc que son propre titre, et non celui de U-C ;

— tandis que l’article 223-6 s’applique à certaines «opérations financières », l’information qui doit être donnée en vertu de l’article 223-2 a pour objet «toute information privilégiée définie à l’article 621-1 »concernant l’émetteur ;

Que c’est dans ces conditions que M. Y affirme que la mise en place d’une opération financière permettant de prendre à terme une participation substantielle dans le capital de U-C ne constituant pas une information privilégiée concernant le titre Z, aucun manquement au regard de l’article 223-2 du RG-AMF n’a pu être commis ; qu’en effet, selon le requérant, l’analyse des faits de l’espèce révèle que l’information en question n’était pas précise, dès lors que l’information « relative à la mise en place d’une opération financière permettant de prendre à terme une participation substantielle dans le capital de U-C» était, jusqu’au 4 octobre 2007, bien trop incertaine pour devoir être communiquée au marché; qu’en effet, ce n’est que le 4 octobre 2007 que l’opération a été autorisée par le conseil de surveillance et les éléments du dossier établissent que cette décision était très loin d’être acquise d’avance :

— d’une part, le procès-verbal de la réunion précédente du conseil, organisée spécialement sur ce sujet le 19 septembre 2007, alors même qu’elle n’était pas prévue au calendrier, indique que les membres du conseil de surveillance n’approuvaient alors que le projet d’une prise de participation limitée au capital de U-C : la décision relative à une prise de participation substantielle était reportée au conseil suivant, après qu’un point aurait été fait sur les risques de crédit en fonction des données chiffrées qui seraient transmises au conseil par le directoire et la décision d’acquérir des titres U-C suscitait de nouveau un vif débat entre les membres du conseil de surveillance lors de sa réunion du 4 octobre 2007 ;

— d’autre part, par une note manuscrite rédigée postérieurement au 19 septembre 2007 en vue de la réunion du conseil de surveillance du 4 octobre 2007, M. AN-AO H, président du conseil de surveillance, demandait à M. W- AA Y, président du Directoire, « afin de bien assurer l’unité Conseil de surveillance/Directoire» du 4 octobre 2007, de constituer pour chaque membre du Conseil un dossier composé de documents déjà préparés pour la réunion précédente et d’autres, parmi lesquels figureraient « Des hypothèses de ratios d’endettement Actif brut/Dette nette:

— après achat par Z de 5 %

— après achat par Z de 10 %

— après achat par Z de 15 %

— après achat par Z de 20 % » ;

Que cette note manuscrite de M. AN-AO H précisait enfin: «il faut en effet bien comprendre les niveaux de dette où Z s’installera si nous voulons conserver la position à moyen terme. Il se peut que les ratios soient trop élevés pour qu’on puisse décider de le faire. Surtout avec des hypothèses de baisse du CAC durable » ; qu’ainsi, aucun doute n’est permis sur le caractère totalement improbable, jusqu’au 4 octobre 2007, de la réalisation de l’opération et que lorsque le 3 septembre 2007, le directoire de Z s’était donné pour «premier objectif» de « constituer une position d’actionnaire d’environ 5 % à 10 % » qui, au demeurant, n’a jamais été réalisé de sa propre initiative, c’était en exécution d’une consigne, encore vague, du conseil de surveillance qui, lors de sa réunion du 30 août, avait invité le directoire à « entamer une réflexion sur la gestion et l’évolution» de l’exposition économique au titre U-C, le projet d’une offre publique sur U-C étant devenu, au moins temporairement, à ce stade, irréalisable ; qu’il était donc exclu que l’initiative prise par le directoire le 3 septembre 2007 pour sauvegarder les intérêts de Z fût communiquée au marché, alors qu’elle n’avait pas encore été validée par le conseil de surveillance et que le directoire anticipait à juste titre que cette validation ne serait pas une simple formalité ;

