Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société SC des Mousquetaires a demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et de contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés qui ont été assignés au titre des années 2011 et 2012 à la société ITM Est France.

Par un jugement n° 2001901 du 16 mars 2023, le tribunal administratif de Nancy a partiellement fait droit à cette demande en ce qui concerne l’évaluation des titres des sociétés Melonet et Invema et a rejeté le surplus des conclusions.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 17 mai 2023, sous le n° 23NC01546, la SC des Mousquetaires, représentée par M^e Le Guyader et M^e Le Berre, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement en tant qu’il rejette le surplus de sa demande ;

2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions laissées à la charge de la société ITM Est France ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en l’absence de clause contraire du contrat de portage les liant, dénommé « prestations de protection réseau », les parties ont décidé que les dividendes dus par le porteur au titre des actions portées seraient restitués au bénéficiaire, la société ITM Entreprises, au fur et à mesure de la facturation de ses prestations et déduits à ce moment-là, au lieu d’être restitués globalement en fin de contrat ; qu’il n’y a donc là aucune renonciation à recettes susceptible d’être qualifié d’acte anormal de gestion et c’est à tort que l’administration considère qu’il n’y a pas convention de portage et qu’elle ne saurait en tant qu’actionnaire renoncer à ses dividendes ;

— le prix de cession des actions portées dans le cadre du contrat de « prestations de protection réseau » doit tenir compte du contexte lié à l’existence du groupement des Mousquetaires impliquant la nécessité de s’assurer d’une minorité de blocage dans le capital des sociétés exploitant les points de vente, égal à 34 % de la nue-propriété des actions considérées ; en l’occurrence les actions litigieuses ont été cédées à l’occasion de la transformation des sociétés exploitantes en SAS les engageant à demeurer dans l’enseigne pour une nouvelle période de longue durée ce qui constitue une contrepartie pour le groupement dont l’administration ne tient pas compte et qui est au demeurant en contradiction avec la position qu’elle avait exprimée le 14 mars 2000 ; l’administration aurait dû évaluer les titres litigieux par comparaison avec les cessions antérieures ; qu’en tout état de cause, le service aurait dû appliquer plusieurs abattements au résultat de son évaluation obtenu par la méthode de la valeur mathématique, à savoir (i ) abattement pour non-liquidité de 20 % (ii) abattement de minorité et (iii) abattement lié aux contraintes contractuelles de 30 % ;

— s’agissant des actions de la société Semaphore elles ont été cédées au prix du marché et il n’y a pas lieu de lui substituer la valeur mathématique utilisée par le service alors qu’en tout état de cause, l’application des abattements aboutirait à un écart insignifiant ;

— s’agissant des actions de la société Epona, c’est à tort que le service se situe à la date de cession pour les évaluer alors qu’en vertu de la jurisprudence c’est à la date de la promesse de vente qu’il convient de se placer et qu’à cette date il était de son intérêt de fixer le prix de vente à la valeur nominale compte tenu de toutes contreparties accordées par les cessionnaires, M^me B et M. A ;

— s’agissant des actions de la société Melonet en application de la valeur patrimoniale il y a lieu de revaloriser le chiffre d’affaires de 13 % et non pas 19 % s’agissant d’un magasin Netto, de tenir compte de l’absence de rémunération du dirigeant, et d’appliquer une décote de 50 % pour illiquidité, 20 % pour minorité et 30 % pour contraintes contractuelles ;

— s’agissant des actions de la société Ancada le service ne tient aucun compte du contexte concurrentiel ayant entraîné une chute de chiffre d’affaires de plus d’un million d’euros ce qui même en appliquant la méthode du service devrait conduire à une valorisation de 600 000 euros ;

— s’agissant des actions de la société Invema, il y a lieu d’appliquer un battement de 50 % pour illiquidité, une décote de 20 % pour minorité et de 30 % pour contraintes statutaires.

