Cour d'appel de Paris, Pôle 5 chambre 4, 22 octobre 2014, n° 14/01115

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 22 OCTOBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/01115

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 décembre 2003 – Tribunal de Commerce de PARIS – 20ème chambre – RG n° : 2003060182

(suite à cassation (et irrecevabilité) de l’arrêt du 15 février 2012 -Cour d’appel de PARIS -pôle 5 chambre 4 par l’arrêt du 07 Janvier 2014 -Cour de Cassation de PARIS – Pourvois n° D 12-17.416, Z12-18.079 et C12-18.266)

DEMANDERESSE A LA SAISINE :

SA MR BRICOLAGE

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Anne-marie MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653

ayant pour avocat plaidant : M^e Marc LANCIAUX, avocat au barreau de PARIS, toque : D0864

DEFENDEURS A LA SAISINE :

1/ Monsieur [P] [O]

demeurant [Adresse 5]

[Localité 6]

représenté par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assisté de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

2/ Monsieur [G] [I]

demeurant [Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assisté de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

3/ Madame [E] [B]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assistée de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

4/ Madame [U] [D]

demeurant [Adresse 6]

[Localité 3]

représentée par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assistée de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

5/ Monsieur [N] [A]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 5]

représenté par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assisté de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

6/ SAS BRICORAMA FRANCE

prise tant en son nom propre que venant aux droits des sociétés BRICORAMA NOGENT, BRICORAMA CHAMPIGNY, BRICORAMA EPINAY et MAX GUERIN GARDEN CENTER elle-même venant aux droits de la société EPI SERVICES

immatriculée au RCS de sous le n° ROANNE sous le n° 406.680.314

ayant son siège [Adresse 7]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assistée de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

7/ SCI ELLEMO

ayant son siège [Adresse 4]

[Localité 6]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

assistée de : M^e Gilles MENGUY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0438 et de M^e Xavier LAGARDE, avocat au barreau de PARIS, toque : J149

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

Madame Joëlle CLEROY, Conseillère appelée d’une autre chambre afin de compléter la Cour en application de l’article R.312-3 du Code de l’Organisation Judiciaire

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Françoise COCCHIELLO dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise COCCHIELLO, présidente et par Madame Violaine PERRET, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*********

La société B 3 Services qui appartient au «Groupe Tabur-Catena» avait pour activité l’animation et la gestion d’un réseau de franchises et de succursales qui propose à la vente du matériel de bricolage et de jardin sous l’enseigne B3. Elle a fait l’objet d’une fusion-absorption par la société DSA Bricolage laquelle a fait l’objet d’une dissolution sans liquidation avec transmission universelle de son patrimoine à la société Monsieur Bricolage. En 2003, les magasins B3 sont passés sous enseigne de MB.

Le 15 février 1991, les sociétés HDB Nogent, HDB Epernay et HDB Champigny ont conclu avec la société B3 Services un contrat de franchise depuis lors reconduit jusqu’au 31 décembre 2000. Les magasins qu’elles exploitaient étaient installés dans les murs des sociétés civiles professionnelles Ellemo et Epi Services. Ces cinq sociétés seront dites dans le présent arrêt « groupe HDB ».

L’article 14 du contrat de franchise conclu «intuitu personae» comportait une clause d’agrément par le franchiseur en cas de cession des magasins ou cession de contrôle des sociétés franchisées avec le droit de se porter acquéreur par priorité du fonds de commerce ou des actions de la société du franchisé au prix prévu.

La cession des parts des sociétés franchisées et des sociétés civiles immobilières était décidée par les associés, Madame [B], Monsieur [A] et Monsieur [I].

La société Bricorama faisait une offre d’achat des titres pour 27 000 000 Francs.

Cette décision de cession et cette offre étaient portées à la connaissance de la société B3 Services par courrier du 30 octobre 2000.

La société B3 Services faisait savoir par courrier du 28 décembre 2000 qu’elle entendait se prévaloir des dispositions de l’article 14 du contrat et se porter acquéreur des parts au prix proposé par Bricorama.

