Cour de cassation, Chambre commerciale financiere et economique, 16 décembre 2020, n° 19-10.531

COMM.

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 16 décembre 2020

Rejet non spécialement motivé

M^me DARBOIS, conseiller le plus ancien

faisant fonction de président

Décision n° 10396 F

Pourvoi n° Q 19-10.531

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020

La société ID-Com Limited, dont le siège est […], a formé le pourvoi n° Q 19-10.531 contre l’arrêt rendu le 9 novembre 2018 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Lotengo, société à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

2°/ à la société Orange, société anonyme, dont le siège est […] ,

défenderesses à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société ID-Com Limited, de la SCP Krivine et Viaud, avocat de la société Orange, et l’avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l’audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes M^me Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M^me Champalaune, conseiller, et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société ID-Com Limited aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société ID-Com Limited et la condamne à payer à la société Orange la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société ID-Com Limited

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société ID-Com de sa demande tendant à voir condamner la société Orange à lui payer la somme de 450 000 euros outre la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Aux motifs propres que la société ID-Com prétend que l’exécution défectueuse par la société Orange du contrat souscrit entre cette dernière et la société Lotengo lui a causé un préjudice direct dont elle demande réparation sur le fondement délictuel de l’article 1382 (ancien) du code civil ; qu’elle estime qu’en suspendant le service du numéro SMS 82269 et en faisant rétention sur la somme de 54 611,91 euros HT afférent au trafic généré, la société Orange n’a pas correctement exécuté le contrat avec la société Lotengo, dès lors qu’elle s’est bornée à constater un volume de réclamations émanant de ses clients concernant le numéro SMS litigieux, en assimilant à des spams le service initié par la société ID-Com sur le numéro SMS hébergé par la société Lotengo, sans justifier avoir procédé à une enquête interne en vue de démontrer la fraude qu’elle alléguait en ayant invoqué l’article 7.7 de ses CGV ; que l’appelante estime avoir respecté tant les règles déontologiques que l’obligation de recueillir le consentement préalable du client à l’envoi de prospection commerciale, dès lors que l’utilisateur reçoit seulement un message lui indiquant le tarif d’accès à la page wap, libre à lui de cliquer ou pas sur le lien faisant ensuite apparaître les vidéos proposées, puis de les télécharger en envoyant le mot-clé « voir » ; mais qu’aux termes des articles 3.5, 3.6 et 3.7 du contrat de partenariat avec la société Lotengo, la société ID-Com a pris « à sa charge toutes les contingences juridiques et financières », s’est engagée « à respecter la réglementation en vigueur relative à la protection des consommateurs » […] « et de façon générale l’ensemble des dispositions concernant la promotion de services SMS contenues dans la Charte de communication des services », et qu’en ayant elle-même produit aux débats [sa pièce n° 2] les conditions générales de vente de la société Orange, la société ID-Com ne conteste pas en avoir eu connaissance au moment des faits ; que, sur injonction du juge chargé de l’instruction de l’affaire, la société Orange a produit en première instance les justificatifs des signalements sur le fichier dédié 33700, l’appelante ne précisant pas ce qu’aurait dû être l’enquête supplémentaire dont elle déplore le défaut d’exécution, et qu’en critiquant la prétendue absence d’enquête interne par la société Orange, la société ID-Com n’en a pas pour autant véritablement contesté l’importance du volume des réclamations dont la société Orange a justifié devant le tribunal ; qu’il résulte des explications de la société ID-Com que, sous un prénom ne correspondant pas en réalité à une véritable personne (B…, C…, S…), elle adresse au client potentiel un envoi laissant croire qu’un message lui a été adressé par une personne et qu’en cliquant pour en découvrir la teneur, le client se voit proposer le téléchargement de trois vidéos, lequel ne peut intervenir sans l’envoi du mot clé « voir » déclenchant alors le téléchargement de la vidéo choisie et la facturation du SMS surtaxé ; qu’en pratiquant ainsi, la société ID-Com n’a pas réellement sollicité l’accord préalable de l’utilisateur pour recevoir une proposition de contenu, mais a usé de la curiosité de celui-ci, à partir d’un message en apparence anodin, pour l’amener à recevoir malgré lui des propositions de contenus qu’il n’a pas préalablement souhaités ; qu’en analysant la cinématique des captures d’écrans des messages de la campagne litigieuse réalisée par la société ID-Com, c’est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le procédé utilisé par la société ID-Com n’était pas conforme à la réglementation applicable ni aux CGV du contrat entre les sociétés Orange et Lotengo, l’utilisateur n’ayant jamais été préalablement invité à donner son accord à la réception des SMS, même s’il a la possibilité d’abandonner le processus une fois le message reçu ; que l’appelante fait aussi valoir que la société Orange n’a jamais justifié des remboursements qui auraient été faits auprès de ses clients et par suite ne justifierait pas du bien-fondé de la rétention qu’elle a opérée ; mais qu’en application des premier et troisième alinéas du paragraphe 7.7 des CGV, l’opérateur téléphonique assure la facturation et le recouvrement auprès des utilisateurs des sommes correspondant à l’utilisation du service SMS+ et reverse, sauf fraude, à l’éditeur de services les sommes représentant le prix du service SMS+ ; que la fraude, par défaut de recueillir préalablement l’accord de l’utilisateur, étant établie, la société Orange justifie être dans le cas où les CGV l’autorisent à ne pas reverser le prix du SMS+ à l’éditeur, les rapports entre l’opérateur de téléphonie et son client utilisateur final, quant au remboursement des sommes initialement perçues, ne concernant pas les rapports entre la société Orange et la société Lotengo ou les ayant-droits de celle-ci ; que succombant dans son recours, l’appelante ne peut pas prospérer dans sa demande d’indemnisation de ses frais irrépétibles, mais qu’il serait, en revanche, inéquitable de laisser aux intimées la charge définitive des frais irrépétibles qu’elles ont dû exposer devant la cour ;