Que M. Y affirme encore, sur le défaut de précision de l’information, que l’information «relative à la mise en place d’une opération financière permettant de prendre à terme une participation substantielle dans le capital de U-C» ne permettait pas d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de cette opération sur le cours du titre Z ; qu’en effet, en se bornant à indiquer que «compte tenu des enjeux de l’opération pour Z, l’information était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre », la Commission des sanctions a omis de se prononcer sur la seconde condition requise pour caractériser une information privilégiée ; qu’à cet égard, la question de l’influence sensible est relative à l’amplitude de la variation du cours du titre et doit être distinguée de l’effet sur le cours, qui concerne le sens de cette variation : en l’espèce, le fait que l’ «opération financière» supposée présente des « enjeux» pour Z permet d’établir qu’une variation éventuelle du cours du titre Z sera sans doute perceptible mais, en revanche, ne permet pas de prédire dans quel sens cette variation aura lieu ; qu’il était effectivement impossible d’établir dans quel sens la divulgation de l’information relative à l'« opération financière» supposée allait agir sur le titre Z, autrement dit s’il s’agissait d’une «bonne» ou une «mauvaise» nouvelle, l’opération en cause présentant en effet pour Z des risques importants, liés à l’endettement qu’elle supposait, mais constituait en même temps une opportunité pour cette entreprise de contribuer au succès d’un grand groupe industriel et de réaliser, à terme, une plus-value importante ; que la décision qui serait prise par les investisseurs d’acheter ou de vendre du titre Z dépendant de l’analyse que chacun ferait de ces deux facteurs et de l’importance respective qu’il leur accorderait, l’information relative à l'« opération financière» supposée n’était donc pas, considérée objectivement et en elle-même, une «bonne» ou une « mauvaise» nouvelle et ne pouvait donc pas, pour cette seconde raison, être considérée comme précise ;

En ce qui concerne le respect du principe de légalité des délits et des peines :

Considérant que ce principe, notamment consacré par l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, fait obstacle à la répression d’un comportement qui, antérieurement à sa commission, ne faisait pas l’objet d’une prohibition clairement prévue par un texte, tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que, tant les dispositions de l’article 223-6 du RG AMF que celles de l’article 223-2 de ce règlement étaient en vigueur avant la réalisation des faits incriminés, peu important que des manquements à ces dispositions aient déjà donné lieu ou non à des condamnations antérieures prononcées par la Commission des sanctions ;

Considérant que, sous couvert d’un moyen tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines, M. Y critique, en réalité, l’analyse des faits visés dans la notification des griefs qui a été conduite au cas d’espèce par la Décision au regard des textes précités ainsi que l’interprétation de ces mêmes textes par la Commission des sanctions telle que motivée par la Décision, ce qui constitue précisément le fond du débat ;

Que le moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne le grief notifié à M. W AA Y et fondé sur l’article 223-6 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers :

Considérant qu’au delà des explications données par M. Y concernant la conclusion des J et des accords de financement ainsi que les achats puis les ventes d’actions U- C par les banques qui, selon le requérant, s’inscriraient dans le cadre de deux projets successifs conduits par la société Z se traduisant par une exposition économique puis par l’acquisition des actions U- C, à l’exclusion d’une opération financière répondant aux caractéristiques de l’article 223-6 du RG AMF, la Commission des sanctions était cependant fondée à rechercher si le rapprochement de ces différents éléments, éclairé par l’ensemble des circonstances de l’espèce, n’était pas, à l’inverse, de nature à établir la préparation d’une seule et même opération financière entrant dans le champ d’application de l’article 223-6 précité ;

Considérant, en effet, ainsi que le relève à bon droit la Décision attaquée, qu’à supposer que, lors de la souscription des J – dont il est constant qu’en elle-même elle n’appelait à l’époque aucune déclaration de franchissement de seuil – Z ait, comme elle le soutient, principalement entendu prendre une exposition économique sur le titre U-C, un tel objectif ne peut cependant expliquer la mise en place progressive des financements ci-dessus évoqués ;

Considérant que la mise en oeuvre des J à de pures fins d’exposition économique n’appelait pas normalement la recherche de capacités de financement, si ce n’est pour faire face, lors du dénouement, à une moins-value liée à une chute du cours du titre U-C ; que, toutefois, si la prise en compte de l’éventualité d’une telle moins value -pour éloignée qu’elle soit de l’hypothèse de hausse du cours sur laquelle reposait le choix d’une exposition économique sur ce titre- pourrait expliquer la mise en place de financements d’un montant correspondant à la plus pessimiste des hypothèses de moins-value raisonnablement envisageables pour un titre tel que U-C, ce raisonnement ne saurait s’appliquer à la recherche de financements d’un montant du même ordre de grandeur que celui des J ;

Considérant, au surplus, que, dans le cas des accords avec K L conclus en décembre 2006, où les conséquences d’une éventuelle baisse du cours étaient, par le recours à des options, couvertes à hauteur de 85% et où le risque résiduel de perte de 15 % était par ailleurs couvert par un nantissement en numéraire réalisé par Z au profit de K L, le montant de l’accord de financement conclu en même temps que le J est complètement décorrélé de celui de ce risque ; que si, lors de l’audience devant la Commission des sanctions, M. W-AA Y a fait valoir à cet égard que le montant de l’accord de financement conclu avec K L avait été conçu pour assurer également une couverture pour les risques qui pourraient être encourus au titre d’autres J, cette explication, que rien ne vient corroborer et qui s’inscrit mal dans la logique de la chronologie, ne remet pas en cause ce qui précède ;

