Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 2, 17 février 2012, n° 10/20967

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 2 ARRET DU 17 FEVRIER 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/20967.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Septembre 2010 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 3^e Section – RG n° 08/10678.

APPELANTE :

SAS SENOBLE FRANCE prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège social 19 rue de la République 76150 MAROMME, représentée par Maître Patrice MONIN de la SCP MONIN – D’AURIAC, avocats au barreau de PARIS, toque : J071. assistée de son avoGdant, Maître Stéphane GUERLAIN de la SEP ARMENGAUD- GUERLAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : W07. COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 12 janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, Monsieur Benjamin RAJBAUT, président de chambre, Madame Sylvie NEROT, conseillère. qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Truc Lam NGUYEN.

ARRET : Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé. EXPOSÉ DU LITIGE Les sociétés SENOBLE France et NOVA commercialisent des produits laitiers frais sous les marques SENOBLE et WEIGHT WATCHERS pour la société SENOBLE et MAMIE NOVA pour la société NOVA. La société NOVA développe depuis 1993 une gamme de yaourts puis, depuis 1997, des produits lactés sous la dénomination 'GOURMAND' et a déposé la marque française verbale 'GOURMAND' à l’INPI le 23 juillet 1997 (renouvelée le

13 juin 2007), enregistrée sous le numéro 97 688 555 pour les desserts lactés de la classe 29. Constatant, courant 2008, que la société SENOBLE utilisait la dénomination DUO GOURMAND pour commercialiser des desserts lactés, la société NOVA l’a, le 16 juin 2008, mise en demeure de cesser l’usage de cette dénomination et, le 04 juillet 2008, l’a assignée en référé devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins de lui voir interdire d’utiliser le terme 'GOURMAND'. Par ordonnance de référé du 24 juillet 2008 il était fait interdiction sous astreinte à la société SENOBLE d’utiliser la dénomination DUO GOURMAND. Le 28 juillet 2008 la société SENOBLE a assigné la société NOVA devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de la marque verbale 'GOURMAND' n°97 688 555 pour défaut de distinctivité et, subsi diairement, en déchéance de cette marque en classe’ 29. La société NOVA, quant à elle, a assigné le 18 août 2008 la société SENOBLE devant le tribunal de grande instance de Nanterre en contrefaçon de sa marque 'GOURMAND'. Par ordonnance du 01 avril 2009, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris s’est déclaré compétent pour connaître du litige tandis que par ordonnance du 07 mai 2009 le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Nanterre s’est dessaisi au profit du tribunal de grande instance de Paris. Dans le cadre de la procédure, la société SENOBLE avait conclu à la nullité pour défaut de distinctivité de seize autres marques contenant la dénomination GOURMAND ou GOURMANDE et par jugement du 06 janvier 2010 le tribunal de grande instance de Paris a déclaré irrecevables les demandes en nullité de la société SENOBLE France pour ces seize marques, le tribunal ne restant saisi que pour la seule marque 'GOURMAND' n°97 688 555 déposée le 23 juillet 1997 par la société NOVA pour des desserts lactés en classe 29. Par jugement contradictoire du 24 septembre 2010, le tribunal de grande instance de Paris a :

-débouté la société SENOBLE de sa demande de nullité de la marque 'GOURMAND' n°97 688 555,
-dit qu’elle s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de la marque 'GOURMAND' n° 97 688 555 en ce qu’elle désigne des desserts la ctés, par imitation de la marque au sens de l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle,
-interdit à la société SENOBLE France de faire usage, notamment à titre de marque, de dénomination sociale ou nom commercial de la dénomination DUO GOURMAND pour désigner des desserts lactés et ce, sous astreinte de 500 € par infraction constatée quinze jours à compter de la signification du jugement, l’astreinte cessant de courir à l’expiration d’un délai de quatre mois,
- ordonné à la société SENOBLE France de produire les documents comptables de nature à connaître la quantité exacte de produits commercialisés sous la