Et aux motifs éventuellement adoptés que sur la demande principale, Lotengo, éditeur de service, a conclu un contrat de service avec Orange dans le cadre de son offre SMS+ ; que le contrat a pour objet de définir les termes et conditions dans lesquels Orange commercialise auprès de l’éditeur de service l’offre SMS+ ; que le contrat est formé par l’acceptation par Lotengo des conditions générales et particulières SMS+ version 3.8 et leurs annexes (pièce n° 2 demandeur) ; qu’ID-Com n’est pas partie au contrat liant Orange et Lotengo ; qu’ID-Com ne produit pas le contrat signé avec Lotengo ; qu’ID-Com, en tant qu’éditeur de service, ne peut ignorer les obligations des éditeurs de service en matière de règles déontologiques et principes de loyauté ; que Lotengo s’est engagé à informer ID-Com de ses engagements déontologiques, ce que ne conteste pas ID-Com ; que la directive européenne du 12 juillet 2002 relative à la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques pose le principe de l’obligation de recueillir le consentement préalable du destinataire avant l’envoi de messages commerciaux ; que la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, les articles L. 34-5 du code des postes et des télécommunications électroniques et L. 121-20-5 du code de la consommation relatent l’interdiction de procéder à de la prospection directe en l’absence de consentement préalable du destinataire; que l’adoption par le Parlement européen le 14 avril 2016 du Règlement Général sur la protection des Données Personnelles (RGDP) renforcent les obligations des entreprises et des administrations notamment sur le principe du consentement préalable ; que l’offre SMS+ doit se conformer aux exigences légales qui proscrivent fermement et sans exception le fait de solliciter un consommateur par le truchement d’un SMS+ sans avoir recueilli l’accord préalable et exprès dudit consommateur ; que le contrat entre Lotengo et Orange stipule qu’en matière de protection de l’utilisateur, l’éditeur doit respecter un certain nombre d’obligations : « les éditeurs de service s’engagent à ne pas proposer de contenus exécutables qui auraient pour objet ou pour effet d’obtenir, à leur bénéfice ou au bénéfice d’un tiers, les données personnelles de l’utilisateur… sans son autorisation préalable et exprès de celui-ci