Considérant, à l’inverse, que les accords de financement étaient parfaitement adaptés à une montée en capital lors du dénouement des J à l’initiative de Z ; que si ce n’est que dans deux cas (avec K L et la Société Générale) que l’accord de financement a été formellement conclu en même temps que le J, dans les autres cas, la signature de l’accord de financement, pour postérieure au J qu’elle ait été, établit le lien qui dans les prévisions de toutes les parties existait entre les deux types d’accords ;

Considérant que c’est principalement en achetant des actions U-C que les banques ayant souscrit des J pouvaient assurer la couverture du risque lié à ces contrats ; qu’en fait, c’est environ 85 millions d’actions U-C que les banques ayant conclu des J avec Z ont acquises pendant la période de constitution de ces J ; que le dénouement progressif des J, en rendant sans objet cette couverture et en incitant à mettre fin à la charge financière correspondante, conduit logiquement les banques à revendre ces actions sur le marché ; qu’en l’espèce, K L, Natixis et la Société Générale ont, de septembre à novembre 2007, vendu sur le marché un peu plus de 63 millions d’actions U-C, soit, à très peu de choses près, l’équivalent des achats (66 millions) auxquels Z a procédé dans le même temps ; que, dans une telle configuration, les ventes des actions qui assuraient précédemment la couverture des banques favorisent les achats dans la double mesure où elles créent de la liquidité sur le titre et, en offrant une contrepartie aux achats, limitent les risques de hausse du cours qu’une rapide montée au capital entraînerait ;

Considérant que c’est à bon droit qu’au vu de ces éléments et de ces circonstances la Décision retient que le dispositif mis en place par Z à partir de fin 2006 avec les banques et qui combine, d’une part, la concentration de la propriété de 85 millions d’actions U-C entre les mains des contreparties que Z s’était choisies en concluant les J, d’autre part, la réunion des moyens de financement appropriés, ne trouve tout son sens que dans la préparation des meilleures conditions d’une montée au capital de U-C, sans pour autant que cette préparation fût exclusive, le cas échéant, de solutions alternatives ;

Considérant, au surplus, que l’analyse selon laquelle les J et les accords de financement ont été mis en place avec comme objectif essentiel de préparer une montée de Z au capital de U – C est corroborée par divers éléments ;

Considérant que la conclusion des J avec quatre banques différentes et le fait que les 85 millions d’actions U-C qu’elles ont acquises se sont trouvées réparties entre elles ont permis de rassembler ces titres avant de les mettre sur le marché au moment du dénouement des J sans que s’impose pour elles la nécessité d’une déclaration de franchissement de seuil -à l’exception, le 29 juin 2007, pour Natixis, d’une déclaration de franchissement à la hausse du seuil de 5% liée à la combinaison pour cette banque des opérations avec Z et d’autres engagements ;

Considérant qu’il ressort du dossier :

— qu’à diverses reprises les dirigeants de Z avaient envisagé une « montée » au capital de U-C et s’en étaient ouverts auprès des dirigeants de cette société, qui ne s’y étaient pas déclarés favorables ; qu’à la suite de ces contacts, M. W-AA Y avait continué à évoquer cet objectif, ainsi que, pour l’atteindre, un dispositif comportant, notamment, des J ;

— que les grandes lignes de l’opération avaient été évoquées lors de la préparation, à l’automne 2006, des différents accords conclus le 22 décembre 2006 entre K L et Z ; que, plus particulièrement, le texte de la présentation faite le 18 décembre 2006 au comité des risques de la K L et à la suite de laquelle sont intervenus les accords du 22 décembre 2006 présentait ainsi l’opération : « Pour des raisons confidentielles, Z est réticente à acquérir des actions directement sur le marché. Le but de l’opération 1 est donc de permettre à Z (') de prendre une exposition économique sur la société sous-jacente et de gérer la communication de cet investissement vis-à-vis du marché de façon efficace. / Dans une étape ultérieure, Z passera à l’opération 2 et utilisera le financement sans recours fourni par DB pour financer l’acquisition des actions de la société sous-jacente » (cotes D 1707 et D 1708 ) ;