Le 28 mai 2001, les associés des sociétés du «groupe HDB» et des sociétés civiles immobilières Ellemo et EPI Services cédaient leurs parts à la société Bricorama ainsi qu’à [T] [F], [H] [F], [Z] [F], [V] [F], [J] [F] et Madame [D].

I. Dans une instance intervenue entre la société B3Services, [N] [A], [E] [B], [P] [O], [G] [I], les sociétés Home Decor Bricolage Champigny, Home Decor Bricolage Nogent, Home Decor Bricolage Epinay , Epi Services et Ellemo, la cour d’appel de Paris a, selon arrêt du 14 mai 2003, constaté «la validité et le caractère définitif de la préemption opérée le 28 décembre 2000 par la société B3 Services de la totalité des titres sociaux composant le capital de chacune des sociétés Home Decor Bricolage Champigny, Home Decor Bricolage Nogent, Home Decor Bricolage Epinay, Epi Services et Ellemo, en application de l’article 14 du contrat de franchise » ; le pourvoi contre cet arrêt a été déclaré non admis par décision du 28 juin 2005.

II. Dans la présente instance, par jugement du 5 décembre 2003, le tribunal de commerce de Paris a dit qu’il y avait lieu d’appliquer les conditions contractuelles, condamné la société B3 Services à verser à la société Bricorama France, Bricorama Nogent, Briocorama [Y], Bricorama [M], [T] [F], [H] [F], [Z] [F], [V] [F], [J] [F] et [U] [D], [N] [A], [E] [B], [P] [O], [G] [I], les sociétés Epi Services et Ellemo, la somme de 4 006 123, 47 Euros ( 27 000 000 Francs) au titre du prix convenu pour l’acquisition des titres et actifs des sociétés cédées.

Selon arrêt du 15 novembre 2006, la cour d’appel de Paris a notamment :

— dit que l’arrêt rendu par cette cour le 14 mai 2003 est définitif et opposable à toutes les parties et notamment à la société Bricorama France ainsi qu’à [T] [F], [H] [F], [Z] [F], [V] [F], [J] [F] et [U] [D],

— confirmé le jugement en ce qu’il avait jugé qu’il y avait lieu d’appliquer les conditions contractuelles stipulées au contrat de franchise,

— réformé pour le surplus le jugement,

— dit que les cessions des titres sont entachées de nullité,

— dit que la disparition des sociétés cédées rend impossible la substitution demandée par la société monsieur Bricolage dans les droits de l’acquéreur,

— fait application de l’article 1142 du Code civil,

— dit que l’indemnité due à monsieur Bricolage en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat de franchise lui sera versée in solidum par la société Bricorama France et par les cédants, MM [O], [I], [A] et Madame [B],

— débouté monsieur Bricolage de ses demandes formées contre [T] [F], [H] [F], [Z] [F], [V] [F], [J] [F] et [U] [D],

— condamné in solidum la société Bricorama, [N] [A], [E] [B], [P] [O] et [G] [I] à payer à titre provisionnel la somme de 500 000 Euros à la société Monsieur Bricolage,

— ordonné une expertise sur le montant exact des dommages-intérêts à allouer en réparation de la violation du contrat de franchise.

Cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi qui a été déclaré non admis par la Cour de cassation le 26 mars 2008.

Par arrêt du premier décembre 2010, la cour d’appel de Paris a enjoint à l’expert de compléter son rapport en procédant au chiffrage des chefs de préjudices précisés dans sa mission à la date expressément indiquée par celle-ci et fixée à l’année 2006.

A la suite du dépôt du rapport d’expertise, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 15 février 2012, condamné in solidum la société Bricorama, [N] [A], [E] [B], [P] [O] et [G] [I] à payer à la société Monsieur Bricolage la somme de 6 521 052 Euros, outre la somme de 30 000 Euros au titre de l’indemnité pour frais irrépétibles ainsi que les entiers dépens.

Par arrêt du 7 janvier 2014, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel du 15 février 2012 qui s’était prononcé au regard des conclusions de la société Bricorama et les membres du Groupe HDB du 2 novembre 2010 et non de celles du 2 novembre 2011.

III. Actuellement, la cour statue au visa des conclusions des parties du premier septembre 2014 pour Monsieur Bricolage et du 20 août 2014 pour la société Bricorama et les membres du Groupe HDB.

