Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 4 février 2021, n° 18/03082

JPL /MS

Numéro 21/0567

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 04/02/2021

Dossier : N° RG 18/03082 – N° Portalis DBVV-V-B7C-HA72

Nature affaire :

Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié

Affaire :

A Z

C/

SCP VIAUD & MONTESINOS NOTAIRES

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 04 Février 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 17 Décembre 2020, devant :

Monsieur X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Monsieur X, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente

Madame DIXIMIER, Conseiller

Monsieur X, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur A Z

[…]

[…]

représenté par M^e MERGUY de la SELARL LFMA, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

SCP VIAUD & MONTESINOS NOTAIRES

[…]

[…]

65200 BAGNERES-DE-Y

assistée de M^e VALADE de la SCP D’AVOCATS CANTIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE, M^e JAFFRAIN, avocat au barreau de TARBES

sur appel de la décision

en date du 10 SEPTEMBRE 2018

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F17/00060

FAITS ET PROCEDURE

La SCP Viaud & Montesinos titulaire d’un officie notarial à Bagnères-de-Y, a embauché M. A Z à compter du 2 mai 2012 en qualité de négociateur immobilier, suivant contrat à durée indéterminée, pour une durée de travail hebdomadaire de 11 heures.

En date du 27 octobre 2014,le conseil du salarié a adressé un courrier à la SCP Viaud & Montesinos pour dénoncer sa classification professionnelle et son incidence en matière de respect de rémunération minimale.

Par requête du 23 mars 2017, M. Z a fait assigner l’employeur devant le conseil de prud’hommes de Tarbes, aux fins de voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein , obtenir des rappels de salaires et congés payés sur la base d’un temps plein, et une indemnité pour travail dissimulé, subsidiairement un rappel de salaires pour heures complémentaires majorées, et en tout état de cause voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux

torts de l’employeur et voir condamner celui-ci à lui payer les indemnités subséquentes

Par jugement en date du 10 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Tarbes statuant en sa formation paritaire, a débouté M. Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et l’a condamné aux entiers dépens.

Par déclaration transmise au greffe par lettre recommandée en date du 25 septembre 2018, M. Z a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de régularité qui ne sont pas discutées.

Par conclusions transmises au greffe par voie électronique le 29 avril 2019 et auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé des faits et moyens, M. Z demande à la cour de':

* à titre principal :

— requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein,

— condamner la SCP Viaud & Montesinos à lui payer’des rappels de salaires et congés payés sur la base d’un temps plein, soit la somme globale de 102.012 euros arrêté au mois de mars 2018,

— condamner la SCP Viaud & Montesinos à lui verser une indemnité au titre du travail dissimulé de 15.497,40 euros,

* à titre subsidiaire:

— condamner la SCP Viaud & Montesinos à lui régler les heures complémentaires majorées, soit la somme de 35.597,42 euros arrêtée au mois de mars 2018,

* en tout état de cause :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SCP Viaud & Montesinos,

— condamner la SCP Viaud & Montesinos à payer les sommes de':

—  7.780 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 778 euros au titre des congés payés y afférents et une indemnité légale de licenciement de 2.593 euros,

—  15.560 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions transmises au greffe par voie électronique le 13 novembre 2020 et auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé des faits et moyens, la SCP Viaud & Montesinos demande à la cour de':

— la recevoir en ses conclusions et l’y déclarer bien fondée,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a:

*constaté que M. Z organise librement son emploi du temps depuis son embauche puisque ce dernier fixe lui-même les rendez-vous avec les clients de l’étude et qu’il décide lui-même de ses prises de congés et qu’en conséquence la SCP Viaud & Montesinos n’a pu modifier unilatéralement ses horaires de travail,

*constaté que M. Z ne démontre pas avoir réalisé d’heure complémentaire ni d’heure

supplémentaire,

*constaté l’absence de travail dissimulé,

*constaté que M. Z a été payé au-delà des minima conventionnels,

— en conséquence :

— débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— le condamner reconventionnellement à verser une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et de l’appel.

MOTIFS DE LA DECISION':

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein.

Pour fonder sa demande de requalification de contrat à temps partiel en contrat à temps plein, l’appelant fait valoir:

— qu’il a réalisé un nombre d’heures exorbitant l’ayant conduit à voir sa durée de travail dépasser la durée légale,

— que l’employeur modifiait unilatéralement ses horaires de travail, sans respecter le délai de prévenance, de sorte qu’il était contraint d’être à sa disposition permanente.

L’employeur soutient pour sa part que le salarié qui disposait d’une liberté d’organisation de son temps de travail, n’a jamais remis en cause les règles relatives à la durée de travail applicable à l’entreprise et qu’il n’apporte aucun élément de nature à étayer les heures complémentaires qu’il’ prétend avoir effectuées.

— sur la réalisation d’heures complémentaires.

