Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Orange a demandé au tribunal administratif de Marseille d’annuler la décision du 8 février 2021 par laquelle le maire de la commune de Mison a refusé de lui communiquer le code du dispositif de fermeture du portail d’accès à la parcelle cadastrée AL n° 244, située rue du champ Florin à Mison, d’enjoindre au maire de la commune de Mison de l’autoriser, ainsi que toute société mandatée par elle, à pénétrer sur la parcelle cadastrée AL n° 244, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et de mettre à la charge de la commune de Mison la somme de 5 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 2104209 du 20 avril 2023, le tribunal administratif de Marseille a, d’une part, annulé la décision du 8 février 2021, et d’autre part, enjoint au maire de la commune de Mison de confier à la société Orange les codes ou clés du portail permettant d’accéder à la surface de 18 m² sur la parcelle cadastrée section AL n° 244, dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement et mis à la charge de la commune de Mison le paiement de la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 17 juin 2023, la commune de Mison, représentée par M^e Loiseau, demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

2°) de rejeter les conclusions présentées par la société Orange ;

3°) de mettre à la charge de la société Orange le paiement de la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête de première instance de la société Orange était irrecevable dès lors que la lettre du 8 février 2021 constitue une modification unilatérale d’une convention d’occupation du domaine public qui n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; elle était, par ailleurs, tardive ;

— la décision était justifiée par la continuité du service et des motifs de sécurité sanitaire.

Par un courrier du 17 décembre 2024, les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que l’arrêt était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité de la requête de première instance présentée par la société Orange dès lors que le juge du contrat ne peut, en principe, lorsqu’il est saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité.

Des observations en réponse au moyen d’ordre public ont été produites le 6 janvier 2025 par la société Orange, et communiquées le 7 janvier 2025.

La société Orange, représentée par M^e Gentilhomme, a produit un mémoire en défense enregistré le 8 janvier 2025, soit postérieurement à la clôture de l’instruction, qui n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code des postes et des communications électroniques ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Vincent ;

— les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Loiseau pour la commune de Mison et de M^e Guranna pour la société Orange.

Une note en délibéré présentée pour la société Orange a été enregistrée le 15 janvier 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par une convention conclue le 26 novembre 2018 préalablement approuvée par le conseil municipal par délibération du 10 juillet 2018, le maire de la commune de Mison a consenti à la société anonyme Orange une autorisation d’occuper une surface de 18 m² sur la parcelle cadastrée section AL n° 244 (rue du champ Florin) sur le territoire de cette commune, sur laquelle est également aménagé un hangar qui abrite les outils et engins des services techniques communaux, en vue d’y implanter un « pylône treillis d’une hauteur de 25 mètres sur une dalle béton », « nécessaire à son activité exploitant de systèmes de radiocommunications avec les mobiles ». Cet équipement technique a été installé, conformément à l’arrêté de non opposition à une déclaration préalable qui a été accordé le 3 décembre 2018 à la société Orange par le maire de la commune. Après avoir restreint, dès le 12 mars 2020, les possibilités d’accès à la parcelle au motif, d’une part d’intrusions sur le site, et d’autre part, des contraintes sanitaires liées à l’état d’urgence, par un courrier du 8 février 2021, le maire de la commune de Mison a refusé de communiquer à la société Orange le nouveau code d’accès à cette parcelle. Par un jugement du 20 avril 2023, le tribunal administratif de Marseille, saisi par la société Orange, a, d’une part, annulé la décision précitée du 8 février 2021, et d’autre part, enjoint au maire de la commune de Mison de confier à la société Orange les codes ou clés du portail permettant d’accéder à la surface de 18 m² sur la parcelle cadastrée section AL n° 244, dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement. La commune de Mison interjette appel de ce jugement.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la qualification de la convention signée le 26 novembre 2018 :

2. Indépendamment de la qualification donnée par les parties à une convention par laquelle une personne publique confère à une personne privée le droit d’occuper un bien dont elle est propriétaire, l’appartenance au domaine public d’un tel bien est, après la date d’entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques, subordonnée aux conditions définies par l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, aux termes duquel : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

3. Il résulte de l’instruction que, sur la parcelle cadastrée section AL n° 244, dont la commune de Mison est propriétaire, a été construit un hangar, affecté aux services techniques municipaux, dans lequel sont stockés tout le matériel, les engins et véhicules de la commune aux fins, notamment, d’entretien de la voirie communale, de déneigement et de suivi des réseaux d’eau et d’assainissement. Cette parcelle a ainsi fait l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions d’un service public et relève, par suite, du domaine public de la commune. Il en résulte que bien que la convention du 26 novembre 2018 ait été improprement qualifiée de « bail » par les parties, celle-ci est constitutive d’une convention d’occupation du domaine public.

En ce qui concerne la recevabilité de la requête de la société Orange :

4. Le juge du contrat ne peut, en principe, lorsqu’il est saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité.

5. En contestant la lettre du 8 février 2021 par laquelle le maire de la commune de Mison a refusé de lui communiquer le nouveau code d’accès au site des services techniques au motif de contraintes liées à la sécurité sanitaire, la société Orange entend contester, non pas une mesure de police administrative, mais les modalités d’exécution de la convention d’occupation du domaine public signée le 26 novembre 2018. Or, ainsi qu’il a été dit précédemment, et hors le cas de résiliation, le juge du contrat ne peut, lorsqu’il est saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Par suite, les conclusions présentées par la société Orange tendant, d’une part, à l’annulation de la décision précitée du 8 février 2021 et, d’autre part, à ce qu’il soit enjoint à la commune de Mison de lui communiquer ce code d’accès, étaient irrecevables. Il suit de là que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a fait droit aux conclusions aux fins d’annulation et d’injonction présentées par la société Orange. Il y a lieu, par suite, d’annuler ledit jugement et de rejeter les conclusions présentées par la société Orange comme étant irrecevables.

Sur les frais d’instance:

6. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Mison en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 2104209 du 20 avril 2023 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Les conclusions de première instance présentées par la société Orange sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Mison sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Mison et à la société Orange.

Délibéré après l’audience du 10 janvier 2025, où siégeaient :

— M^me Chenal-Peter, présidente de chambre,

— M^me Vincent, présidente assesseure,

— M^me Poullain, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 24 janvier 2025. fa