Par conclusions du premier septembre 2014, la société Mr Bricolage demande à la cour de :

— recevoir la société Mr Bricolage en ses présentes écritures et la dire bien fondée :

— débouter la société Bricorama France, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] de l’intégralité de leurs demandes,

— condamner solidairement la société Bricorama France, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 9 799 053 euros à titre de dommages et intérêts conformément aux conclusions de l’expert,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 875 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour concurrence déloyale,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 2 557 673 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour entrave au développement,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 4 387 528 euros à titre de dommages et intérêts pour actualisation du préjudice,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 1 755 011 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la persistance du préjudice,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement d’une somme de 150 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— condamner solidairement la société Bricorama, Messieurs [O], [I], [A] et Madame [B] au paiement des entiers dépens dont les frais d’expertise s’élevant à 82 257,35 euros, dont le montant sera recouvré par Maître Anne-Marie Oudinot, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Mr Bricolage demande que soient appliquées les conclusions de l’expert concernant la condamnation in solidum de la société Bricorama France, de messieurs [O], [I], [A] et de madame [B] au paiement de la somme de 9 799 053 euros à titre de dommages et intérêts. Elle conteste la remise en cause des travaux de l’expert judiciaire : si soudainement la société Bricorama s’est manifestée le 30 septembre 2009 quitte à se contredire avec ses précédents dires, elle n’a jamais contesté le travail de l’expert judiciaire pendant les trois années d’expertise.

Elle demande des indemnités complémentaires au titre de la concurrence déloyale dont elle a été victime en résultat de l’acquisition frauduleuse des trois points de vente de [Localité 6], [M] et [Y] et de l’entrave au développement subi par la société Mr Bricolage alors même que l’expert est affirmatif sur la réalité du préjudice constaté. Elle demande une actualisation du préjudice subi par la société Mr Bricolage et de son préjudice futur.

En réponse aux arguments invoqués par la société Bricorama, elle soutient :

— que «l’absence de rentabilité» de l’acquisition des actifs du groupe HDB présente un début de crédibilité mais ne prive pas pour autant la société Mr Bricolage de ses droits à indemnisation, qu’elle fait état de la taille comparable des parties sur le marché du bricolage, de sa capacité de gérer des points de vente,

— que le caractère « intuitu personae » du contrat de franchise qui interdirait toute action à la société Mr Bricolage est un moyen irrecevable en application de l’article 564 du code de procédure civile et se heurte à l’autorité de la chose jugée,

— que la société Mr Bricolage intervient en qualité de successeur de B3 services et non pas comme successeur à quelque titre des contrats de franchise B3, et ce d’autant plus que s’agissant de la société Bricorama, celle-ci est présente à la procédure en raison de sa responsabilité délictuelle, que son préjudice n’est pas limité par sa qualité de société mère, et qu’en étant privée de l’acquisition des sociétés du groupe HDB, elle a été privée de l’ensemble de ces valeurs et de ces opportunités,

— que le moyen tiré de la limite de responsabilité insérée dans le contrat de franchise est irrecevable comme constituant un moyen nouveau et non fondé,

— que la société Bricorama qui fait état du particularisme des clauses de préférence qui lui interdirait toute action confond volontairement droit de préférence et droit de préemption et nie ainsi le caractère définitif de la préemption opérée par la société B3 Services/Mr Bricolage en décembre 2000,

— qu’il est donc inutile de discuter du caractère définitif de l’acquisition par la société B3 Services/Mr Bricolage sur les titres, biens et actifs des sociétés du groupe HDB en décembre 2000 car celle-ci est frappée de la force de chose jugée des arrêts du 14 mai 2003 et 15 novembre 2006 de la cour d’appel.

Elle indique qu’en perdant l’opportunité de l’acquisition du groupe HDB, la société Mr Bricolage a subi un préjudice qui ne peut être analysé en une perte de chance, relevant encore le caractère définitif des droits de la société Mr Bricolage, établi et confirmé par plusieurs décisions de justice.

Elle rappelle que les parties intimées se livrent à une contestation systématique des chiffres indemnitaires retenus par l’expert, que les contestations opposées au travail sérieux et rigoureux de l’expert sont légères et sans grande crédibilité.