Considérant qu’à la date du 21 juin 2007, visée par le grief fondé sur l’article 223-6 du règlement général, l’ensemble des J avaient été conclus, pour un montant qui, après déduction des 602 millions du « petit J » conclu avec K L et dénoué en février et juillet 2007, s’élevait à 6,7 milliards d’euros ; que Z avait contractuellement la possibilité de provoquer le dénouement anticipé de ces J ;

Considérant qu’à cette date les accords de financement d’ores et déjà signés avec K L et la Société Générale portaient sur 3 milliards d’euros auxquels viendrait s’ajouter, le 27 juillet, la convention de crédit renouvelable de 1 milliard d’euros conclue avec le CIC ; qu’en outre il y avait lieu de tenir compte, pour financer une « montée » au capital de U-C, des ressources de la trésorerie de Z 'qui a été utilisée à hauteur de 850 millions d’euros lors des acquisitions de l’automne- ainsi que de la plus-value qui, compte tenu de la hausse du cours du titre au cours du premier semestre de 2007, pouvait, à cette date, être escomptée du dénouement des J conclus fin 2006 ou début 2007 ; qu’était également envisageable la conclusion -qui interviendra en octobre pour un montant de 1,5 milliard d’euros- d’un accord avec Natixis liée à Z par un J conclu en janvier 2007 ; que ces ressources peuvent, à titre indicatif, être rapprochées du montant, d’environ 4,5 milliards d’euros, des acquisitions auxquelles Z procédera du 10 septembre au 27 novembre 2007 pour détenir 17,6 % du capital de U-C ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le requérant, ces éléments permettaient à la Commission des sanctions de constater qu’à partir, à tout le moins du 21 juin 2007, date de conclusion avec la Société Générale du dernier J et d’un accord financier portant sur le même montant, la préparation par Z d’une opération financière au sens de l’article 223-6 du règlement général, exactement définie comme visant à acquérir dans le capital de U-C une participation la mettant en mesure d’exercer une influence sur la stratégie de cette société, était suffisamment avancée pour pouvoir être mise en oeuvre par la décision de Z de dénouer par anticipation les J et de se porter acquéreur sur le marché des actions mises en vente, du fait de ce dénouement, par les banques partenaires de l’opération;

Considérant, dès lors, que c’est à juste titre que la Décision retient que, dès le 21 juin 2007, il incombait à Z, en application des dispositions précitées du premier alinéa de l’article 223-6 du règlement général, de porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération, laquelle était susceptible d’avoir une influence significative sur le cours du titre U-C ;

Considérant que c’est encore par d’exacts motifs que la Décision relève :

— que si ce n’est qu’après la présentation par U-C, en juillet 2007, du « plan Chalendar » et la baisse du titre en juillet et août que les organes sociaux de Z ont, le 3 septembre 2007, formellement décidé d’acquérir des actions U-C, cette circonstance est sans incidence sur la caractérisation du manquement ;

— que de même, le deuxième alinéa du même article 223-6 (« Si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l’opération et si elle est en mesure de préserver cette confidentialité, la personne mentionnée au premier alinéa peut prendre la responsabilité d’en différer la publication ») qui n’envisage qu’une préservation « momentanée » de la confidentialité ne peut être utilement invoqué pour justifier une abstention prolongée ; qu’au surplus -ainsi d’ailleurs qu’il est apparu lorsqu’après avoir déclaré, le 26 septembre, avoir franchi à la hausse le seuil de 5 % du capital de U-C, Z a pu poursuivre sa montée au capital et franchir, le 18 octobre, le seuil de 10 % et le 2 novembre celui de 15 % – la publication de l’information n’était pas de nature à faire obstacle à la réalisation de l’opération;

Considérant, dès lors, que c’est par de justes motifs, que la cour adopte, que la Commission des sanctions a décidé que le grief devait être retenu à l’encontre de M. W AA Y, président du directoire de la société Z à l’époque des faits ; qu’au regard des éléments analysés et, en particulier du silence observé sur l’importante opération financière qui était préparée, la Décision était fondée par surcroît, après avoir caractérisé le manquement, à porter une appréciation sur ce manquement, en observant que le mécanisme mis en oeuvre l’avait été dans des conditions constitutives d’un contournement déloyal des prescriptions destinées à garantir l’information financière indispensable au bon fonctionnement du marché et qu’était ainsi révélée une fraude à la loi ;

