Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 9, 21 octobre 2021, n° 18/21284

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 21 OCTOBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/21284 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6NXH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Septembre 2018 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2016022556

APPELANT

Monsieur C X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Antoine DEROT de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0030, avocat postulant et plaidant

INTIMEES

SASU ARCHIPEL

N° SIRET : 481 040 236

40 rue Gay-Lussac

[…]

SAS EASYENCE anciennement dénommée YSANCE

N° SIRET : 497 513 168

[…]

[…]

Représentées par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représentées par M^e Maxime DE LA MORINERIE, avocat au barreau de PARIS, toque : J001, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 juin 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle ROHART, conseillère , pour la présidente empêchée et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La Sas Ysance, filiale de la société archipel, exerce une activité de conseil en technologie digitale et édition de solutions marketing sur internet.

Le 12 juin 2006, M C X a été embauché par archipel comme consultant. En 2009, il a été chargé des activités de commerce électronique, de CRM et de Cloud Computing au sein d’Ysance en tant que salarié et nommé à son conseil de surveillance. Depuis cette date, il a souscrit à deux reprises au capital d’Ysance jusqu’à détenir 11.332 actions sur les 66.666 qui composent le capital social. M X a reçu également 4.278 bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, «'BSPCE'», donnant droit à la souscription d’actions ordinaires.

MM X, Y, Z et archipel ont signé le 28 novembre 2012 un pacte d’actionnaires d’Ysance.

En novembre 2013, M X a été remplacé à la direction opérationnelle d’Ysance et s’est vu proposer un poste de «'business developer'» des offres e-commerce d’Ysance.

M X a refusé le 16 juillet 2014 de signer un avenant à son contrat de travail, considérant que cela aboutirait à un déclassement de ses fonctions, puis le 6 octobre 2014, il a saisi le conseil de Prud’hommes de Paris d’une demande à l’encontre d’Ysance, visant à sanctionner la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

C’est dans ces circonstances que le 7 novembre 2014, Ysance lui a notifié son licenciement pour faute grave et l’a privé de ses BSPCE. Puis, le 2 mars 2015 l’assemblée générale des actionnaires d’Ysance l’a révoqué de ses fonctions de membre du conseil de surveillance.

Le 15 avril 2015, utilisant les stipulations de l’article 5 du pacte d’actionnaires susvisé, archipel lui a notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, le rachat forcé de ses 11.332 actions Ysance pour 40.800 euros, soit au prix de 4.5 euros par action, minoré de 20%, en se prévalant d’une

part de son licenciement pour faute grave et d’autre part de sa violation de la clause de non concurrence.

Le 21 mai 2015, M X s’est opposé par lettre recommandée avec accusé de réception, à la vente de ses actions et a contesté tout manquement à ses obligations au titre du pacte.

Le 3 juin 2015, A, a procédé au transfert de propriété des actions à son bénéfice.

Parallèlement, par jugement du 28 novembre 2016 le conseil des prud’hommes a jugé le licenciement de M X sans cause réelle et sérieuse, appel a été interjeté.

Considérant que l’option d’achat des titres constitue une sanction pécuniaire prohibée, que son licenciement-jugé sans cause réelle et sérieuse- ne pouvait justifier le rachat forcé de ses actions, que la clause de non-concurrence -qu’il n’a pas méconnue- est nulle, M X a assigné les sociétés Ysance et archipel devant le tribunal de commerce de Paris par actes des 25 et 30 mars 2016 aux fins de voir jugée l’option d’achat des titres nulle et de nul effet, l’absence de transfert de propriété des titres et de se voir rétablir dans ses droits d’actionnaire.

Par jugement du 14 septembre 2018, le tribunal de commerce de Paris l’a déclaré recevable, l’a débouté de ses demandes et l’a condamné à payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M X a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 25 septembre 2018.

Une médiation, mise en oeuvre par ordonnance du conseiller de la mise en état du 16 avril 2019, prorogée par ordonnance du 26 septembre 2019, n’a pas abouti.

******

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 25 mai 2021, M X demande à la cour de :

— Le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

Y faisant droit,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il':

— L’a débouté de l’ensemble de ses demandes et, plus particulièrement, de ses demandes tendant à :

o dire et juger que l’option d’achat de titres stipulée à l’article 5 du pacte d’actionnaires du 28 novembre 2012 est nulle et de nul effet ;

o dire et juger que les conditions d’exercice de ladite option d’achat par la société archipel n’étaient pas réunies ;

o dire et juger qu’aucun transfert de propriété n’a donc pu s’opérer au profit de la société archipel et qu’en conséquence, il est demeuré propriétaire des 11.332 actions qu’il détient au capital de la société Ysance ;

o dire et juger qu’il a ainsi été abusivement privé du droit que détient tout actionnaire de participer et de voter aux décisions collectives ;

o le rétablir dans l’ensemble de ses droits d’actionnaire, politiques et pécuniaires ;

o ordonner à la société Ysance de retranscrire dans son compte d’actionnaire les 11.332 actions dont il est titulaire, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement ;

o annuler les délibérations des Assemblées générales des actionnaires de la société Ysance prises en violation de ses droits.