Par conclusions du 20 août 2014, la Société Bricorama France, la Société Ellemo, M. [P] [O], M. [G] [I], Mme [E] [B], Mme [U] [D] et M. [N] [A] demandent à la cour de :

A titre principal,

— dire et juger que la société Bricolage, venant aux droits de la société B3 Services, ne démontre pas l’existence de son préjudice tel qu’il a été défini par l’arrêt du 15 novembre 2006 dans la mesure où l’opération n’offrait aucune rentabilité,

— dire et juger que les créances alléguées par la société Mr Bricolage résultent d’un contrat de franchise conclu intuitu personae et que, par conséquent, n’étant pas transmissible, elle ne peut se prévaloir d’aucun préjudice,

— dire et juger que la clause pénale de l’article 16 contenu dans le contrat de franchise dont se prévaut la société Mr Bricolage exclut toute indemnisation,

— dire et juger que la société Mr Bricolage ne démontre pas l’existence d’un droit à réparation au titre des restitutions consécutives à l’annulation de la cession du 28 mai 2001, ni l’existence d’un préjudice indemnisable en conséquence de la méconnaissance du pacte de préférence,

— dire et juger que le préjudice allégué par la société Mr Bricolage ne résulte pas directement de la perte d’une chance raisonnable susceptible d’être réparée,

— juger en conséquence que la société Mr Bricolage, venant aux droits de la société B3 Services, ne peut prétendre à la moindre indemnité en conséquence de l’annulation de la cession du 28 mai 2001, et débouter la société Mr Bricolage de toutes ses demandes,

— condamner la société Mr Bricolage à restituer la provision de 500 000 euros versée en exécution de l’arrêt du 15 novembre 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,

A titre subsidiaire,

— juger que le préjudice s’analyse en la perte d’une chance pour la société Mr Bricolage, venant aux droits de la société B3 services, de filialiser les sociétés HDB et par conséquent d’en retirer des dividendes,

— juger par conséquent que la perte de chance d’acquérir les parts doit être indemnisée en fonction de la probabilité de survenance de ces chances,

— fixer à 20% le taux de probabilité de cession des parts des sociétés du groupe HDB à B3 services,

— juger que la probabilité de retirer des fruits de l’acquisition est distincte de la probabilité d’acquérir les sociétés du groupe HDB, et ne saurait elle-même être supérieure à 20%,

— fixer par conséquent le taux de probabilité à un taux de 4% (20% de 20%) du montant des dividendes susceptibles d’être versés à B3 Services de 2001 à 2005 et du montant des éventuelles plus-values réalisables sur les parts des sociétés HDB en 2006,

— distinguer en conséquence selon la méthode retenue par la Cour :

(i) soit en cas de prise en compte de la méthode de calcul de Monsieur [W] : la somme de 13.293 euros

— limiter en conséquence les dommages-intérêts alloués à la société Mr Bricolage à la somme de 13.293 euros,

— condamner la société Mr Bricolage à restituer, après compensation, la provision de 500 000 versée en exécution de l’arrêt du 15 novembre 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,

(ii) soit, à défaut, en cas de prise en compte de la méthode de calcul de Madame [R] : la somme de 65 508,16 euros,

— limiter en conséquence les dommages-intérêts alloués à la société Mr Bricolage à la somme de 65 508, 16 euros,

— condamner la société Mr Bricolage à restituer, après compensation, la provision de 500 000 euros versée en exécution de l’arrêt du 15 novembre 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,

A titre très subsidiaire :

— juger qu’un nouveau rapport d’expertise est nécessaire pour évaluer le préjudice éventuellement subi,

— désigner un nouvel expert avec pour mission d’évaluer le préjudice en se plaçant au jour de la violation du droit de préemption, et de fixer la perte de chance qui aurait été éventuellemenbt subie par B3 Services en se fondant sur les résultats passés des sociétés du groupe HDB,

A titre encore plus subsidiaire,

— juger que les préjudices allégués sont une perte de chance qui doit être indemnisée en fonction de la probabilité de survenance de ces chances,

— fixer à 20% le taux de probabilité de cession des parts des sociétés du groupe HDB à B3 Services,