Considérant que la cour observe, pour sa part, que les moyens développés par M. Y au soutien de son recours reposent à nouveau sur une présentation et une analyse des différents éléments déjà évoqués, constitués notamment par la conclusion des J et des accords de financement ainsi que par les achats puis les ventes d’actions U- C par les banques, qu’il prend isolément ou qu’il associe ponctuellement, en omettant d’opérer un rapprochement de ces éléments objectifs pris globalement et mis en perspective dans une chronologie d’événements exactement reconstituée par la Décision ;

Considérant, en effet, que dans les circonstances de l’espèce, la méthode mise en oeuvre par la Commission des sanctions s’imposait au regard, soit de l’interdépendance, soit de concomitance de ces différents éléments et que ce rapprochement et cette mise en perspective permettent assurément d’établir, non pas comme cela est soutenu, des projets successifs constitués par une exposition économique puis par l’achat de titres U-C, mais la préparation d’une unique opération financière – au sens de l’article 223-6 du RG AMF – préparée par Z et son dirigeant, M. Y, et constituée par plusieurs étapes successives, déterminées par avance, visant à permettre à la société Z de prendre possession d’une part substantielle du capital de U-C la mettant en mesure d’exercer une influence sur la stratégie de cette société ;

Considérant qu’il est vrai, qu’en principe, dans le cadre d’un recours à une simple exposition économique, la mise en place de contrats de financement avec les banques vendeuses de J pouvait avoir théoriquement pour objectif de préserver la société Z face aux risques de moins-value en cas de chute du cours du titre U-C au jour du dénouement des J ;

Considérant cependant, qu’au cas d’espèce, au delà de l’attractivité avérée à l’époque des faits du titre U-C qui n’engendrait objectivement qu’un faible risque de moins-value, la très forte exposition économique – 22,3% du capital de U C et à hauteur de 6,3 milliards d’euros – prise par la société Z prive de portée l’explication tirée d’une volonté de garantir le risque de moins-value, dès lors que Z ne pouvait simultanément parier sur la hausse du titre U C en concluant d’importants J dont il était l’actif sous-jacent, tout en se garantissant – pour des montants très importants, voire équivalents à son exposition économique- face au risque de chute du cours du titre ; qu’au demeurant, alors que dans le cadre d’une simple exposition économique telle que présentée par M. Y, les contrats de financement n’auraient pas dû dépasser un montant qui aurait permis de garantir de manière raisonnable une éventuelle plus-value, tel n’était pas le cas puisqu’ il est établi que les contrats de financements mis en place en l’espèce dépassaient très largement cette seule hypothèse pessimiste ; qu’au surplus, ainsi que l’AMF le rappelle dans ses observations, Z indiquait elle-même (Annexe 15 du rapport d’enquête, procès-verbal de la séance du directoire du 3 septembre 2007, cote R 471), lors de la réunion du directoire du 3 septembre 2007, que l’exposition économique en titre U C pouvait se comparer à un investissement de 6,3 milliards d’euros pour 22,5 % du capital et ce, alors que le risque était plafonné à moins de 2 milliards d’euros et que le gain latent sur les J s’élevait à 360 millions d’euros ;

Considérant par ailleurs, qu’au regard des termes de l’article 223-6 du RG AMF, qui évoquent la «préparation» d’une opération financière, la Décision était en droit de relever que le dispositif mis en place par Z à partir de la fin de 2006 avec les banques (Décision page 12 § 2-4) ne trouve tout son sens que dans la préparation des meilleures conditions d’une montée au capital de U-C, et cela sans pour autant que cette préparation fût exclusive, le cas échéant, de solutions alternatives ; qu’au surplus, pour le même motif, s’agissant de la préparation d’une opération financière, dont l’article 223-6 du RG AMF n’exige pas qu’elle ait une issue certaine, le fait, d’une part, qu’à la date du 21 juin 2007 subsistaient encore des aléas affectant l’opération financière projetée et, d’autre part, que la décision d’acquérir des actions U C n’a finalement été prise de manière officielle qu’après la présentation par U C du «plan Chalendar» en juillet 2007, ne privait pas la Commission des sanctions de retenir qu’à la date du 21 juin 2007, le projet d’opération était suffisamment avancé pour pouvoir être mis en oeuvre par Z en dénouant les J par anticipation ; qu’à cette date, quelle que soit l’existence d’aléas, les «caractéristiques» de l’opération visées par l’article 223-6 du RG AMF étaient suffisamment définies et précisées par les éléments constitutifs objectifs suivants, soit :

— les dates et les établissements avec lesquels les J ont été conclus ;

— la durée et le montant des J ;