dénomination DUO GOURMAND et ce sous astreinte de 150 € par jour de retard, un mois à compter de la signification du jugement, l’astreinte cessant de courir à l’expiration d’un délai de quatre mois,
-condamné la société SENOBLE France à payer à la société NOVA en réparation du préjudice commercial qui lui a été occasionné la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts provisionnels,
- ordonné la publication du jugement dans trois journaux ou revues françaises au choix de la société NOVA et ce à concurrence de 5.000 € hors taxes par insertion et ce, aux frais de la société SENOBLE France,
- ordonné la publication du jugement en haut de la page d’accueil du site Internet de la société SENOBLE France accessible à l’adresse www.senoble.fr aux frais exclusifs de la dite société et ce, pendant une durée de dix jours à compter du jour où la décision sera devenue définitive, sous astreinte de 500 € par jour de retard, l’astreinte cessant de courir à l’expiration d’un délai de quatre mois,
-s’est réservé la liquidation des astreintes prononcées,
-débouté les parties de leurs autres demandes,
- condamné la société SENOBLE France à payer à la société NOVA la somme de 20.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l’exécution provisoire de la décision à l’exception des mesures de publication judiciaire,
- condamné la société SENOBLE France en tous les dépens de l’instance. La SAS SENOBLE France a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 26 octobre 2010. Dans ses dernières conclusions notifiées le 28 février 2011 la SAS SENOBLE France demande à la cour de :

— infirmer en totalité le jugement du 24 septembre 2010 du tribunal de grande instance de Paris et, statuant à nouveau,
- à titre principal :

-constater le caractère purement descriptif et non distinctif de la marque verbale 'GOURMAND' n°97 688 555 de la société NOVA,
-prononcer la nullité pour défaut de distinctivité de la marque verbale 'GOURMAND' déposée le 23 juillet 1997 et enregistrée sous le numéro 97 688 555 en classe 29 pour les desserts lactés visés à son enregistrement,
- à titre subsidiaire :

- constater que NOVA n’utilise pas le signe 'GOURMAND' comme une marque mais comme un adjectif descriptif, associé à des noms génériques de produits, ne lui

conférant ainsi aucune distinctivité par l’usage et contribuant elle-même à sa dégénérescence,
- constater que les modifications d’emballages et de site internet de la société NOVA en cours d’instance ne sauraient lui conférer une distinctivité rétroactive à l’engagement de l’instance,
-prononcer la déchéance pour dégénérescence de la marque verbale 'GOURMAND' déposée le 23 juillet 1997 et enregistrée sous le numéro 97 688 555 en classe 29 pour les desserts lactés visés à son enregistrement,
- à titre plus subsidiaire :

-constater que SENOBLE a fait un usage totalement descriptif de l’adjectif 'GOURMAND' qu’elle a associé au nom commun 'DUO' pour commercialiser des produits identifiés sous sa marque SENOBLE et qu’il n’y avait aucun risque de confusion, au regard de l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle, entre les produits commercialisés sous sa marque SENOBLE et ceux de la demanderesse vendus sous sa marque MAMIE NOVA et, dès lors, aucune contrefaçon possible,
-en conséquence débouter la société NOVA de sa demande de voir condamner la société SENOBLE pour contrefaçon et la débouter de toutes ses demandes et prétentions,
- en tout état de cause :

- ordonner l’inscription du 'jugement' (sic) à intervenir au registre de l’INPI, en marge du dépôt de la marque verbale 'GOURMAND' déposÓ3 juillet 1997 et enregistrée sous le numéro 97 688 555,
- ordonner la publication du 'jugement' (sic) dans troiSs au choix de SENOBLE pour un montant de 8.000 € par insertion,
-lever la mesure d’interdiction assortie d’astreinte du signe DUO GOURMAND faite à SENOBLE,
- condamner la société NOVA à payer à la société SENOBLE une indemnité qui ne saurait être inférieure à 50.000 € pour procédure abusive, détournement de la procédure de référé et à 92.320 € pour remboursement de son préjudice commercial direct (58.000 € + 34.320 €),
- condamner la société NOVA à payeS société SENOBLE une indemnité qui ne saurait être inférieure à 100.000 € pour indemniser l’atteinte à son image occasionnée par la destruction des produits chez l’ensemble de ses clients,
- condamner la société NOVA à rembourser à SENOBLE l’indemnité de 5.000 € allouée en référé au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
-la condamner à payer à la société SENOBLE 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées le 19 mai 2011 la SNC NOVA demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnisation allouée à la société NOVA,
-débouter la société SENOBLE France de l’intégralité de ses demandes,
-la condamner à payer à la société NOVA la somme de 90.000 € à titre de dommages et intérêts,
-dire que les publications autorisées par le tribunal feront mention de l’arrêt intervenu,
-condamner la société SENOBLE France à payer à la société NOVA la somme de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel. Vu l’ordonnance de clôture en date du 08 décembre 2011. MOTIFS DE L’ARRÊT