Par un mémoire enregistré le 14 septembre 2023, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— aucun des moyens invoqués par la SC des Mousquetaires n’est fondé.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Agnel ;

— et les conclusions de M^me Stenger, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS ITM Est France, société membre du groupe d’intégration fiscale dont la SC des Mousquetaires est la société mère, ayant pour activité dans la région Est, notamment, l’animation du réseau de magasins indépendants franchisés à l’enseigne Intermarché, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012. Par deux propositions de rectification du 23 décembre 2013 et du 30 avril 2014, le service l’a informée qu’il envisageait, selon la procédure contradictoire prévue à l’article L. 55 du livre des procédures fiscales, des rehaussements de ses bénéfices imposables à l’impôt sur les sociétés des années 2010, 2011 et 2012. Ces rectifications ont été confirmées par lettre du 14 août 2014 en réponse aux observations de la société. La SC des Mousquetaires a été informée des conséquences financières de ce contrôle par lettre du 20 février 2017. Les suppléments d’impôt sur les sociétés et de contributions accessoires à cet impôt ont été mises en recouvrement auprès de la SC des Mousquetaires au cours de l’année 2017 après avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires du 21 novembre 2016. Par lettre du 21 mars 2019, l’administration fiscale a dégrevé une partie de ces impositions. Par une réclamation du 30 décembre 2019, la SC des Mousquetaires a contesté les suppléments d’imposition consécutifs à une renonciation à recettes concernant les prestations facturées à ITM Entreprises et à la remise en cause de prix de cessions de titres de participation. Cette réclamation a été rejetée le 12 juin 2020. La SC des Mousquetaires relève appel du jugement du tribunal administratif de Nancy du 16 mars 2023 en tant qu’après avoir prononcé une décharge partielle, il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

En ce qui concerne les renonciations aux dividendes versés par la société Sojofi :

3. Par un acte sous seing-privé du 2 décembre 2005, dénommé par les parties « Contrat de prestations de protection du réseau », la société ITM Est France s’est engagée en qualité de prestataire à exécuter au profit de la société ITM Entreprises, cette dernière en qualité de bénéficiaire, une mission d’animer, de développer et d’assurer la défense du réseau des points de ventes exploités sous l’enseigne Intermarché, en contrepartie du versement d’une rémunération annuelle, devant être calculée, en vertu de l’article 5 du contrat, sur la base des charges engagées par la prestataire pour l’exécution de sa mission. Il ressort de l’article 1er de ce contrat que, dans le cadre de l’exécution de sa mission, la prestataire pourrait être amenée à acheter et revendre des points de vente, y compris à un adhérent, afin d’éviter tout départ à la concurrence, et à gérer ces points de vente « portés ». C’est ainsi que la société ITM Est France a été amenée à acquérir les parts sociales composant le capital d’une société Sojofi, exploitant un point de vente et a encaissé les dividendes versés par cette société. Il ressort des propositions de rectifications et il n’est pas contesté que la société ITM Est France a imputé ces dividendes sous forme d’avoirs sur le montant des factures établies en vertu du contrat de prestations au profit de la société ITM Entreprises.

4. Il ne résulte d’aucune des stipulations du contrat de prestations de protection du réseau, ci-dessus analysé, que les titres de participation acquis par la prestataire lors du rachat d’un point de vente devraient être portés pour le compte de la société ITM Entreprises qui aurait eu vocation à en devenir propriétaire. Il ne résulte d’aucune des stipulations de ce contrat que la société ITM Est France se serait obligée à reverser à ITM Entreprises les dividendes attachés à ses titres de participation. Par suite, en l’absence de toute contrepartie et alors que les parties sont en relation d’intérêts, l’administration rapporte la preuve que la société ITM Est France s’est délibérément appauvrie au profit de la SA ITM Entreprises en lui reversant les dividendes provenant de ses titres de participation dans la société Sojofi.

5. Si la société requérante soutient que la convention de prestations de protection du réseau doit s’analyser en une convention de portage de titres au profit d’ITM Entreprises impliquant nécessairement que lui soient reversés les dividendes provenant des titres de participation détenus pour son compte par ITM Est France, il ressort de ce document que cette convention est dépourvue de tous les éléments constitutifs d’une convention de portage. Au demeurant, la seule existence d’une convention de portage n’aurait pas eu pour effet de justifier l’intérêt qu’aurait eu ITM Est France à se dépouiller, comme elle l’a fait, de ces dividendes. Par suite, c’est à juste titre que l’administration a réintégré le montant des avoirs litigieux dans le bénéfice imposable de la société ITM Est France.