— l’existence de contrats de financement avec les banques auprès desquelles les J ont été souscrits ainsi que leurs montants ;

— le but de l’opération qui était assurément constitué par la montée au capital de U-C ;

— les modalités envisagées de l’opération, constituées par le dénouement des J puis l’acquisition d’actions à due concurrence ;

Que, dès lors, contrairement à ce qui est soutenu, rien ne faisait obstacle à ce que soient portées à la connaissance du marché le 21juin 2007 les caractéristiques de l’opération préparée par Z, tout en en soulignant les aléas ;

Considérant qu’il ne peut non plus être sérieusement contesté que l’opération financière en préparation était susceptible d’avoir, conformément aux exigences de l’article 223-6 du RG AMF, une incidence significative sur le cours du titre U C et sur les instruments financiers qui lui sont liés, dès lors qu’il ressort de l’évidence que la perspective d’une prise de participation substantielle dans le capital de U C par Z était une information de nature à être prise en compte par un investisseur raisonnable, s’il en avait eu connaissance, dans ses choix d’investissement à l’égard du titre U C ;

Considérant, enfin, que s’il est vrai que les contraintes de la confidentialité sont prises en compte par les dispositions ci-dessus évoquées du RG AMF, la Décision a cependant retenu à juste titre qu’elles ne pouvaient être utilement invoquées pour justifier une abstention prolongée, dès lors qu’est seulement envisagée la possibilité de différer la publication de l’opération si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l’opération ; qu’en effet, la confidentialité de la préparation d’une opération financière conduisant à une rupture de l’égalité de traitement entre les investisseurs et portant atteinte au principe de transparence gouvernant les marchés financiers, son maintien ne peut être conçu au delà d’un délai raisonnable ;

Que, par surcroît, la nécessité du maintien de la confidentialité ne peut être utilement invoquée en l’espèce, dès lors qu’ il ressort du dossier qu’à la date du 21 juin 2007, Z ayant conclu la totalité des J, à l’exception de l’avenant du 27 juillet 2007, qui ne modifie substantiellement ni l’ampleur ni la portée de l’opération financière et ayant également mis en place la plus grande partie des contrats de financement, l’ensemble des éléments de l’opération financière était mis en place, de telle sorte Z était en mesure de réaliser l’opération préparée en dénouant par anticipation les J et en se portant acquéreur des actions vendues par les banques à la suite de ce dénouement, si bien que l’annonce au marché du projet en cours de préparation ne risquait plus de compromettre ses chances de succès ; qu’enfin, aucune considération tirée de la nécessité d’attendre que la société Z négocie de manière confidentielle, sur la base de la recherche d’un consensus, sa montée au capital de la société U-C ne pourrait justifier le silence gardé par M. Y après le 21 juin 2007, dès lors que les négociations entreprises avec la société U-C n’ont commencé qu’après la première déclaration de franchissement de seuil ;

En ce qui concerne le grief notifié à M. W AA Y et fondé sur l’article 223-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers :

Considérant que c’est encore par des appréciations pertinentes, que la cour adopte, que la Commission des sanctions a décidé que ce grief devait être retenu à l’encontre de M. W AA Y, président du directoire de cette société à l’époque des faits ;

Considérant, en premier lieu, que c’est par d’exacts motifs que la décision a relevé que l’information en cause présentait toutes les caractéristiques d’une information privilégiée ;

Qu’en effet, alors qu’est précise, au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF, une information relative à l’existence d’un projet suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d’aboutir, peu important l’existence d’aléas quant à sa réalisation effective, au cas d’espèce, ainsi qu’il a été dit précédemment, dès le 21 juin 2007, la préparation par Z de l’opération financière visant à acquérir dans le capital de U-C une participation la mettant en mesure d’exercer une influence sur la stratégie de cette société était suffisamment avancée pour pouvoir être mise en oeuvre par la décision de Z de dénouer par anticipation les J et de se porter acquéreur sur le marché des actions dont ce dénouement entraînerait la vente par les banques partenaires ; que, le 3 septembre 2007, le directoire de Z a décidé de commencer à acquérir des actions U-C et à réduire parallèlement son exposition économique au travers des J ; qu’ainsi, à tout le moins, à compter de cette dernière date, l’information visée par la notification de griefs était précise ;

Considérant que l’information en cause n’était pas publique, Z n’ayant commencé à informer le public de la réalisation de cette opération financière qu’à l’occasion de la déclaration, le 26 septembre, de ce qu’elle avait franchi à la hausse le seuil de 5 % du capital ainsi que de la publication, le même jour d’un communiqué précisant que « Cet investissement dans une société de grande qualité et au fort potentiel de développement s’effectue dans le cadre de la stratégie long terme mise en oeuvre par Z » ;