— juger que la probabilité de réaliser des gains et plus-values est distincte de la probabilité d’acquérir les sociétés du groupe HDB,

— fixer par conséquent le taux de probabilité à un taux de 4% des divers chefs de préjudice allégués,

— distinguer en conséquence selon la méthode retenue par la cour :

(i) soit en cas de prise en compte de la méthode de calcul de Monsieur [W] : la somme de 52 864,05 euros

D’où il suit que, en conséquence :

— juger que, dans ces conditions le préjudice est inexistant

— condamner la société Mr Bricolage à restituer la provision de 500 000 euros versée en exécution de l’arrêt du 15 novembre 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,

(ii) soit, à défaut, en cas de prise en compte de la méthode de calcul de Madame [R] : la somme de 344 246, 64 euros,

— juger quelle que soit la méthode retenue, que doit être retranchée la somme supplémentaire qu’aurait dû débourser la société Mr Bricolage si les magasins HDB s’étaient trouvés dans le patrimoine de Tabur lors du rachat de ce dernier en 2003, soit la somme de 948 303 euros,

En tout état de cause

— juger que la société MR Bricolage ne démontre l’existence d’aucun des postes de préjudice complémentaires réclamés concernant :

(i) la concurrence déloyale, et il sera débouté de sa demande de 875 000 euros,

(ii) l’entrave au développement, et il sera débouté de sa demande de 2 557 673 euros,

(iii) d’une prétendue actualisation de celui-ci, et il sera débouté de sa demande de 4 387,528 euros,

(iv) la persistance du préjudice, et il sera débouté de sa demande de 1 755, 011 euros,

— débouter la société Mr Bricolage de ses plus amples demandes, notamment au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens de première instance et d’appel incluant l’expertise,

— dire que le recouvrement des dépens d’appel pourra être poursuivi par Maître Frédérique Etevenard, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

A titre principal, les intimés font état de l’inexistence du préjudice de la société Mr Bricolage, invoquant l’absence de rentabilité de la cession des parts, l’inexistence du préjudice de la société Mr Bricolage, société absorbante, en raison de l’ineffectivité des droits de créance dont elle se prévaut ; ils font état du caractère intuitu personae du contrat de franchise et estiment que l’autorité de chose jugée ne peut être invoquée ; ils font état de l’existence d’une clause limitative de responsabilité empêchant l’indemnisation de la société Mr Bricolage. Ils invoquent le particularisme du préjudice consécutif à la violation du pacte de préférence, rappellant que rien n’interdit au débiteur du pacte de ne pas contracter si le bénéficiaire lui fait savoir qu’il entend se prévaloir de sa priorité et que l’arrêt du 15 novembre 2006 n’interdit nullement de constater l’absence de préjudice indemnisable de la société Mr Bricolage, et, quoi qu’il en soit, celle-ci ne peut justifier un préjudice au-delà d’une perte de chance.

Ils invoquent l’absence d’une perte de chance raisonnable et soutiennent que si l’on admet que la méconnaissance des stipulations de l’article 14 du contrat de franchise a pu causer un préjudice, ce dernier s’analyse en une perte de chance, et qu’en l’espèce, la perte de chance d’acquérir les sociétés cibles et de tirer profit de cette acquisition n’est pas raisonnable.

A titre subsidiaire, ils affirment que le préjudice consiste en une perte de chance de percevoir des dividendes, seul poste de préjudice indemnisable.

En premier lieu, ils rappellent que si l’on admettait que la clause fixant forfaitairement le montant des dommages et intérêts était inopposable à la société Mr Bricolage, et que la société B3 Services avait une chance de se porter cessionnaire des parts des sociétés HDB et de tirer profit de cette cession, il faudrait alors raisonner eu égard à des projections en se plaçant au jour de la cession projetée et appliquer aux dites projections un coefficient réducteur.

En second lieu, ils évaluent la perte de chance en considèrant qu’il s’agirait éventuellement d’une perte de chance d’acquérir des filiales, alors que le seul préjudice que peut éprouver une société mère est la perte des dividendes susceptibles d’être générés par les sociétés cibles.