I : SUR L’ACTION EN NULLITÉ DE LA MARQUE VERBALE 'GOURMAND' : Considérant que la SAS SENOBLE France reproche à la SNC NOVA, par le dépôt de la marque verbale 'GOURMAND' enregistrée sous le numéro 97 688 555 en classe 29 et les dépôts successifs de seize autres marques verbales contenant le mot 'gourmand’ (faisant l’objet d’une instance distincte), de vouloir ainsi se constiCmonopole d’usage du mot 'gourmand’ sur le segment de marché des desserts lactés dit 'gourmands'. Considérant qu’elle indique que c’est au moment précis où, en 1997, la presse se faisait largement l’écho du 'mariage gourmand’ entre les sociétés SENOBLE et AVI Charente, créateur des desserts Angeline, repris par la SAS SENOBLE France en 1996, et faisait état du renforcement de la société SENOBLE sur le marché des desserts gourmands que la société NOVA a commencé à déposer à titre de marque le terme 'gourmand'. Considérant que la SAS SENOBLE France ajoute que vouloir la priver, par le dépôt d’une marque totalement descriptive, d’utiliser l’adjectif 'gourmand’ pour présenter ses produits, constituerait un abus de position dominante de la part de la SNC NOVA, cette marque n’étant pas utilisée au regard de sa fonction essentielle qui est de distinguer un produit de ceux des concurrents mais de faire barrage à une entreprise familiale au marché des desserts qui sont naturellement gourmands. Considérant que la SAS SENOBLE France estime donc, à titre principal, que la marque verbale 'GOURMAND’ n° 97 688 555 doit être a nnulée faute de distinctivité pour la classe 29 à la date de son dépôt en faisant valoir que, selon leur composition, les desserts lactés ne peuvent être que soit gourmands, soit allégés et que le signe 'gourmand’ n’est pas simplement évocateur mais bien descriptif du segment même de marché auquel les produits appartiennent et que ce terme n’est qu’une désignation usuelle du produit, au sens de l’article L 711-2, a) du code de la propriété intellectuelle, servant à désigner une caractéristique des desserts lactés au sens de l’article L 711-2, b) du dit code.