Considérant, enfin, que compte tenu des enjeux de l’opération pour Z, l’information était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre ;

Considérant, ainsi qu’il a été dit à propos du grief fondé sur l’article 223-6 du RG AMF, la publication de l’information n’était pas de nature à faire obstacle à la réalisation de l’opération; qu’aucun « intérêt légitime » au sens des dispositions précitées ne pouvait dès lors justifier de différer la publication de l’information privilégiée ;

Considérant, au surplus, qu’eu égard à l’importance de l’opération la rétention de l’information privilégiée était de nature à « induire le public en erreur » ;

Considérant, dès lors, qu’en s’abstenant de porter à la connaissance du public l’information privilégiée relative à la mise en place d’une opération financière permettant de prendre à terme une participation substantielle dans le capital de U-C, Z a méconnu, à tout le moins à compter du 3 septembre 2007 et jusqu’à la déclaration de franchissement de seuil du 26 septembre, les dispositions de l’article 223-2 du règlement général;

Considérant que la cour relève, pour sa part, que c’est à tort que le requérant soutient que l’article 223-2 du RG AMF ne pourrait recevoir application au cas d’espèce, dès lors que pour les besoins de la caractérisation du manquement qui lui est reproché consistant à ne pas avoir informé le public de l’existence d’une information privilégiée, il convient de se référer purement et simplement à la définition d’une telle information donnée par les dispositions de l’article L. 621-1 du code monétaire et financier qu’il ne convient pas d’interpréter différemment en cas de poursuite du manquement distinct d’initié visant l’utilisation d’une telle information qui n’est pas en cause en l’espèce ;

Considérant que c’est également à tort que M. Y prétend que l’information en cause ne répondait pas à l’exigence légale de précision au 3 septembre 2007, date à laquelle le directoire de Z a commencé à acquérir des actions U C et à réduire parallèlement son exposition économique au travers des J, dès lors que les développements qui précèdent concernant la simple chronologie des événements qui ont abouti à la déclaration de franchissement à la hausse du seuil de 5 % du capital de U C du 26 septembre 2007 ainsi qu’à la publication à cette même date d’un communiqué, suffisent à établir que les actes préparatoires, une fois achevés, la prise de décision par Z, de dénouer à partir du 3 septembre 2007, les J et d’acquérir les actions ainsi libérées sur le marché suffisait à assurer la mise en oeuvre de l’opération financière ;

Qu’au surplus, contrairement à ce qui est soutenu, les termes employés par la Décision selon lesquels le directoire de Z a «décidé de commencer à acquérir» des titres U C et de réduire son exposition économique au travers des J correspondent exactement à la situation qui est décrite par le procès-verbal de réunion du directoire de Z du 3 septembre 2007, ainsi libellé: « Le directoire décide d’initier des achats en direct de titres Zanzibar [ U C] et de solliciter l’autorisation du conseil de surveillance pour procéder à des acquisitions de titres Zanzibar sur le marché. Le premier objectif est de constituer une position d’actionnaire d’environ 5% à 10 % » (Annexe 15 du rapport d’enquête; cote R 469) ;

Que si certains aléas subsistaient encore à la date du 3 septembre 2007, en particulier la nécessité de recueillir l’accord du conseil de surveillance, cette circonstance est sans incidence sur la précision requise de l’information en cause ; qu’en effet, dès lors que la concentration de la propriété de 85 millions d’actions U C entre les mains des contreparties que Z s’était choisies en souscrivant les J et que la réunion des moyens financiers permettant d’acquérir ces titres sur le marché étaient acquis, l’opération projetée était suffisamment définie pour avoir des chances raisonnables d’aboutir ;

Que, dans ces conditions, M. Y n’est pas fondé à soutenir qu’il ne pouvait prendre le risque de délivrer une fausse information au marché en raison du défaut de précision de l’information en question, étant au demeurant observé qu’il lui était parfaitement loisible, en informant le marché du contenu de l’information privilégiée dont la société Z disposait à compter du 3 septembre 2007, d’assortir, le cas échéant, sa communication d’une précision concernant la nécessité d’obtenir l’autorisation du conseil de surveillance pour la mise en oeuvre effective de l’opération ;