En ce qui concerne les cessions de titres de participation :

6. D’une part, la valeur vénale d’actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L’évaluation des titres d’une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d’autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. Toutefois, en l’absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l’administration peut légalement se fonder sur l’une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l’actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

7. D’autre part, pour l’application des règles rappelées au point 2 ci-dessus, s’agissant de la cession d’un élément d’actif immobilisé, lorsque l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu’elle a retenue et que le contribuable n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l’acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l’appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l’intérêt de l’entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu’elle en ait tiré une contrepartie. Le juge apprécie le caractère significatif de l’écart entre le prix de cession et la valeur vénale des titres de société compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce.

8. Il résulte de l’instruction que la société ITM Est France a cédé, au cours des années 2011 et 2012, les titres de participation qu’elle détenait dans le capital des sociétés SAS Semaphore, SAS Epona, SAS Melonet, SAS Ancada et SAS Inverma pour un prix égal à leur valeur nominale, valeur pour laquelle ils avaient été inscrits à son actif lorsqu’elle avait souscrit au capital de ces sociétés lors de leur création. Il n’est pas contesté que ces titres de participation, correspondant à 34 % en pleine ou nue-propriété, selon les cas, du capital des sociétés concernées, ont pour objet de constituer une minorité de blocage destinée à empêcher le départ vers une enseigne concurrente des points de vente du réseau des commerçants dépendant de l’enseigne Intermarché. Il résulte de l’instruction que les sociétés concernées exploitent directement un point de vente ou contrôlent le capital d’une société d’exploitation d’un tel point de vente, les 66 % du capital étant détenus par l’adhérent personne physique franchisé d’une des enseignes du groupement de commerçants dont la SC des Mousquetaires est la société holding, détenant la totalité du capital de la SAS ITM Entreprises laquelle détient le capital de la SAS ITM Est France. Il résulte de l’instruction, en particulier d’un exemplaire type du contrat d’enseigne, du contrat de protection du réseau, du contrat de portage lorsque le capital de la société d’exploitation est détenue par une société holding, que chaque fonds de commerce des magasins relevant des enseignes du groupement, à savoir Intermarché, Netto, Bricomarché, Vétimarché, est géré, au travers d’une société d’exploitation, par un commerçant indépendant franchisé, dénommé « adhérent », qui a signé un contrat d’enseigne avec ITM Entreprises par lequel il s’engage personnellement, le cas échéant avec son conjoint, et solidairement avec la société d’exploitation, à exploiter à ses risques et périls le point de vente en respectant la politique du groupement d’entreprises, sous le bénéfice des prestations du franchiseur, moyennant le paiement d’une redevance de franchise proportionnelle à son chiffre d’affaires et à travailler pour le compte du groupement deux jours par semaine, prestation dénommée « tiers temps ». La société d’exploitation et l’adhérent, en dépit de clauses de préférence, étant libres de céder le fonds de commerce et les parts sociales de la société d’exploitation, le groupement des Mousquetaires afin de prévenir le risque qu’un point de vente du réseau ne soit acquis par une enseigne concurrente a donc décidé au début des années 2000 de mettre en place les prises de participation de 34 % du capital des sociétés contrôlant les points de vente, ci-dessus analysées. Il résulte de l’instruction que les actions des sociétés concernées ont toutes été vendues aux adhérents qui détenaient le reste du capital. Estimant que ces titres de participation détenus dans le capital des sociétés litigieuses avaient été cédés par ITM Est France à un prix s’écartant significativement de leur valeur vénale, l’administration a réintégré dans les bénéfices imposables la différence entre le prix et la valeur vénale des titres qu’elle a appréciée au moyen de la méthode de la valeur mathématique.

S’agissant de la valeur vénale des titres de participation litigieux :

9. Si la société requérante soutient que l’administration aurait dû apprécier la valeur vénale des actions litigieuses par référence au prix d’autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres des mêmes sociétés ou, à défaut, de sociétés similaires, elle n’établit pas l’existence de telles opérations comparables.

10. Il résulte de l’instruction qu’afin d’apprécier la valeur vénale des actions litigieuses, l’administration s’est fondée sur la méthode de la valeur mathématique laquelle consiste à calculer l’actif net comptable de l’entreprise, puis à retraiter cette valeur pour, notamment, intégrer les éléments hors bilan tels que les fonds de commerce, tenir compte des plus-values latentes et réévaluer les postes du bilan à leur valeur réelle. Le résultat de ces évaluations figure pour chacune des sociétés concernées en annexe des propositions de rectifications. La société requérante reprend en appel les arguments qu’elle avait développés en première instance afin de contester le montant des évaluations auxquelles est parvenu le service. Il y a lieu d’écarter ces moyens par adoption des motifs retenus à juste titre par les premiers juges tandis que la société requérante ne démontre pas que l’abattement de 20 % pour illiquidité retenu par le jugement attaqué serait insuffisant.