Considérant que la SAS SENOBLE France critique le jugement déféré en ce qu’il a dit que le terme 'gourmand’ est un trait de caractère qualifiant celui qui mange et non ce qu’il mange alors que selon cette société ce terme peut aussi parfaitement décrire ou donner une caractéristique essentielle du produit désigné par ce terme. Considérant que selon l’article L 711-2 a) susvisé, un signe ne peut pas constituer une marque s’il est nécessaire, générique ou usuel. Considérant que pour justifier de son caractère distinctif la marque doit donc présenter un certain caractère arbitraire par rapport aux produits marqués. Considérant qu’en l’espèce dans la langue française (dictionnaires Littré, Larousse, de l’Académie Française) le terme 'gourmand’ désigne une personne qui mange avec avidité et avec excès et, par extension, qui aime un certain mets ou qui est avide, passionnée de quelque chose, que ce terme ne peut donc servir, en soi, à la désignation d’un produit. ConsidérantS la SAS SENOBLE France cite, dans ses conclusions, l’expression 'mariage gourmand' pour désigner le rachat, en 1996, de la société AVI Charente, fabricante des entremets Angeline, force est de constater que cette expression ne se retrouve dans aucune des pièces produites, les articles de presse de l’époque ne faisant état que du 'mariage Senoble-Angeline' sans y ajouter l’adjectif 'gourmand’ ; qu’en outre la quasi-totalité des autres articles et revues de presse produits par la SAS SENOBLE utilisant le terme 'gourmand’ pour se référer à ses produits dans diverses expressions comme, entre autres, 'actualité gourmande', 'nouveauté attendue des gourmands','ronde gourmande' ou 'plaisir de gourmand', ne font qu’un usage courant de l’adjectif et du substantif gourmand sans se référer particulièrement aux caractéristiques mêmes des produits évoqués et remontent, au mieux, à la fin de l’année 1997 et sont donc tous postérieurs au dépSla marque 'GOURMAND' par la SNC NOVA le 23 juillet 1997. Considérant en définitive qu’il n’est fait état que de deux coupures de presse antérieures à cette date, relatives à la présentation, à l’occasion du Salon International de l’Agro-alimentaire 1996, du produit 'Charlotine’ qualifié, dans la revue de presse, de 'dernier-né des desserts gourmands de SENOBLE' mais que le terme 'gourmand’ n’est également utilisé que dans son acception usuelle d’adjectif qualificatif du substantif 'dessert’ et que son usage unique ne saurait suffire à justifier du caractère usuel et constant de l’emploi du terme 'gourmand’ pour désigner des desserts lactés antérieurement au dépôt de cette marque par la SNC NOVA. Considérant que la dénomination 'gourmand’ est évocatrice de plaisir et reste distinctive du produit désigné et non pas descriptive car c’est la composition (lait, crème, taux de matières grasses, nature des fruits ou des parfums ajoutés) qui constitue le caractère essentiel d’un dessert lacté ; qu’en particulier, l’adjectif 'gourmand’ ne saurait être considéré comme un synonyme de 'calorique’ et ne saurait donc être employé, comme le soutient la SAS SENOBLE France, pour désigner un dessert lacté calorique par opposition aux desserts lactés allégés. Considérant par ailleurs que le terme 'gourmand’ peut toujours être utilisé dans son sens commun et non pas à titre de marque par des concurrents, que le dépôt de la

marque 'GOURMAND' par la SNC NOVA ne constitue donc pas un abus de position dominante. Considérant en conséquence qu’il ressort des éléments de la cause que le terme 'gourmand’ n’était pas, au moment de son dépôt, la désignation usuelle et courante des produits lactés et possède bien un caractère évocateur et non pas simplement descriptif à la date du dépôt de la marque. Considérant dès lors que c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que la marque 'GOURMAND' remplit la fonction de garantie de l’identité d’origine des produits visés à l’enregistrement et qu’ils ont débouté la SAS SENOBLE France de sa demande en nullité de cette marque, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

II : SUR L’ACTION EN DÉCHÉANCE POUR DÉGÉNÉRESCENCE DE LA MARQUE VERBALE 'GOURMAND' : Considérant qu’à titre subsidiaire, la SAS SENOBLE France demande de prononcer la déchéance de la marque verbale 'GOURMAND' pour dégénérescence en application des dispositions de l’article L 714-6 du code de la propriété intellectuelle au motif que la SNC NOVA n’utilise pas ce signe comme une marque mais comme un adjectif descriptif associé à des noms génériques de produits, ne lui conférant ainsi aucune distinctivité par l’usage, contribuant elle-même à sa dégénérescence. Considérant que la SAS SENOBLE France précise qu’au moment du dépôt de la marque 'GOURMAND', il existait des centaines de marques composées du signe 'gourmand’ et que la SNC NOVA n’est pas seulement restée passive face à l’utilisation de ces marques par des tiers mais a elle-même utilisé ce signe comme un adjectif descriptif dès son dépôt. Considérant qu’elle fait ainsi valoir que la SNC NOVA n’utilise jamais 'gourmand’ comme une marque pour identifier ses produits, tous vendus sous sa marque MAMIE NOVA, mais comme un adjectif associé à des noms tels que crème, yaourt, liégeois, crumble, blanc ou a des parfums tels que pêche, chocolat, etc. Considérant qu’elle ajoute que ce n’est qu’après 2009, soit en cours d’instance, que la SNC NOVA a tenté de conférer une distinctivité à ce sigle en modifiant ses emballages et son site Internet. Considérant que conformément aux dispositions de l’article L 714-6 précité la déchéance pour cause de dégénérescence s’applique quand la marque est devenue après son enregistrement, du fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service ; qu’il appartient au demandeur à l’action en déchéance pour cause de dégénérescence de démontrer que le titulaire de la marque a, soit utilisé celle-ci comme désignation usuelle de ses produits, soit laissé le public employer cette marque de façon usuelle. Considérant qu’il ressort des pièces produites que le vocable 'Gourmand’ est utilisé par la SNC NOVA pour désigner toute une gamme de produits lactés et figure sur les