Par ailleurs, ils indiquent que les chances de voir B3 Services acquérir les parts sont réduites, et que le taux de probabilité de faire remonter des dividendes correspond à la mesure de l’aléa commercial. Ils proposent un mode de calcul de la perte de chance.

Très subsidiairement, ils se prononcent sur les chefs de préjudice allégués.

Concernant B3 Services, ils retiennent un préjudice indemnisable de 62.426 euros maximum. S’agissant du préjudice de la société Mr Bricolage, ils proposent un calcul ayant pour résultat une somme maximale de 1 042 081 euros. Pour apprécier le détail des évaluations, ils incluent les pertes d’exploitation, la valeur des sociétés, les commissions non perçues et enfin l’immobilier.

En tout état de cause, ils font valoir que sur l’entrave au développement et la concurrence déloyale, la société Mr Bricolage, au titre des contrats de franchise, ne saurait rien réclamer en nom propre. Ils contestent une perte de valeur de la marque car la société Mr Bricolage est venue aux droits de B3 Services, et estiment que c’est l’éventuelle perte de la marque B3 qu’il fallait estimer et non celle de la société Mr Bricolage. Ils ajoutent que la cour a à deux reprises tranché qu’il fallait fixer le préjudice à 2006 et non au-delà.

SUR CE,

sur l’existence d’un préjudice subi par la société monsieur Bricolage : sur la perte de chance

considérant qu’il résulte de la décision définitive de la cour d’appel de Paris du 15 novembre 2006 que l’existence d’un préjudice « résultant de la violation du contrat de franchise» subi par la société monsieur Bricolage est acquise dans son principe, de même que la réparation de ce préjudice par une «indemnité … en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat» ;

sur les remises en cause du droit à réparation de MR Bricolage et de l’existence même du préjudice :

considérant qu’au soutien de ses prétentions, la société Bricorama invoque des moyens pour certains nouveaux, ce que l’article 564 du code de procédure civile ne saurait interdire, qui concernent soit le droit de la société MR Bricolage d’obtenir réparation soit la limite de la réparation à laquelle elle peut prétendre,

considérant que la cour avait, par arrêt du 14 mai 2003, constaté «la validité et le caractère définitif de la préemption» opérée le 28 décembre 2000 par la société B3 de la totalité des titres sociaux composant le capital de chacune des sociétés ; qu’elle avait, par arrêt du 15 novembre 2006, dit que l’arrêt du 14 mai 2003 était opposable à la société Bricorama ; que par ailleurs, le principe de l’existence d’un préjudice et de sa réparation était reconnu par l’arrêt définitif de cette cour du 15 novembre 2006,

considérant qu’il s’en suit que la société Bricorama ne peut remettre en cause le «caractère définitif de la préemption» constaté par la cour par arrêt du 15 mai 2003 ; que le caractère intuitu personae du contrat de franchise, moyen supplémentaire invoqué par Bricorama au soutien de sa demande pour faire échec aux prétentions de MR Bricolage permet, selon la société Bricorama, de contester la recevabilité de la demande et de contester le principe de l’existence du préjudice ; que toutefois, MR Bricolage peut tout à fait opposer l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 15 novembre 2006 qui a reconnu l’existence du préjudice et superfétatoirement, soutenir que poursuivant l’action de la société B3 dans les droits de laquelle elle se trouve, elle cherche à «obtenir le respect des droits issus de la préemption ….opérée en décembre 2000», faisant valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise mais de la violation de ses droits issus de la préemption,

considérant qu’il est soutenu par Bricorama que le contrat de franchise limitait forfaitairement en son article 16 les sommes dues en cas de non respect du contrat de sorte que la réparation due est limitée et qu’en l’espèce, le contrat de franchise prenant fin le 31 décembre 2000, le préjudice est nul ; que ce moyen certes nouveau tend à limiter les prétentions adverses et ne se heurte nullement à l’irrecevabilité précisée par l’article 564 du code de procédure civile, qu’il apparaît toutefois que sans méconnaître la «force obligatoire des contrats», ces dispositions relatives aux conséquences financières de la résiliation du contrat de franchise en raison de la faute du franchisé ne peuvent être utilement invoquées alors que la cour n’est pas saisie des conséquences de la résiliation du contrat de franchise,