— L’a condamné à payer 15.000 euros à la société archipel et à la société Ysance au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— L’a condamné aux entiers dépens.

Et, statuant à nouveau,

— Dire et juger que l’option d’achat de titres stipulée à l’article 5 du pacte d’actionnaires du 28 novembre 2012 constitue une sanction pécuniaire prohibée à son encontre et doit, en conséquence, être réputée non-écrite ;

— Dire et juger que son licenciement pour faute grave, qui a été jugé sans cause réelle et sérieuse, n’était pas de nature à justifier le rachat forcé de ses actions, par la société archipel, au capital de la société Ysance ;

— Dire et juger que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 6 du pacte d’actionnaires du 28 novembre 2012 est nulle en raison de son objet très général, de son caractère illimité dans l’espace, et de l’absence de contrepartie financière ;

— Dire et juger en toutes hypothèses qu’il n’a pas méconnu les stipulations de cet engagement de non-concurrence ;

— Dire et juger qu’en conséquence, les conditions de mise en 'uvre de l’option d’achat de titres stipulée à l’article 5 du pacte d’actionnaires du 28 novembre 2012 n’étaient pas réunies ;

— Dire et juger que la société archipel a méconnu les conditions statutaires de transfert de propriété de ses titres;

En conséquence, à titre principal,

— Dire et juger qu’aucun transfert de propriété n’a donc pu s’opérer au profit de la société archipel et qu’en conséquence, il est demeuré propriétaire des 11.332 actions qu’il détient au capital de la société Ysance ;

— Dire et juger qu’il a ainsi été abusivement privé du droit que détient tout actionnaire de participer et de voter aux décisions collectives ;

— Le rétablir dans l’ensemble de ses droits d’actionnaire, politiques et pécuniaires ;

— Ordonner à la société Ysance de retranscrire dans son compte d’actionnaire les 11.332 actions dont il est titulaire, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

— Annuler les délibérations des Assemblées générales des actionnaires de la société Ysance prises en violation de ses droits depuis le 15 avril 2015, date de l’exercice par la société archipel de l’option d’achat litigieuse, ainsi que des décisions prises par le Président de la société Ysance en exécution des délibérations de ces Assemblée générales ;

En conséquence, à titre subsidiaire,

— Dire et juger que la société archipel a commis une faute engageant sa responsabilité envers lui en procédant au rachat forcé de ses titres au capital d’Ysance ;

— Condamner la société archipel à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;

— Désigner un expert judiciaire avec pour mission de :

. Réunir les parties et leurs Conseils et recueillir leurs observations.

. Entendre tout sachant et requérir l’assistance de tout sapiteur de son choix, dans la mesure où il l’estimera utile.

. Se faire remettre par les parties tous les éléments d’appréciation, notamment les éléments comptables, nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

. Donner son avis sur :

— la valeur des titres que détenait Monsieur X dans le capital d’Ysance à la date d’exercice de l’option, soit le 15 avril 2015,

— l’évolution, depuis cette date et d’une année sur l’autre, de la valeur des titres que détenait Monsieur X dans le capital d’Ysance,

— la valeur des titres que détenait Monsieur X dans le capital d’Ysance au jour auquel le rapport d’expertise sera établi,

— le montant des distributions de dividendes correspondant aux titres que détenait Monsieur X dans le capital d’Ysance intervenues depuis le 15 avril 2015.

. Plus généralement, fournir à la Cour tous les éléments d’appréciation utiles à l’évaluation de la valeur des titres que détenait Monsieur X dans le capital d’Ysance et du préjudice subi par ce dernier du fait de la mise en 'uvre de leur rachat forcé.