emballages avec un G majuscule, distinctement de la marque 'MAMIE NOVA', le plus souvent dans un cartouche spécifique. Considérant que le sigle 'gourmand’ n’est pas utilisé par la SNC NOVA comme un simple adjectif décrivant ses produitTen effet, dès le dépôt de la marque litigieuse, cette société a commercialisé d’une part des yaourts sous l’appellation 'Yaourt Gourmand’ et d’autre part des desserts lactés ne pouvant pas recevoir la qualification de yaourt (qui suppose une fermentation par deux bactéries particulières) et recevant la qualification de 'Gourmand’ suivie soit du parfum (chocolat, pistache, réglisse, etc.) soit de la mention 'léger’ (ce qui prouve au demeurant que le terme de 'gourmand’ n’est pas employé comme antonyme de celui de 'léger') accompagnée de l’indication du parfum, ainsi que cela ressort des campagnes publicitaires produites et, en particulier, de l’attestation de M. Pascal THEGNER, directeur administratif et financier de l’agence de publicité Dufresne-Corrigan-Scarlett. Considérant en outre qu’il résulte de deux constats d’huissiers établis les 25 juillet 2008 et 18 septembre 2009 à la requête de la SAS SENOBLEBe que, pour leBributeurs (Monoprix dans le premier cas et E.LECLERC dans le second), les produits 'Gourmand'' de la SNC NOVA sont référencés sous ce seul vocable ainsi que cela apparaît sur les tickets de caisse où ces produits sont mentionnés, pour Monoprix, sous le vocable de 'Gourmand', le terme de yaourt étant réduit à son initiale et, pour E.LECLERC, sous le vocable NOVA, GRMD (abréviation de 'gourmand') suivi du parfum. Considérant que la SNC NOVA justifie par les attestations de ses responsables marketing MM Vincent BRUART et Guillaume BAGLIN et les documents publicitaires produits recourir annuellement depuis 1996 à un budget publicitaire important (en moyenne de près de 4.000.000 €) pour la promotion de la marque 'Gourmand’ utilisée en tant que telle et non pas en tant que simple adjectif descriptif ('les gourmands nouvelles saveurs', 'gourmand chocolat', 'gourmand au miel', 'gourmand pistache', 'gourmand ananas passion', etc) ; qu’en outre cette société a obtenu une médaille d’or au palmarès du concours général agricole pour son produit 'Gourmand fruits confits’ et qu’en 2002 son produit 'Blanc Gourmand’ a été élu meilleure nouveauté 'Produit en Bretagne’ dans la catégorie des produits laitiers. Considérant d’autre part que la SNC NOVA a toujours veillé à protéger sa marque 'GOURMAND', qu’elle a ainsi passé des accords en 2006 avec la société BROSSARD DISTRIBUTION, en 2007 avec la société ELBEY SAH, en 2008 avec la société SCAMARK, en 2010 avec la société LAITERIE DE BRESSE et la société SAVOIE YAOURT par lesquels ces sociétés reconnaissent les droits de la SNC NOVA sur la marque 'gourmand’ pour des produits lactés ; que par ailleurs, les sociétés ORLAIT en 1998 et ALDI en 2007 ont, par lettres, accepté de ne plus utiliser la marque 'gourmand’ sur leurs produits. Considérant que par ailleurs, la SNC NOVA a formé des oppositions, acceptées par le directeur général de l’INPI, à l’encontre du signe complexe 'Sojasun les gourmands’ de la société LAITERIE TRIBALLAT (décision du 07 septembre 1999) et du signe verbal 'Duo gourmand’ de la société AMORA MAILLE société industrielle (décision du 28 décembre 2005).