considérant ainsi que l’existence du préjudice a été admise et qu’il reste à la cour d’en déterminer la nature, les composantes et de l’apprécier,

sur la détermination du préjudice :

considérant que la société Bricorama soutient que le préjudice ne peut être envisagé qu’au regard de la qualité de «société mère» de la société B3Services devenue MR Bricolage et non comme «successeur à quelque titre des contrats de franchise» ; que toutefois, comme le souligne la société MR Bricolage, la société B3 Services devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB de sorte qu’il n’ y a pas lieu d’opérer la distinction selon les qualités que suggère la société Bricorama,

considérant que la société Bricorama soutient que les sociétés franchisées pouvaient ne pas contracter si la société B3 leur faisait savoir qu’elle entendait se prévaloir de sa priorité et que l’arrêt du 14 mai 2003 ne peut lui être opposé sur ce point ; qu’il apparaît toutefois que, par des termes clairs et précis du dispositif de l’arrêt définitif du 15 novembre 2006, la cour a dit opposable à la société Bricorama l’arrêt du 14 mai 2003 ; qu’en discutant les conséquences de la violation du «pacte de préférence», la société Bricorama entend remettre en cause le dispositif de cette décision, ce qu’elle ne peut faire ; que la société MR Bricolage peut demander la réparation du préjudice qu’elle a pu subir en raison de la violation de la «préemption» qu’elle avait faite et qui rendait la vente parfaite selon les termes des arrêts de 2003 et 2006, de sorte que le vendeur ne pouvait contracter avec un tiers,

considérant en effet que sauf à contredire les précédentes décisions, la société Bricorama ne peut soutenir que les cédants étaient, après la notification qui leur avait été faite par B3 Services par courrier du 28 décembre 2000, encore en mesure de renoncer à contracter de sorte que le préjudice invoqué par MR Bricolage devrait être analysé en une perte de chance d’acquérir les biens dont il convient d’apprécier le caractère raisonnable,

considérant en revanche que si, à la suite du courrier porté à la connaissance des société du groupe HDB le 28 décembre 2000, il a été considéré par la cour que la vente était parfaite, il s’en suit que la non réalisation de la vente au profit de MR Bricolage a causé une perte de chance à celle-ci de tirer profit de ces biens et de développer son réseau,

considérant enfin qu’il ne saurait être tiré de la mission donnée à l’expert aucun argument sur les éventuelles composantes du préjudice subi par MR Bricolage du fait de la violation de ses droits ; que la cour entendait avoir différents éléments d’information afin de se déterminer ultérieurement en toute connaissance de cause sur les demandes, mais qu’elle n’avait nullement déterminé les éléments constitutifs du préjudice,

sur son évaluation :

considérant que la société MR Bricolage, exposait que «le groupe HDB possédait une valeur remarquable en termes économiques , financiers, fonciers et concurrentiels», soulignant «l’intérêt stratégique de ces biens» ; qu’elle soutient avoir subi un préjudice important en ne percevant pas les résultats de l’exploitation des trois magasins, les commissions, les loyers par la mise en location des sites immobiliers, en ne pouvant réaliser de plus-values, en ne pouvant se développer ;

considérant que c’est la perte de chance de tirer profit des biens acquis et de se développer qui est retenue,

considérant que, comme le remarque Bricorama dans ses écritures, «la chance de tirer profit revêt un certain degré de certitude lorsqu’on est propriétaire d’un bien» ; que la perte de chance a ici un caractère «raisonnable»,

considérant que le marché du bricolage est dynamique ; que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des gains théoriques possibles, des résultats de gestion de la société Bricorama et de la gestion qu’aurait pu envisager MR Bricolage, eu égard au mode d’exploitation qui aurait pu être retenu (franchise ou intégration), en tenant compte également des effets de la concurrence sur le secteur, de l’installation à proximité de grandes surfaces de bricolage ce qui a un impact sur le chiffre d’affaires, des politiques de développement des groupes Tabur puis MR Bricolage,

considérant que la société Bricorama minimise le préjudice en expliquant que l’opération n’a pas été rentable et se livre à divers calculs en critiquant les méthodes de l’expert ; qu’il apparaît pourtant que l’opération présentait un intérêt réel tant sur le plan économique que sur le plan commercial pour chacune des enseignes en raison de la faiblesse de l’offre de surfaces commerciales en région parisienne ;