L’article L. 3123-17 du code du travail , dans sa rédaction applicable, dispose que: «' Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.'»

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires

effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, il est constant que le contrat de travail conclu le 02 mai 2012 prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 11 heures.

L’appelant qui soutient avoir effectué des heures complémentaires au-delà de la durée contractuellement prévue, produit':

— les copies de pages d’agenda pour la période du 12 mai 2014 au 26 novembre 2017,

— des décomptes relatifs à des notes de frais ( déplacement, téléphone, fournitures) pour les mois de mai 2012 à octobre 2018,

— des listes des expertises réalisées et des certificats d’expertises ou avis de valeur qu’il a rédigés.

Pour sa part l’employeur soutient que':

— la seule production d’un agenda ne peut valoir preuve des heures supplémentaires que le salarié prétend avoir effectuées,

— les notes de frais que le salarié n’a produites qu’en cause d’appel démontrent qu’il ne réalisait pas un nombre d’heures exorbitant,

— de même, le décompte établi par le salarié sur la base des certificats d’expertises repose sur une estimation erronée du travail réalisé par dossier.

Cela étant , il doit être relevé que les 78 copies de pages d’agendas produites et sur lesquelles ont été notés des rendez-vous ayant un caractère professionnel (expertises, visites…) mais également relevant de la vie privée du salarié, ne comportent aucune précision sur le temps consacré par celui-ci à l’exécution de sa prestation de travail.

De plus, si l’appelant produit des notes de frais dont il indique qu’elles ont été dressées trimestriellement et qu’elles permettent de démontrer qu’il était employé plus de 47 heures par semaines, il doit être relevé que les décomptes établis portent non pas sur des périodes trimestrielles mais sur des périodes supérieures (1^er mai au 25 août 2012, 1^er septembre 2012 au 30 mars 2013) voire sur des périodes annuelles (1^er avril 2013 au 30 juin 2014, janvier à décembre 2015, 2016, 2017).

De même, si dans ses notes, il récapitule les déplacements effectués pour des visites ou expertises de biens, elles ne permettent pas de déterminer de manière précise le temps qu’il soutient avoir consacré à son travail, étant de plus observé que selon les notes produites il a parcouru ':

— pour la période allant du 1^er janvier au 31 juin 2014, 678 kilomètres soit en moyenne sur 23 semaines, 29,47 kilomètres par semaine ce qui représente moins d’une heure de déplacement professionnel par semaine ;

— en 2015, 1.709 kilomètres soit en moyenne sur 47 semaines, 37 kilomètres par semaine,

— en 2016, 2.025 kilomètres soit, en moyenne sur 47 semaines, 43,09 kilomètres par semaine.

Enfin, si l’appelant soutient qu’il réalisait 3,5 avis de valeur par semaine, ce qui cumulé aux négociations immobilières qu’il menait, le conduisait à être occupé pour le compte de l’étude bien au-delà des 11 ou même 17 heures hebdomadaires contractuelles, il sera relevé que':

— la liste que le salarié a établie (pièce n°5) qui mentionne 240 expertises et avis de valeur sur des biens immobiliers entre octobre 2012 et octobre 2016 ne permet pas d’établir que son temps de travail pouvait excéder celui qui avait été convenu entre les parties.

— il en va de même de la seconde liste qu’il a établie (pièce n°16) mentionnant 147 expertises et avis de valeur sur des biens immobiliers sur la période allant de septembre 2012 à avril 2015, soit sur ces 30 mois, moins de 5 prestations en moyenne par mois.

De surcroît aucun élément ne permet d’établir que , comme l’appelant le soutient, la durée moyenne de gestion d’un dossier serait de 6 heures et non pas de seulement 3 heures pour les plus complexes comme soutenu par l’employeur lequel ajoute, sans être contesté sur ce point, que les dossiers qui lui étaient confiés concernaient quasi exclusivement des clients de l’étude et étaient préparés par le service administratif de l’étude qui rassemblait préalablement les pièces nécessaires et utiles à la réalisation de son travail et que M. Z se rendait alors sur place pour un examen visuel du bien et pour procéder aux relevés des surfaces, avant d’établir ses rapports à l’aide d’un logiciel dédié à l’expertise immobilière dont les trames ou modèles types étaient pré-constitués de sorte que l’établissement de ces rapports, qui représentait l’essentiel de son travail, prenait au maximum une heure et devait être complété d’une heure de mise en forme.

Dès lors, les éléments produits par le salarié apparaissent insuffisamment précis et ne mettent donc pas l’employeur en mesure d’établir les horaires effectivement réalisés.

— Sur la répartition du temps de travail.

En vertu des articles L. 3123-14, L. 3123-21, L. 3123-22 et L. 3123-24 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, 'le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit ; il doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle du travail et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Toute modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Le contrat de travail à temps partiel qui ne précise pas la répartition du travail est présumé à temps complet.