Considérant qu’il ressort de l’ensemble de ces pièces que ce n’est donc pas en cours d’instance, après 2009, que la SNC NOVA aurait tenté, comme le soutient la SAS SENOBLE France, de donner un caractère distinctif au sigle 'Gourmand’ en modifiant ses emballages et son site Internet. Considérant enfin qu’il n’est pas démontré par la SAS SENOBLE France, autrement que par ses propres affirmations, que le terme 'gourmand’ soit devenu usuel pour désigner des desserts lactés en opposition à des produits allégés. Considérant que c’est donc également à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande en déchéance de la marque 'GOURMAND', le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

III : SUR L’ACTION EN CONTREFAÇON DE LA SNC NOVA : Considérant que la SAS SENOBLE France conteste avoir commis des actes de contrefaçon de la marque 'GOURMAND’ n° 97 688 555 e n ce qu’elle désigne des desserts lactés en soutenant l’absence de risque de confusion entre les produits 'Gourmand’ de la SNC NOVA et ses propres produits 'Duo Gourmand’ au sens de l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle. Considérant que cette société fait valoir qu’elle n’utilise pas le signe 'gourmand’ autrement qu’associé au signe 'duo’ pour décrire la caractéristique de ses desserts et que l’identification de la marque 'SENOBLE, maison gourmande depuis 1921' indique bien au consommateur que le produit 'Duo Gourmand’ est un produit SENOBLE qui ne peut être confondu avec les 'yaourts gourmands’ revêtus de la marque MAMIE NOVA ; qu’ainsi, ni les codes couleurs ni les éléments figuratifs ne rapprochent ces produits, lesquels sont parfaitement identifiés par leurs marques respectives SENOBLE et MAMIE NOVA. Considérant qu’il n’est pas contesté que les produits commercialisés d’une part par la SNC NOVA sous la marque 'GOURMAND’ et d’autre part par la SAS SENOBLE France sous la marque 'DUO GOURMAND’ sont identiques, à savoir des yaourts et des desserts lactés et que ces produits sont vendus par les distributeurs dans les mêmes rayons de produits lactés frais. Considérant que le risque de confusion constitutif d’une contrefaçon au sens de l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle doit s’apprécier globalement et se fonder, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, sur l’impression d’ensemble produite par ces marques en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants. Considérant que la comparaison nécessaire pour apprécier la similitude entre les signes doit donc s’opérer en prenant ces signes tels que le public les perçoit et que, lorsque le produit est, comme en l’espèce, un produit de consommation courante, le public de référence est le consommateur d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Considérant que la marque 'DUO GOURMAND’ utilisée par la SAS SENOBLE France, ainsi que cela ressort du procès-verbal de constat d’huissier dressé le

11 juin 2008 à la requête de la SNC NOVA, figure sur les opercules des pots et sur chaque face des emballSs produits laitiers vendus sous cette dénomination, à l’écart du cartouche portant la marque 'SENOBLE, maison gourmande depuis 1921', en grands caractères blancs avec un D et un G majuscules ; que de même la marque 'GOURMAND’ utilisée par la SNC NOVA figure sur ses emballages à l’écart de la marque 'MAMIE NOVA', en grands caractères avec un G majuscule, l’impression visuelle d’ensemble étant similaire. Considérant que le terme 'GOURMAND’ est repris dans les deux présentations du produits et que si la marque 'DUO GOURMAND’ est une marque complexe composée de deux éléments verbaux, l’élément dominant est bien le terme 'gourmand’ et non pas, comme le soutient la SAS SENOBLE, celui de 'duo, lequel ne saurait sérieusement constituer une description d’un produit laitier. Considérant en effet que, dans le domaine alimentaire, le terme 'duo’ sert simplement à désigner des produits, quels qu’ils soient, composés de deux saveurs ou présentés par deux et qu’ainsi le signe 'DUO GOURMAND’ est susceptible d’apparaître, pour un consommateur d’attention moyenne, comme une déclinaison de la marque 'GOURMAND’ pour des gammes de produits de la marque 'GOURMAND’ composés de deux saveurs ou vendus par deux. Considérant que le consommateur sera dès lors conduit à attribuer à ces produits une même origine ou, à tout le moins, à considérer qu’ils proviennent d’entreprises susceptibles d’être liées économiquement. Considérant dès lors que c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que la SAS SENOBLE France s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de la marque 'GOURMAND' n°97 688 555 en ce qu’elle désigne des desserts l actés, par imitation de la marque au sens de l’article L 713-3 précité, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