Considérant qu’il n’est ni contesté ni contestable qu’une opération de l’ampleur de celle mise en place par Z était susceptible d’avoir une influence sensible sur le titre de cette société, sans qu’il y ait lieu, par surcroît, de déterminer, comme cela est soutenu, le sens, à la hausse ou à la baisse, de cette variation ;

Considérant, enfin, que comme en ce qui concerne le grief notifié en application de l’article 223-6 du RG AMF, M. Y ne démontre pas davantage qu’un intérêt légitime de Z au sens de l’article 223-2 du RG AMF justifiait de différer la publication de l’information privilégiée jusqu’au 26 septembre 2007 ;

Et considérant qu’il est suffisamment établi par les développements qui précèdent sur l’opération financière projetée par Z que les manquements poursuivis au regard des dispositions des articles 223-6 et 223-2 du RG AMF ont été caractérisés par la Décision dans des conditions qui permettent d’écarter le moyen formulé par le requérant selon lequel, alors que Z n’était pourtant pas tenue de déclarer la prise d’exposition économique qu’elle avait obtenue en concluant des J, la Commission des sanctions l’aurait sanctionné sous couvert des textes précités en procédant à une application anticipée, en infraction avec le principe de légalité des délits et des peines garanti par l’article 7 de la CESDH, des dispositions de l’ordonnance du 30 janvier 2009 sur le défaut de déclaration séparée des actions sous-jacentes aux J ;

Sur la sanction et sur la publication

Considérant qu’en applications des dispositions des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier, les manquements aux articles 223-2 et 223-6 qu’ils ont commis exposent la société Z SA et M. W AA Y à une sanction pécuniaire ; qu’en l’état des dispositions de l’article L. 621-15 antérieures à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, en vigueur à la date des faits, le montant de la sanction pécuniaire, qui « 'doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou profits éventuellement tirés de ces manquements », « ( …) ne peut être supérieur à 1,5 million d’euros»;

Considérant que M. Y affirme que alors même que la Décision qui, au delà de l’absence de base juridique sérieuse permettant de caractériser les manquements a, par surcroît, fait appel à tort à la notion de fraude à la loi, pourtant inapplicable en l’espèce, ne répond pas aux exigences de proportionnalité dès lors qu’il a été condamné au maximum de l’amende encourue; qu’en effet :

— il s’est vu infliger en sa qualité de personne physique r une sanction pécuniaire identique à celle de la société Z, personne morale ;

— il n’a tiré aucun avantage de la mise en place des J qui tendaient essentiellement au financement partiel d’une éventuelle offre publique sur U-C et, qu’à l’inverse, il a quitté ses fonctions de président du directoire de Z à la suite de cet échec ;

Mais considérant qu’en ne portant pas à la connaissance du public la préparation de l’opération financière visant à acquérir dans le capital de U C une participation mettant Z en mesure d’exercer une influence sur la stratégie de cette société, en méconnaissance des articles 223-6 et 223-2 du règlement général de l’AMF, M. Y a porté une très grave atteinte à l’égalité d’information et de traitement des investisseurs ;

Considérant qu’alors que la constatation d’un manquement au respect de dispositions de l’article 223-6 du RG AMF suffisait, à lui seul, à justifier le prononcé d’une sanction, la Décision était fondée par surcroît à relever que le mécanisme incriminé mis en oeuvre l’avait été dans des conditions constituant un contournement déloyal des prescriptions destinées à garantir l’information financière indispensable au bon fonctionnement du marché et révélant ainsi une fraude à la loi, ce qui suffit à établir la particulière gravité de ce manquement;

Considérant que c’est également sans méconnaître le principe de proportionnalité qu’au regard de la responsabilité de l’information communiquée au public qui incombait à M. Y en sa qualité de président du directoire de Z à l’époque des faits et alors qu’il avait une parfaite connaissance du projet en cause pour en avoir été l’initiateur, la Commission des sanctions lui a infligé une sanction pécuniaire d’un montant, pour chacun, de 1,5 million d’euros, en lui attribuant la pleine et entière responsabilité des manquements, au même titre que la société Z, peu important qu’il n’ait tiré aucun avantage de la mise en place des J ;

Et considérant que c’est à bon droit que la Décision a retenu qu’en ce qui concerne M. Y la publication de sa décision ne risque, ni de perturber les marchés financiers, ni de lui causer un préjudice disproportionné ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le recours sera rejeté ;

PAR CES MOTIFS

Donne acte à la société Z de son désistement,

Rejette le recours de M. Y ,

Condamne M. Y aux dépens.

LE GREFFIER,

AH AI-AJ

LE PRÉSIDENT

Christian REMENIERAS