— Autoriser l’Expert à s’adjoindre tout spécialiste de son choix en qualité de sapiteur ;

— Dire que l’Expert devra communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs observations ;

— Dire que l’Expert, après avoir répondu aux observations des parties, devra transmettre aux représentants de ces dernières et à la juridiction qui a procédé à sa désignation, son rapport définitif ;

— Impartir à l’Expert un délai de six mois pour réaliser sa mission et le dépôt de son rapport d’expertise';

— Dire que l’expertise se fera aux frais avancés partagés à parts égales de la société archipel et de M X ;

— Fixer le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’Expert ;

En tout état de cause,

— Condamner solidairement les sociétés archipel et Ysance à lui payer la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

******

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 26 mai 2021, les sociétés Easyence, anciennement Ysance et archipel demandent à la cour de :

A titre liminaire :

— Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 14 septembre 2018 en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de M X;

— Juger irrecevables les demandes nouvelles de M X se rapportant à :

. la supposée nullité des décisions du Président d’Ysance (devenue Easyence) depuis le 15 avril 2015';

. la supposée sanction pécuniaire de l’article 5 du Pacte, qui justifierait qu’elle soit réputée non écrite et non plus déclarée nulle ;

. sa demande subsidiaire d’obtention de dommages et intérêts et de désignation d’un expert judiciaire,

A titre principal :

— Juger que l’article 5 du Pacte «'Promesse de vente en cas de cessation des fonctions'» est valide ;

— Juger que l’article 6 du Pacte «'Non-concurrence-Exclusivité'» est valide ;

— Juger que M C X a violé l’article 6 «'Non-concurrence-Exclusivité'» du Pacte et que l’article 5 du Pacte «'Promesse de vente en cas de cessation des fonctions'» a été valablement mis en 'uvre ;

En conséquence :

— Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 14 septembre 2018 dans toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire :

— Limiter la nullité de l’article 6 «'Non-concurrence-Exclusivité'» du Pacte à l’obligation de non-concurrence applicable postérieurement à la perte de la qualité d’actionnaire ;

— Juger que M C X a violé son obligation d’exclusivité prévu à l’article 6

«'Non-concurrence-Exclusivité'» du Pacte et son interdiction de prendre des participations dans des sociétés concurrentes alors qu’il était actionnaire d’Ysance (devenue Easyence) et que l’article 5 du Pacte «'Promesse de vente en cas de cessation des fonctions'» a été valablement mis en 'uvre ;

En conséquence :

— Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 14 septembre 2018 dans toutes ses

dispositions.

— Condamner M X à leur régler la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la validité de la clause de rachat forcé

1- sur le caractère nouveau de la demande visant à la déclarer non-écrite.

Les sociétés archipel et Ysance font valoir que les demandes de première instance de M X visaient exclusivement la nullité de l’article 5 du pacte d’actionnaire et que sa demande visant à la voir déclarée non-écrite est nouvelle et partant irrecevable.

M X réplique qu’il invoquait en première instance le caractère non-écrit de la clause même s’il demandait au tribunal de juger l’option d’achat nulle et de nul effet, que sa demande en appel n’est qu’une explicitation de ses demandes en première instance, permise par l’article 566 du code de procédure civile, que la demande tendant à voir prononcer la nullité d’une clause et la demande tendant à la voir réputée non-écrite tendent aux même fins et sont recevables en application de l’article 565 du code de procédure civile d’autant qu’elle visent toutes deux à contester le transfert de propriété des actions de la société Ysance.

L’article 566 du code de procédure civile dispose que «'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'».

L’article 565 du même code précise que «'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'».

Devant le tribunal de commerce M. X sollicitait du tribunal qu’il juge l’option d’achat prévue à l’article 5 du pacte d’actionnaire du 28 novembre 2012 nulle et de nul effet. Aux termes de ses conclusions d’appel, il demande désormais qu’elle soit déclarée non écrite.

D’un l’un comme dans l’autre cas, la demande de M. X tend à ce que la clause de rachat forcée ne puisse être mise en 'uvre à son égard. La demande de voir déclarer la clause non écrite tend donc aux mêmes fins que celle de la voir déclarée nulle, elle n’est donc pas nouvelle et est recevable en application de l’article 565 susmentionné.

2- sur la nature de sanction du rachat

M X estime que la rachat à un prix décoté est une sanction au sens de l’article L1331-1 du code du travail et qu’en application de l’article L1331-2 du même code qui prohibe les amendes et sanctions pécuniaires, l’article 5 du pacte d’actionnaire doit être réputé non-écrit. Il souligne que le rachat des titres étant limité par la clause à certains cas de départ est nécessairement en lien avec le comportement du salarié, rappelle que l’option d’achat a été exercée en se prévalant d’un courrier du 15 avril 2015 qui la justifiait par son licenciement pour faute grave et sa violation de l’article 6 du pacte et que le rachat revêt incontestablement un caractère disciplinaire.

Il précise que les titres lui ont été remis en sa qualité de salarié qui préexistait à sa qualité d’actionnaire, que c’est en raison de l’évolution de ses fonctions salariées qu’il est entré au capital d’Ysance et que l’augmentation de sa participation était subordonnée par l’article 7 du premier pacte d’actionnaire à un double objectif de chiffre d’affaire et de résultat d’exploitation.