S’agissant d’une présomption simple, il appartient alors à l’employeur qui conteste le temps complet de prouver, d’une part, le temps de travail effectif du salarié et d’autre part, que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.

En l’espèce, le contrat de travail du 2 mai 2012 mentionne que la durée de travail initialement fixée à 11 heures hebdomadaires «'sera répartie habituellement de la façon suivante': mercredi de 14 heures à 18 heures, vendredi de 14 heures à 18 heures, samedi de 9 heures à 12 heures'». Le contrat précise également les conditions dans lesquelles une modification de cette répartition peut intervenir.

L’appelant soutient que l’employeur a modifié unilatéralement ses horaires de travail sans respecter le délai de prévenance .

L’intimée fait pour sa part valoir que , du fait des missions confiées, le salarié organisait lui-même son propre emploi du temps cette liberté d’organisation, outre les relations amicales des parties, étant consubstantielle à la profession de négociateur immobilier.

L’employeur produit un ensemble de courriels qui lui ont été adressés par le salarié entre le 21 mars 2015 et le 12 septembre 2017 dont il résulte que ce dernier décidait lui-même de ses absences et congés ainsi que de permutations de jour de travail soit par commodité personnelle soit pour répondre à des demandes de clients qui le contactaient directement pour des évaluations.

Les premiers juges en ont déduit à juste titre qu’il organisait librement son emploi du temps.

Dès lors que les modifications de la répartition du temps de travail ne résultaient pas de décisions unilatérales de l’employeur, ce dernier n’est tenu d’aucun délai de prévenance.

Les éléments produits par l’employeur permettent de plus de démontrer que le salarié n’a pas été empêché de prévoir le rythme auquel il devait travailler, et que, pendant les périodes interstitielles, il n’avait pas à se tenir à sa disposition constante.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein et sa demande de rappel de salaires subséquente.

N’étant pas en outre établi que le salarié a accompli des heures complémentaires au-delà de la durée contractuellement fixée et qui seraient restées non rémunérées, sa demande subsidiaire de rappel de salaire de ce chef, doit également être rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur la demande indemnitaire pour travail dissimulé.

L’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose: «'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue par l’article L. 1221-20 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli[. . .]».

En application de l’article L. 8323-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail relatives au travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Il résulte de ces dispositions que pour être caractérisé, le délit de dissimulation d’emploi salarié suppose un élément matériel et un élément intentionnel.

En l’espèce, dans la mesure où il résulte des développements précédents qu’il n’est pas établi que le salarié a accompli des heures complémentaires au-delà de la durée contractuellement fixée et qui seraient restées non rémunérées, sa demande indemnitaire pour travail dissimulé doit être rejetée.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Lorsqu’au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l’employeur, le contrat de travail a pris fin, sa demande de résiliation devient sans objet.

En l’espèce, il est constant que M. Z a notifié à l’employeur sa démission par courrier du 22 septembre 2018.

Si sa demande tendant à la résiliation du contrat de travail est donc sans objet, il peut encore solliciter la réparation du préjudice subi ou encore solliciter la requalification de la démission en prise d’acte.

Pour solliciter la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’appelant se prévaut de ce que l’employeur a manqué à ses obligations en ne rémunérant pas la totalité des heures de travail effectuées au-delà de la durée contractuellement stipulée ainsi qu’en modifiant unilatéralement le contrat de travail en portant la durée hebdomadaire à 17 heures.

L’employeur fait valoir qu’il n’a commis aucune faute dans l’exécution du contrat de travail et, a fortiori, aucun manquement de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail , les griefs invoqués par le salarié n’étant pas démontrés ou étant trop anciens puisqu’ils n’ont jamais, depuis 2012, empêché l’exécution du contrat de travail.

Cela étant il résulte des développements précédents qu’il n’est pas établi que le salarié a accompli des heures de travail au-delà de la durée prévue sans être rémunéré.

Il ressort des bulletins de paie produits qu’il a été payé sur la base de 11 heures de travail hebdomadaires jusqu’en mars 2013 puis sur la base de 17 heures hebdomadaires à compter du mois d’avril 2013, des commissions lui étant en outre versées au titre de son activité de négociateur.

De plus, si son temps de travail a été modifié pour être porté à 17 heures à compter du mois d’avril 2013 , le salarié qui n’a pas contesté cette modification pendant près de 4 ans avant la saisine de la juridiction prud’homale ne peut se prévaloir de ce qu’elle constituerait un manquement d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail.

Sur les demandes accessoires.

M. Z qui succombe sera condamné aux dépens d’appel, ceux de première instance restant également à sa charge par confirmation du jugement entrepris.

L’équité ne commande pas de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement contradictoirement et en dernier ressort,

• Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

• Y ajoutant:

• Déboute chacune des parties de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamne M. Z aux dépens.

Arrêt signé par Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,