» ; que le contrat prévoit des recommandations déontologiques applicables à la loyauté du service à l’égard des utilisateurs quant au coût réel du service : « Le service doit être délivré dans son intégralité au tarif annoncé à l’utilisateur » ; qu’ il est formellement interdit de « déclencher la fourniture d’un service sans le consentement explicite et éclairé de l’utilisateur » ; que tout message publicitaire au sein du service devra être identifié comme tel ; que le contrat stipule que « l’éditeur offre un service loyal ; qu’à cet effet, l’utilisateur ne devra en aucune manière être induit en erreur sur le contenu ; que les tarifs, les possibilités ou les modalités de délivrance du service proposé » ; qu’Orange a constaté un volume de signalements anormalement élevé sur le fichier 33700 le 12 octobre 2012 et a détecté une campagne de spams sur les fichiers 33700 concernant le numéro court 82269 exploité par l’éditeur de service Lotengo ; que le pic de signalements a été constaté le samedi 13 octobre 2012 ; qu’il convient d’analyser la cinématique complète des captures écrans des messages de cette campagne réalisée par ID-Com (pièce n° 2 demandeur) ; que le 1er message reçu par les utilisateurs Orange était émis depuis un téléphone mobile et laissait supposer qu’une personne familière, (« B… », « C… », « S… ») avait adressé une vidéo comme suit : « VcvdYnMiriam vous a laissé un message vidéo a:/n20:50/nPour le consulter cliquez : httpYAcvd.net/1 Sd/A/nY./n./nacces non surtaxé hors coût WAP » ; que le 2e message indiquait : « Pour regarder la vidéo, cliquez sur la vidéo, puis envoyez « Voir » » ; qu’en cliquant sur le lien, l’utilisateur était invité à envoyer un mot-clé « Voir » ; que le 3e message qui déclenchait la facturation, précisait : « KRO : vidéo, cliquez sur http:vcvd.net/Wja/aM/g selon operateur 4,5EUR/vidéo » ; que le 4e message reprenait des informations sur la vidéo à télécharger et des informations sur l’éditeur ID-Com ; que le 5e message était le contenu visible par le client, c’est-à-dire la vidéo d’une jeune femme dénudée réalisant un strip-tease ; que ces captures-écran démontrent que l’exigence légale du consentement préalable de l’utilisateur n’est pas satisfaite ; que les séquences décrites et illustrées indiquent que toutes les phases sont conçues et mises en oeuvre pour contourner le consentement préalable de l’utilisateur ainsi que son information efficiente ; que le caractère trompeur de l’identité de l’émetteur est démontré ainsi que l’insuffisance de l’information quant au coût réel de l’accès au contenu et à la nature même du contenu ; que la chaîne d’actions auxquelles est conduit le destinataire du spam poursuit l’objectif que l’utilisateur clique précisément sur le mot « VOIR » lequel déclenche la facturation masquée ; que même si l’utilisateur a la possibilité d’abandonner le processus une fois le message reçu, il n’en demeure pas moins qu’il n’a pas donné son consentement préalable à la réception de SMS comme le prévoit la loi ; que le manquement aux règles déontologiques est réel ; que l’article 9.1.2 a) des Conditions Générales SMS+ illimité (pièce n° 2 demandeur) « Suspension sans préavis » stipule qu’ « Orange peut suspendre de plein droit le N° court associé au Service SMS+ concerné par l’infraction contractuelle, sans indemnité au profit de l’éditeur de service, et sans mise en demeure préalable, notamment dans les cas suivants… en cas de manquement grave et manifeste aux règles déontologiques du service concerné » ; qu’en cas de manquement de l’éditeur de service Lotengo aux obligations contractuelles, le contrat permet à Orange de suspendre le service, de plein droit et de façon immédiate : que par courrier AR du 15 octobre 2012, Orange a notifié à Lotengo la suspension immédiate du service ; que par lettre AR du 16 novembre 2012, Orange a notifié à Lotengo l’absence de reversements quant aux transactions illicites en ces termes : « Du 12 au 14 octobre 2012, les clients d’Orange ont signalé en masse au 33700 la réception de messages les incitant à utiliser directement ou non le service 82269. Au vu de la typologie, des signalements et de la concentration des transactions vers le 82269 au cours de cette période, les obligations afférentes à la prospection directe et telles que précisées dans l’article 3 de l’annexe 3 de la charte de déontologie applicable aux services SMS+ n’ont pas été respectées. Dans ce contexte, nous vous informons qu’Orange ne reversera pas à Lotengo les sommes liées aux transactions du 82269 pour les journées du 12 au 14 octobre inclus. Ainsi, le montant de 54 611,91 euros HT sera donc déduit de votre facture de reversement du mois de d’octobre 2012 » ; qu’ID-Com succombe à démonter une faute contractuelle d’Orange ; qu’Orange a strictement appliqué les termes du contrat et n’a commis aucune faute ; que l’absence de suspension du service aurait été de nature à engager sa responsabilité ; que le tribunal déboutera ID-Com de sa demande de condamnation d’Orange à la somme de 450 000 euros ; que sur la demande de déclarer opposable à Lotengo le jugement à intervenir, Lotengo s’est engagée aux termes du contrat à respecter des stipulations qui garantissent l’intégralité de l’exploitation de service SMS+ ; que Lotengo confirme le déroulé des incidents et leurs conséquences tels que présentés par Orange ; que Lotengo a respecté les termes du contrat en sa qualité d’éditeur de service ; que Lotengo a contacté ID-Com le 12 octobre 2012, qui lui a répondu le 13 octobre 2012, pour indiquer que la campagne était suspendue ; que le contrat entre Lotengo et ID-Com prévoyait une clause indiquant que si pour une quelconque raison n’étant pas de son ressort, les opérateurs appliquaient une pénalité, celle-ci serait refacturée à l’hébergé ; que même si le contrat n’est pas produit, cette clause n’est pas contestée par ID-Com ; que la pénalité de 5 000 euros a bien été refacturée à ID-Com ; que Lotengo a payé cette pénalité à Orange et n’a perçu aucun reversement de la part d’Orange des sommes liées aux transactions du numéro court 82269 pour les journées du 12 au 14 octobre inclus ; que le montant de 54 611,91 euros HT a donc été déduit de la facture d’Orange adressée à Lotengo ; que Lotengo a respecté ses engagements contractuels ;