Il ajoute que la prohibition des sanctions pécuniaires dépasse la question de la seule rémunération et qu’il est donc indifférent de savoir si les actions constituent un complément de rémunération et qu’en tout état de cause les primes et avantages récompensant la performance du salarié sont des compléments de rémunération.

Les sociétés archipel et Ysance soutiennent que la question de l’existence du sanction pécuniaire relève de la seule compétence des juges prud’homaux, que M X est devenu actionnaire de la société en qualité d’investisseur et non en tant que salarié, que sa qualité d’actionnaire doit primer sur celle de salarié et que seules des attributions d’action gratuites, de BSPCE ou de stocks options pourraient être soumises à l’article L1331-1 du code du travail. Elles réfutent tout lien entre l’attribution d’action et la rétribution de ses performances de salarié. Elles précisent que la clause litigieuse s’applique à de multiples hypothèses, non limitées à une faute de l’intéressé en tant que salarié, notamment en cas de démission volontaire de ses fonctions de salarié et de son mandat social, ou de révocation de son mandat social ou de violation des obligations résultant des articles 4 ou 6 du pacte. Elles rappellent qu’en tout état de cause l’exercice de la clause de rachat était fondée sur la violation de l’article 6 du pacte et que le rachat avec décote est valide dès lors qu’il participe à l’équilibre général du contrat.

Elles ajoutent que la sanction prévue de réputer non-écrite la clause est contestée en doctrine qui préfère lui substituer l’allocation de dommages-intérêts.

La cour rappelle que l’article L1331-1 du code du travail définit la sanction disciplinaire comme toute sanction «'autre que des observations verbales, prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération'» et que l’article L1331-2 du même code précise que «'les amendes ou autres sanctions pécuniaire sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite.'»

M. X, rappelle être entré au capital d’Ysance en 2009, puis avoir vu sa participation augmenter en raison de son statut de salarié. Il estime que cette analyse résulte de l’article 7 du pacte d’actionnaire de la société Ysance Intégration du 29 juin 2009 qu’il a signé avec la société Novao . Cet article prévoit une montée en capital de M. X ainsi libellée «'Il est d’ores et déjà dans la commune intention des parties que M. C X augmente sa participation dans le capital de la Société chaque année pendant cinq ans à hauteur de 2% (deux pourcent'» des titres émis à cette date, soit un montant maximum de 10% (dix pourcent) supplémentaires, sous conditions de réalisation d’un double objectif de chiffre d’affaire et de résultat d’exploitation.'

Pour l’exercice 2009, l’objectif est fixé à un chiffre d’affaire de 1,3 M’ (un million et trois cent mille euros) et un résultat d’exploitation au moins égal à 13 % (quinze poucent) (sic) du chiffre d’affaire…'»

La cour relève cependant que le contrat de travail signé entre la société Ysance et M. X le 12 juin 2006 précise que de M. X est engagé pour remplir les fonctions de consultant moyennant une rémunération brute forfaitaire fixée à 38.000 euros. Aucune clause d’objectif n’est prévue au contrat et en tout état de cause le double objectif mentionné dans le pacte d’actionnaire ne peut être entendu, compte tenu des montants qu’il prévoit, comme un objectif fixé à M. X en qualité de salarié étant précisé qu’à cette date M. X avait été nommé au conseil de surveillance de la société. Ainsi l’entrée au capital d’Ysance puis l’augmentation de sa participation par M. X a été faite en qualité d’investisseur.

Par ailleurs, l’article 5 du pacte d’actionnaire du 28 novembre 2012, stipule que «'chaque actionnaire Clé promet dès à présent en cas de':

Démission volontaire non provoquée de ses fonctions de mandataire social et /ou de salarié [']

Révocation ou licenciement motivée par une faute grave ou lourde au sens donné à ce terme par la jurisprudence sociale, confirmée, en cas de contestation de l’Actionnaire Clé concerné, par une décision de justice devenue définitive,

Violation de ses obligations telles qu’elle résultent des articles 4- droit de propriété intellectuelle et Article 6- non-concurrence- exclusivité du Pacte,

de céder à première demande,

(i)A l’actionnaire majoritaire tout ou partie des titres alors détenus par lui, et

(ii)A l’actionnaire majoritaire et à l’autre actionnaires (sic) Clé, au prorata de leur participation respective, la totalité des actions pouvant résulter de l’exercice de tout titre (BCE, BSA, options') détenus par l’actionnaire Clé concerné,

Et ce pour un prix par action égal au prix d’acquisition de l’action concernée moins 20%.

L’actionnaire majoritaire disposera d’un délai de six mois à compter de la démission, du licenciement ou de la violation du Pacte pour lever l’option.'»