IV : SUR LES MESURES RÉPARATRICES DE LA CONTREFAÇON : Considérant qu’à titre de mesure compensatoire et réparatrice de la contrefaçon retenue contre la SAS SENOBLE France, c’est à bon droit que les premiers juges ont interdit sous astreinte à la SAS SENOBLE France de faire usage, notamment à titre de marque, dénomination sociale ou nom commercial de la dénomination 'DUO GOURMAND’ pour désigner des desserts lactés, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef. Considérant qu’au titre de l’exécution provisoire du jugement entrepris, la SAS SENOBLE France justifie, par la production d’un procès-verbal d’huissier du 20 août 2008, avoir fait procéder le même jour à la destruction de 121.900 unités d’emballages et de 617.800 unités d’opercules 'DUO GOURMAND', qu’elle justifie également, par les pièces produites, avoir fait procéder au retrait des produits 'DUO GOURMAND’ encore en stock chez ses distributeurs (en l’espèce Carrefour, E.Leclerc, Système U) et avoir fait procéder à l’impression de nouveaux emballages.

Considérant de même que c’est à juste titre qu’en application des dispositions de l’article L 716-15, alinéas 2 et 3 du code de la propriété intellectuelle, les premiers juges ont ordonné la publication du jugement entrepris d’une part dans trois journaux ou revues françaises au choix de la SNC NOVA et aux frais de la SAS SENOBLE France à concurrence de 5.000 € HT par insertion et d’autre part, sous astreinte, sur la page d’accueil du site Interne www.senoble.fr de la SAS SENOBLE France. Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef et, qu’y ajoutant, il sera précisé que les publications ordonnées par le jugement entrepris feront également mention du présent arrêt. Considérant qu’en ce qui concerne les dommages et intérÔréparation du préjudice commercial subi par la SNC NOVA du fait des actes de contrefaçon, c’est également à juste titre que les premiers juges ont ordonné sous astreinte à la SAS SENOBLE France de produire les documents comptables de nature à connaître la quantité exacte de produits commercialisés sous la dénomination 'DUO GOURMAND’ et que, dans cette attente, ils ont condamné la SAS SENOBLE France à payer à la SNC NOVA la somme de 15.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation définitive de ce préjudice commercial. Considérant qu’en vertu de l’exécution provisoire du jugement entrepris, la SAS SENOBLE France a déféré à cette injonction en produisant une attestation, non contestée, de son directeur administratif et financier, M. Pascal TISSEAU, en date du 23 novembre 2010 dont il ressort que la SAS SENOBLE France a mis sur le marchés 33.946 kg de produits 'DUO GOURMAND’ en 1998 et 13.038 kg en 1999, soit un total de 46.984 kg. Considérant qu’en cet état la SNC NOVA demande à la cour de liquider son préjudice commercial à la somme de 90.000 €. Considérant que, pour sa part, la SAS SENOBLE France soutient qu’en aucun cas la commercialisation des produits 'DUO GOURMAND’ n’a pu avoir un effet sur la commercialisation des produits 'GOURMAND’ de la SNC NOVA, laquelle ne produit pas aux débats les éléments permettant de constater une chute des ventes de ces produits pendant la période de commercialisation des produits 'DUO GOURMAND'. Mais considérant que l’article L 716-14 du code de la propriété intellectuelle dispose que pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération non seulement les conséquences économiques négatives dont le manque à gagner, subies par la partie lésée mais aussi les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte. Considérant qu’en l’espèce, dans la mesure où ce sont 46.984 kg de produits 'DUO GOURMAND’ qui ont été commercialisés par la SAS SENOBLE France et où il n’est pas contesté que chaque conditionnement de ce produit était d’un poids de 180 g., il apparaît que ce sont 261.022 conditionnements 'DUO GOURMAND’ qui ont été mis sur le marché par la SAS SENOBLE France. Considérant qu’à l’époque considérée il ressort notamment d’un procès-verbal de constat d’huissier que ce produit était vendu 1,99 € dans les magasins à l’enseigne