11. Si la société soutient pour la première fois en appel que s’agissant des titres de la société Melonet, il y aurait lieu de retenir que le gérant de la société d’exploitation ne se serait pas versé de rémunération, laquelle serait en outre minorée s’agissant d’un magasin Netto, elle ne précise pas en quoi une telle circonstance serait de nature à influer sur la valeur vénale des actions litigieuses déterminée selon la méthode mathématique.

12. Si la société requérante soutient pour la première fois en appel qu’il convient d’apprécier la valeur vénale des actions de la société Epona, non pas à la date de la cession aux consorts A et B mais à la date de la convention de remboursement de compte courant par laquelle ITM Est France avait promis de leur vendre les actions de cette société à leur valeur nominale, d’une part, il résulte de l’instruction que cette convention n’est pas datée, d’autre part, il résulte des règles ci-dessus rappelées que cette date a seulement une incidence sur l’appréciation des avantages et contreparties qu’elle avait à cette époque entendu accorder ou retirer de cette promesse et de son intérêt à le faire. En revanche, cette promesse de vente n’a pas d’incidence sur l’existence d’un écart entre la valeur vénale des actions litigieuses et leur prix de vente lors de la réalisation de la promesse.

13. Il résulte de ce qui précède que l’administration rapporte la preuve d’un écart significatif entre le prix de vente des actions litigieuses et leur valeur vénale.

S’agissant de l’intérêt pour la SAS ITM Est France de vendre à un prix significativement inférieur à la valeur vénale :

14. Il ne saurait être contesté que l’appartenance au réseau des commerçants indépendants relevant de la SAS ITM Entreprises procure à chacune des entreprises du groupement des avantages de clientèle et de prix de revient, notamment par rapport aux enseignes concurrentes. Si la société requérante soutient que le prix de vente des titres litigieux a été fixé en considération de l’avantage que la SAS ITM Est France a retiré de l’existence d’une minorité de blocage consentie par les adhérents dans les sociétés exploitant ou contrôlant les points de ventes, égal à 34 % en pleine propriété ou nue-propriété des actions considérées, elle n’en justifie pas, notamment en s’abstenant de produire des pièces contemporaines des actes litigieux. Il en résulte qu’en cédant ces parts, la société s’est en réalité démunie du dispositif de protection qu’elle avait mis en place. Si elle soutient à cet égard que les cessions ci-dessus analysées se sont produites à l’occasion de la transformation des sociétés d’exploitation en sociétés par actions simplifiées, dites « SAS de groupement », lui garantissant un droit de veto sur toute cession d’action, elle n’en justifie par aucune pièce et ne précise pas même en quoi aurait consisté cet avantage. En tout état de cause, la société ITM Est France n’établit pas que l’avantage de prix ci-dessus analysé qu’elle a accordé aux cessionnaires des titres litigieux, qu’elle est au demeurant seule à supporter dans l’intérêt, selon elle, de l’ensemble du groupement, serait équivalent à celui qu’elle a retiré de leur part par la constitution de ces participations ou mécanismes de blocage, compte tenu de tous les autres avantages que ces adhérents ont eux-mêmes retirés de leur appartenance au réseau de franchise. Par suite c’est à juste titre que l’administration a estimé que c’est par des considérations étrangères à une gestion commerciale normale que la SAS ITM Est France a promis de céder, s’agissant de la société Epona, ou cédé, s’agissant des autres sociétés, ces titres de participation à un prix égal à leur valeur nominale.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la SC des Mousquetaires n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté le surplus de sa demande. Par suite, sa requête doit être rejetée en toutes ses conclusions y compris celles tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SC des mousquetaires est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SC des Mousquetaires et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 30 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Martinez, président de chambre,

M. Agnel, président assesseur,

M^me Brodier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juin 2024.

Le rapporteur,

Signé : M. AgnelLe président,

Signé : J. Martinez

La greffière,

Signé : C. Schramm

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

C. Schramm