Dans ces conditions la promesse de vente en cas de cessation des fonctions stipulée à l’article 5 du pacte d’actionnaire, qui n’a pas été mise en 'uvre à l’encontre de M. X en qualité de salarié mais en qualité d’actionnaire investisseur et qui s’applique à de nombreuses hypothèses telles que la révocation du mandat social et la violation des clauses de non-concurrence-exclusivité ne peut être qualifiée de sanction pécuniaire prohibée au sens de l’article L1331-2 du code du travail.

Il n’y a donc pas lieu de la déclarer non écrite en application de ce texte et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la mise en 'uvre de la clause de rachat forcé

M X rappelle que son licenciement pour faute grave ne pouvait justifier la mise en 'uvre de la clause alors que son licenciement a, depuis, été jugé sans cause réelle et sérieuse et qu’aucune décision définitive n’a été rendue.

Il soutient que la clause de non concurrence prévue à l’article 6 du pacte est nulle car ne respectant pas les conditions cumulatives de validité qui s’appliquent également aux clauses prévues à l’occasion de la cession de droit sociaux dès lors que le signataire a la qualité de salarié, peu important qu’elle ait été stipulée en raison d’une qualité distincte.

Il fait valoir d’une part, qu’elle n’est pas indispensable à la protection des intérêts d’Ysance puisqu’il a un profil d’ingénieur classique, que son emploi ne présentait aucune spécificité et notamment ne participait pas au processus de production informatique, d’autre part que son objet est extrêmement général, concerne les activités qui correspondent à sa formation et son expérience professionnelle et lui interdit dès lors d’exercer normalement l’activité qui lui est propre, ensuite, que sa limitation à l’ensemble de l’Union Européenne est trop large eu égard à l’activité d’Ysance, principalement centrée sur la région parisienne, et qu’elle ne concerne que l’acceptation d’un poste rattaché à une activité concurrente et non la prise de participation, enfin qu’elle ne comporte aucune contrepartie financière, la seule possibilité d’acquérir les titres, pendant le contrat, ne pouvant remplir la condition de contrepartie qui doit nécessairement intervenir après la rupture et que la plus-value éventuelle, outre qu’elle n’est pas certaine, ne peut pas plus constituer la contrepartie dès lors que l’article 5 prévoit le rachat forcé des titres.

Les sociétés Ysance et archipel soutiennent que l’article 6 du pacte portant obligation de

non-concurrence est valide car les conditions de validité alléguées de la clause ne sont pas applicables dès lors que c’est en qualité d’investisseur qu’il a conclu le pacte, qu’elles ne s’appliquent que pour la période postérieure au contrat de travail et qu’elles ne concernent pas l’interdiction contractuelle de posséder ou d’acquérir des titres. Elles exposent que la clause de non-concurrence, pour la durée du contrat de travail, s’apparente à l’obligation de loyauté et qu’il n’est pas nécessaire que des actes effectifs de concurrence soient démontrés pour que la violation de la clause soit caractérisée. Elles précisent que tant qu’il est actionnaire, M X est soumis à une clause d’exclusivité/ de non-concurrence qui fait écho à la clause d’exclusivité qu’il a consentie en sa qualité de salarié, puis pendant la période de 12 mois à compter de la date à laquelle il cessera d’être actionnaire, il est soumis à une clause de non-concurrence. Elles ajoutent que la clause respecte en tout état de cause les conditions de limitation dans le temps (12 mois), dans l’espace (l’Union Européenne), qu’elle est proportionnée à son intérêt légitime compte tenu des informations stratégiques qu’il détenait en qualité d’actionnaire et de membre du conseil de surveillance, qu’il existait une contrepartie financière résidant dans la possibilité pour M X d’acquérir une participation au capital et des perspectives de valorisation de la société.

A titre subsidiaire elles sollicitent l’application de l’article 8.7 du pacte qui prévoit que le pacte est divisible et que la nullité ou l’impossibilité d’exécuter tout terme ou stipulation de celui-ci n’affectera pas la validité ni la force exécutoire du pacte ou de tout autre terme ou stipulation de celui-ci et demandent en conséquence que soit reconnue la validité de l’obligation d’exclusivité qu’il a souscrite.

L’article 6, non-concurrence-exclusivité du pacte du 26 novembre 2012 stipule que

«'chaque actionnaire Clé, en tant qu’il sera actionnaire de la société et pendant un période de douze (12) mois à compter de la date à laquelle il cessera d’être actionnaire de la société, s’interdit de posséder, d’acquérir directement ou indirectement une participation, de gérer, d’exploiter, de contrôler, de fournir des services de conseil, de participer, de créer, d’être rémunéré par ou d’être lié d’une quelconque autre manière à une entité exerçant une activité concurrente et il n’acceptera pas un poste rattaché à une activité concurrente, dans toute l’Union Européenne [']'»

La cour relève que le rachat forcé a été mis en 'uvre, sur le fondement de l’article 5 du pacte d’actionnaire du 18 novembre 2012, par lettre du 15 avril 2015.