Auchan et qu’ainsi le chiffre d’affaires réalisé par la SAS SENOBLE France par la vente de ces produits peut être évalué à la somme de 519.434 €. Considérant que la somme de 90.000 € réclamée à titre de dommages et intérêts par la SNC NOVA en réparation de son préjudice commercial correspond, sur ce chiffre d’affaires, à une marge bénéficiaire de 17,33%, nullement excessive dans le domaine agro-alimentaire des produits lactés. Considérant en conséquence, qu’ajoutant au jugement entrepris, le préjudice commercial définitif de la SNC NOVA sera évalué à la somme de 90.000 €, en ce compris la somme de 15.000 € allouée à titre de provision par les premiers juges. Considérant que la SAS SENOBLE France sera dès lors condamnée à payer à la SNC NOVA, en deniers ou quittances pour tenir compte de la provision de 15.000 € ordonnée avec exécution provisoire par le jugement entrepris, la somme de 90.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial.

V : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que dans la mesure où la SAS SENOBLE France était déboutée de sa demande en annulation ou en déchéance de la marque 'GOURMAND' et était condamnée pour contrefaçon de cette marque, elle ne pouvait qu’être déboutée de ses propres demandes en dommages et intérêts du fait du prétendu détournement par la SNC NOVA de l’objectif de la nouvelle rédaction de l’article L 716-6 du code de la propriété intellectuelle dans le but d’empêcher abusivement un concurrent de lancer un nouveau produit sur le marché des desserts gourmands. Considérant que le jugement entrepris sera donc également confirmé de ce chef. Considérant d’autre part que dans la mesure où le jugement entrepris est confirmé en toutes ses dispositions la SAS SENOBLE France ne peut également qu’être déboutée de ses demandes en dommages et intérêts tant pour procédure abusive et détournement de la procédure de référé qu’en réparation du préjudice commercial et moral résultant de l’exécution provisoire du jugement entrepris. Considérant qu’il est équitable, compte tenu au surplus de la situation économique de la partie condamnée, d’allouer à la SNC NOVA la somme de 30.000 € au titre des frais par elle exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 20.000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance. Considérant que la SAS SENOBLE France, partie perdante en son appel, sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux dépens de la procédure d’appel, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il l’a condamnée aux dépens de première instance. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement et contradictoirement.

Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Y ajoutant : Dit que les publications ordonnées par le jugement entrepris feront également mention du présent arrêt. Évalue le préjudice commercial définitif subi par la SNC NOVA à la somme de QUATRE VINGT DIX MILLE EUROS (90.000 €), en ce compris la somme de QUINZE MILLE EUROS (15.000 €) ordonnée à titre de provision par le jugement entrepris. Condamne, en deniers ou quittance pour tenir compte de la provision de QUINZE MILLE EUROS (15.000 €) ordonnée avec exécution provisoire par le jugement entrepris, la SAS SENOBLE France à payer à la SNC NOVA la somme de QUATRE VINGT DIX MILLE EUROS (90.000 €) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial définitif.

Déboute la SAS SENOBLE France de ses demandes en dommages et intérêts tant pour procédure abusive et détournement de la procédure de référé qu’en réparation du préjudice commercial et moral résultant de l’exécution provisoire du jugement entrepris ainsi que de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS SENOBLE France à payer à la SNC NOVA la somme de TRENTE MILLE EUROS (30.000 €) au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens. Condamne la SAS SENOBLE France aux dépens de la procédure d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.