considérant ainsi que, prenant pour base les termes du rapport critiqué par Bricorama, mais tenant compte des diverses incertitudes qui déterminent les perspectives de gains et de développement, ce que le rapport de l’expert traduit parfaitement et ce que les critiques de la société Bricorama relèvent, la cour qui apprécie souverainement le montant du préjudice sans être tenue d’en préciser les éléments de calcul évaluera à la somme de 5 000 000 Euros la perte de chance subie par MR Bricolage en raison de la violation de la clause,

considérant que le préjudice étant une perte de chance, les demandes d’actualisation et de fixation du préjudice «persistant» faites par MR Bricolage n’ont pas d’objet,

sur les autres préjudices dont la société MR Bricolage demande l’indemnisation :

considérant que l’entrave dans son développement a été invoquée par MR Bricolage ; que la cour a cependant considéré que l’appelante avait subi une perte de chance de se développer, laquelle a été prise en compte dans l’évaluation du préjudice ci-dessus,

considérant que pour ce qui concerne la concurrence déloyale, MR Bricolage expose subir un préjudice résultant de la perte de représentation de l’enseigne, de l’image et de la dévalorisation de la marque, et critique l’expert qui a refusé de chiffrer son préjudice ; que Bricorama conteste l’existence même d’un tel préjudice ; que l’expert a indiqué à plusieurs reprises dans son rapport et dans les réponses aux dires des parties que le préjudice de concurrence déloyale est apprécié par le biais de la perte de valeur de la marque, et qu’en l’espèce, «la dépréciation de la marque n’est pas seulement démontrée et constituée lorsque la société perd un euro de chiffre d’affaires ou lorsqu’elle ne le gagne pas», qu’il remarquait que l’existence du préjudice devait être établie pour ensuite qu’il soit procédé à son évaluation ; qu’il apparaît cependant que l’acquisition des parts sociales par la société Bricorama a privé la société MR Bricolage de toute présence de la marque B3 puis de la sienne sur les secteurs géographiques concernés ; que la cour remarque que les sociétés MR Bricolage et Bricorama reconnaissent toutes deux que «Le marché de la grande distribution du bricolage est un secteur extrêmement concurrentiel et la rivalité pour la prise de parts de marchés et des emplacements est rigoureuse. Chaque fois qu’une enseigne le peut, elle cherche à évincer les enseignes adverses des emplacements les plus représentatifs.» ; que la société Bricorama ajoute même que «La concurrence s’opère quasi exclusivement par la mobilité des enseignes» et indique avoir eu elle-même un intérêt stratégique à l’acquisition du magasin de [Localité 6] qui lui permettait d’acquérir une position très favorable sur le secteur et à l’acquisition du foncier sur [Y] et [M] ; que selon les éléments dont la cour dispose, le préjudice sera évalué à la somme de 100 000 Euros ;

sur les dépens et sur l’indemnité pour frais irrépétibles :

considérant que la société Bricorama France, la société Ellemo, [P] [O], [G] [I], [E] [B], [U] [D] et [N] [A] succombent ; qu’ils seront condamnés aux dépens qui comprendront les frais d’expertise et verseront une indemnité de 100 000 Euros à la société MR Bricolage,

sur les condamnations :

considérant que ces condamnations sont prononcées in solidum, conformément au dispositif de l’arrêt de cette cour du 15 novembre 2006,

PAR CES MOTIFS,

La cour,

condamne in solidum la société Bricorama France, la société Ellemo, [P] [O], [G] [I], [E] [B], [U] [D] et [N] [A] à payer à la société MR Bricolage la somme de 5 100 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Condamne in solidum la société Bricorama France, la société Ellemo, [P] [O], [G] [I], [E] [B], [U] [D] et [N] [A] à payer à la société MR Bricolage la somme de 100 000 Euros au titre de l’indemnité pour frais irrépétibles,

Condamne in solidum les mêmes aux entiers dépens qui comprennent les frais d’expertise et qui seront recouvrés pour ceux d’appel avec le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

V. PERRET F. COCCHIELLO