Cette lettre énonce deux motifs justifiant, d’après la société Ysance, la mise en 'uvre du rachat forcé des actions de M. X.

Le licenciement pour faute grave prononcé à son égard, d’une part et d’autre part la violation de l’article 6 du pacte interdisant notamment de posséder une participation dans une entité exerçant une activité concurrente à celle de la société.

S’agissant du licenciement pour faute grave, ainsi que l’a justement relevé le tribunal, celui-ci ne peut justifier la mise en 'uvre du rachat forcé de ses actions faute d’avoir été constaté par une décision de justice ayant autorité de la chose jugée et il convient de souligner que ce motif n’est plus soutenu à l’appui de la demande de la société Ysance.

S’agissant de la clause de non concurrence mentionnée dans la lettre de mise en 'uvre du rachat forcé, sa validité est subordonnée au respect de diverses conditions':

— Elle doit notamment être limitée dans l’espace. En l’espèce la clause est limitée au territoire de l’Union Européenne, étant précisé que la société Ysance a pour objet, en vertu de ses statuts, «'en France et à l’étranger, le conseil et la formation en technologies de l’information et des télécommunications, l’édition sur tous supports en ces matières, l’achat la vente et la location de tous produits se rattachant à l’objet social, et notamment tout matériel informatique, électrique et électronique'; la prestation de tout service se rattachant à l’objet social ainsi que toutes opérations

industrielles, commerciales, civiles, financières, mobilières ou immobilières se rapportant directement ou indirectement à l’objet social ou susceptible de le favoriser ou de le développer.'» et que le pacte d’actionnaire rappelle que «'la société a pour objet, en tout pays, directement ou indirectement': conseil en solutions informatiques'».

Il appert que la limitation de la clause à l’Union Européenne qui interdit à M. X’ «'de posséder, d’acquérir directement ou indirectement une participation, de gérer, d’exploiter, de contrôler, de fournir des services de conseil, de participer, de créer, d’être rémunéré par ou d’être lié d’une quelconque autre manière à une entité exerçant une activité concurrente'» et d’accepter «'un poste rattaché à une activité concurrente, dans toute l’Union Européenne [']'» entraîne une atteinte à la liberté d’entreprendre de M. X sur le territoire de 28 pays comprenant une population de 447 millions d’habitants. La cour rappelle que la liberté d’entreprendre est un principe à valeur constitutionnelle découlant de l’article 4 de la déclaration de 1789, que toute limitation de cette liberté doit être justifiée par un motif d’intérêt général et que cette limitation ne doit pas être disproportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, le but poursuivi qui constitue une autre des conditions de validité de la clause de non-concurrence est la protection des intérêts légitimes du créancier.

A cet égard, bien que les sociétés Ysance et Ysance Bi exercent leur activité dans le domaine de l’internet, du e-commerce, de la gestion client (CRVM) et de l’externalisation des données (cloud computing) ainsi que dans le domaine de l’analyse des données, du business intelligence et du Big Data qui sont transfrontaliers, l’interdiction faite à M. X par la clause litigieuse apparaît disproportionnée à la protection de leurs activités.

La cour note de surcroît que M. X, bien qu’ingénieur généraliste, comme cela ressort du rapport de M. B, est spécialisé dans les domaines techniques susmentionnés ainsi que le reconnaissent les société Ysance et Ysance Bi et que cela apparaît au vu de son profil Linkedin

La clause de non-concurrence aurait donc pour effet de lui interdire toute activité dans ses domaines de compétence sur un territoire extrêmement vaste.

Enfin, il convient de relever que M. X soutient, sans être démenti, que l’activité des sociétés est essentiellement centrée sur la région parisienne ce qui souligne la disproportion de la clause stipulée pour l’ensemble de l’Union Européenne.

— Dès lors que M. X était également salarié de la société il convient de vérifier que la clause de non concurrence a bien une contrepartie financière.

Sa qualité d’actionnaire n’est pas de nature à faire échapper la clause à cette exigence quand bien même les faits de concurrence déloyale évoqués par la société Ysance à l’appui de ses prétentions sont tous antérieurs à son départ de la société, tant en qualité de salarié que d’actionnaires et relèvent essentiellement d’une violation de son obligation de loyauté.

La cour note que si le pacte a pour objet de limiter les cessions d’actions à des tiers afin de stabiliser le capital social et de permettre ainsi à M. X de voir la valeur de la société protégée d’éventuelles fautes de ses coassociés, d’acquérir les actions de la société en cas de départ d’un coassocié et de lui permettre ainsi de bénéficier de l’augmentation de sa valeur, ces avantages, essentiellement liés à sa qualité d’actionnaire, ne peuvent être qualifiés de contrepartie financière.

Ces avantages restent, en effet, essentiellement hypothétiques, notamment sur l’augmentation de la valeur des parts qu’il détiendrait et ne peuvent donc raisonnablement être considérés comme une contrepartie financière validant la clause litigieuse.

Dans ces conditions il n’y a pas lieu d’examiner les autres arguments au soutien de la validité de la clause litigieuse, ces motifs établissant suffisamment son irrégularité dont la sanction est la nullité.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé la clause de non-concurrence du pacte d’actionnaire valide.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner les violations alléguées de cette clause.

Sur le rétablissement de M X dans ses droits d’actionnaires.

M X soutient que le rachat de ses titres en violation de ses droits doit conduire à retranscrire son compte d’actionnaire des 11.332 actions dont il a été abusivement privé.

La mise en 'uvre du rachat forcé des actions de M. X, en application de l’article 5 du pacte d’actionnaire, étant fondée, aux termes de la lettre du 15 avril 2015, sur les seuls fondements du licenciement de M. X et de la violation d’une clause nulle de non concurrence, il y a donc lieu de dire que les conditions du transfert de titre opéré en application de l’article 5 du pacte d’actionnaire n’a pu valablement intervenir et il n’y a pas lieu d’examiner les conditions techniques de l’ordre de mouvement effectué pour son application.

En conséquence la cour ordonne à la société Ysance de retranscrire dans son compte d’actionnaire les 11.332 actions dont est titulaire M. X, à charge pour lui d’en reverser le prix perçu lors du rachat forcé.

Il n’apparaît pas que les circonstances de l’espèce et notamment un risque particulier de difficulté qui serait opposé par la société Ysance à l’exécution de la décision justifient’le prononcé d’une astreinte.

Il y a donc lieu de débouter M. X de cette demande.

Sur la nullité des assemblées générales et des décisions du président prises pour leur application.

M X soutient que la privation de son droit d’associé à participer aux décisions collectives doit entraîner la nullité des assemblées générales d’Ysance (du 12 avril 2017 et 5 octobre 2018) et des décisions du président (du 21 avril, du 3 juillet et du 6 novembre 2017) intervenues depuis cette date. Il rappelle que ses demandes sont recevables car non atteintes de prescription, qu’il avait sollicité la nullité des décisions du président dans le corps de ses conclusions et que cette nullité était donc virtuellement comprise dans ses conclusions et en tout état de cause l’accessoire et le complément de la demande de nullité des délibérations.

Les sociétés Ysance et archipel soutiennent que M X persiste à solliciter la nullité des assemblées des 4 août 2015, 12 avril 2017 et 5 octobre 2018 qui se rapportent à des augmentations de capital malgré la prescription des demandes de nullité des assemblées générales statuant sur la fusion ou les augmentations de capital.

Elles ajoutent que les demandes tendant à voir prononcée la nullité des décisions prises par le président de la société Ysance en application de ces assemblées sont nouvelles en appel et donc irrecevables par application de l’article 564 du code de procédure civile, que ces demandes ne pouvaient être virtuellement comprises dans les demandes de nullité de l’assemblée générale.

Elles en déduisent que cette irrecevabilité a nécessairement pour conséquence l’irrecevabilité de la demande de restitution des titres.

La cour remarque à titre liminaire que le dispositif des conclusions de M. X se contente de solliciter l’annulation des «'délibérations des assemblées générales des actionnaires de la société

Ysance prises en violation de [ses] droits (') depuis le 15 avril 2015, date de l’exercice par la société archipel de l’option d’achat litigieuse, ainsi que des décision prises par le président de la société Ysance en exécution de ces délibérations'». Ainsi, M. X ne précise pas les délibérations dont il sollicite l’annulation. Dans ses conclusions, il ne sollicite plus la nullité des délibérations du 4 août 2015 décidant de l’augmentation de capital et de la fusion dont il ne conteste plus l’irrecevabilité, mais sollicite en revanche la nullité des délibérations des assemblées générales du 12 avril 2017 et 5 octobre 2018 ainsi que des décisions prises par le président de la société Ysance des 21 avril 2017, 3 juillet 2017 et 6 novembre 2017.

S’agissant de la nullité de l’assemblée générale du 12 avril 2017, la cour relève qu’à cette occasion a été votée une augmentation de capital.

Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L235-9 du code de commerce «'L’action en nullité fondée sur l’article L. 225-149-3 se prescrit par trois mois à compter de la date de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation de capital.'»

Par conséquent, l’action en nullité de l’assemblée générale du 12 avril 2017 qui se prescrivait par 3 mois ne pouvait plus être mise en 'uvre à compter du 12 juillet 2017.

Il ressort du jugement du tribunal de commerce du 15 septembre 2017 qu’en l’état de ses dernières prétentions M. X ne sollicitait pas la nullité des délibérations postérieures à son éviction et donc de la délibération du 12 avril 2017.

La cour déclare en conséquence cette demande irrecevable comme prescrite.

Par voie de conséquence, les décisions du président d’Ysance du 21 avril, du 3 juillet et du 6 novembre 2017 prises pour l’application des décisions de l’assemblée générale du 12 avril 2017 qui n’en sont que l’accessoire et le complément n’ont pas lieu d’être annulées.

Il y a donc lieu de débouter M. X de ces demandes.

S’agissant de la délibération de l’assemblée générale du 5 octobre 2018 la cour relève que l’alinéa 2 de l’article L235-1 du code de commerce dispose que «'La nullité d’actes ou délibérations autres que ceux prévus à l’alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent livre, à l’exception de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 225-35 et de la troisième phrase du premier alinéa de l’article L. 225-64, ou des lois qui régissent les contrats, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833 du code civil.'»

Le droit des associés de participer aux décisions collectives prévu à l’alinéa 1 de l’article 1844 du code civil qui dispose que «'Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives'» est une loi régissant les contrats dont la violation a pour conséquence la nullité de l’assemblée générale.

La cour prononce en conséquence la nullité de l’assemblée générale du 5 octobre 2018, M. X n’ayant pu participer au vote en raison de son éviction.

Il n’y a, en revanche pas lieu de prononcer la nullité des autres délibérations éventuelles de l’assemblée générale des actionnaires de la société Ysance depuis le 15 avril 2015, aucune demande identifiée ou identifiable n’étant soutenue par M. X.

Sur la demande de dommages-intérêts

M X soutient que la faute d’Ysance qui a procédé au rachat forcé de ses actions en violation des dispositions légales contractuelles et statutaires justifie sa condamnation à réparer par équivalent son préjudice, nécessitant la mise en 'uvre d’une expertise.

Il conteste la nouveauté de la demande, fait valoir que la demande d’exécution en nature et la demande d’indemnisation tendent aux mêmes fins qu’ainsi sa demande d’indemnisation est recevable en application de l’article 565 du code de procédure civile.

archipel soutiennent que cette demande subsidiaire, nouvelle en appel, est irrecevable, elles soulignent qu’elle ne peut être considérée comme un complément des demandes de première instance d’autant qu’elle est formée à l’encontre de la société archipel contre laquelle n’avait été formulée qu’une demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et qu’elle n’a été formalisée que dans les conclusions n°2 d’appel.

Subsidiairement elles font valoir qu’une demande-non étayée- au titre d’un préjudice moral n’est pas fondée.

Elles estiment par ailleurs la décision de rachat valide car ne constituant pas une violation des dispositions légales au sens de l’article L235-1 du code de commerce.

La demande d’indemnisation étant soutenue par M. X à titre subsidiaire et la cour ayant fait droit à sa réintégration en qualité d’associé des sociétés Ysance et archipel devenues Easyence, il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande ni de faire droit à la demande d’expertise judiciaire qui n’en était que le complément.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

archipel seont condamnées aux dépens ainsi qu’àpayer à M. X la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu’il a déclaré valide la clause de rachat forcé des actions prévu à l’article 5 du pacte d’actionnaire du 28 novembre 2012,

Infirme le jugement en ce qu’il a déclaré valide la clause de non-concurrence ' exclusivité de l’article 6 du pacte d’actionnaire du 28 novembre 2012,

Statuant à nouveau,

Dit la clause de non-concurrence ' exclusivité de l’article 6 du pacte d’actionnaire du 28 novembre 2012, nulle et de nul effet';

Ordonne en conséquence à la société Ysance de retranscrire sur le compte d’actionnaire de M. X les 11.332 actions dont est titulaire, à charge pour lui d’en restituer le prix de rachat';

Confirme le jugement en ce qu’il a déclaré prescrite la demande de nullité de l’assemblée générale du 4 août 2015';

Infirme le jugement en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de M. X concernant les délibérations des assemblées générales ayant un autre objet qu’une fusion ou une augmentation de capital ou celles concernant tout autre chef ;

Statuant à nouveau,

Déclare recevable la demande en nullité des délibérations de l’assemblée générale du 5 octobre 2018';

Annule les délibérations de l’assemblée générale du 5 octobre 2018';

Déboute M. X du surplus de ses demandes';

Condamne la société Easyence et la société archipel aux dépens ainsi qu’ à payer, ensemble, à M. X la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière P/ la présidente