Alors 1°) que la rupture abusive d’un contrat peut constituer un manquement susceptible d’engager, à l’égard des tiers, la responsabilité civile délictuelle ; qu’en s’abstenant de rechercher, ainsi qu’elle y était pourtant expressément invitée, si préalablement à la résiliation pour fraude du contrat conclu avec la société Lotengo, l’absence de réalisation par la société Orange d’une enquête interne, exigée par l’article 9.2 des conditions générales du service SMS+ conclu entre elle et la société Lotengo, intitulé « suspension et résiliation du contrat en cas de fraude », qui prévoyait qu’en cas de suspicion de fraude, la société Orange s’engageait à en informer l’éditeur de service par courrier, à déclencher une enquête interne et à informer l’éditeur sous vingt-cinq jours de l’issue de l’enquête, la société Orange se réservant la possibilité de ne pas facturer les transactions frauduleuses aux utilisateurs et de bloquer sur un compte spécifique non producteur d’intérêts les sommes correspondantes dues à l’éditeur de service, n’était pas de nature à engager sa responsabilité délictuelle à l’égard de la société ID-Com, éditeur de contenu pour la société Lotengo, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 devenu 1240 du code civil ;

Alors 2°) que les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu’en l’espèce, il résultait de l’article 9.2 des conditions générales du service SMS+, intitulé « suspension et résiliation du contrat en cas de fraude », qu’en cas de suspicion de fraude, la société Orange s’engageait à en informer l’éditeur de service par courrier, à déclencher une enquête interne et à informer l’éditeur sous vingt-cinq jours de l’issue de l’enquête, la société Orange se réservant la possibilité de ne pas facturer les transactions frauduleuses aux utilisateurs et de bloquer sur un compte spécifique non producteur d’intérêts les sommes correspondantes dues à l’éditeur de service ; qu’en retenant que la société ID-Com « ne précisait pas ce qu’aurait dû être l’enquête interne » et qu’elle avait commis une fraude à la réglementation applicable et aux conditions générales du contrat conclu entre les sociétés Orange et Lotengo justifiant la résiliation immédiate du contrat, l’application de la cause pénale et la rétention des sommes afférentes au trafic généré entre le 11 et le 14 octobre 2012, la cour d’appel a dénaturé par omission les conditions générales du service SMS+ et a ainsi méconnu l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

Alors 3°) et en tout état de cause que la force obligatoire des conventions s’impose aux parties comme au juge ; qu’il résultait de l’article 7.7 des conditions générales du service SMS+ conclu entre les sociétés Orange et Lotengo que « sauf en cas de fraude manifeste de l’Editeur de Service ou du Diffuseur le cas échéant, les sommes représentant le prix du Service SMS+ payées par les Utilisateurs lui sont reversées par Orange dans les conditions prévues en Annexe 3 « Conditions financières » ainsi que dans les Conditions spécifiques applicables » ; qu’en se bornant à constater que de nombreux utilisateurs avaient signalé les fichiers édités par la société ID-Com pour en déduire que la société ID-Com était à l’origine d’une fraude justifiant la résiliation du contrat et la rétention des sommes perçues par la société Orange pour le compte de l’éditeur, sans constater que les utilisateurs n’avaient pas donné leur accord préalable pour recevoir le premier message, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

Alors 4°) et en toute hypothèse que les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu’en l’espèce, il résultait de la cinématique du service que l’utilisateur ne pouvait se voir facturer qu’un service auquel il avait expressément donné son accord, en envoyant lui-même un SMS indiquant « VOIR » aux fins de recevoir le service donnant lieu à facturation et dont le prix lui avait été préalablement indiqué ; qu’en retenant que l’utilisateur n’était pas préalablement invité à donner son accord à la réception des messages, même s’il avait la possibilité d’abandonner le processus une fois le message reçu, pour en déduire l’existence d’une fraude justifiant la résiliation du contrat et la rétention des sommes perçues par la société Orange pour le compte de l’éditeur, la cour d’appel a méconnu le principe susvisé, ensemble l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

Alors 5°) et en outre que les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu’en l’espèce, il résultait de l’article 7.7 des conditions générales du service SMS+ conclu entre les sociétés Orange et Lotengo qu’en cas de fraude manifeste, les sommes remboursées à l’utilisateur ne seraient pas reversées à l’éditeur ; qu’il en résultait que la société Orange n’était pas tenue de verser à l’éditeur les sommes perçues par elle et ayant donné lieu à remboursement aux utilisateurs ; qu’en retenant néanmoins que la fraude de l’éditeur résultant du défaut d’accord préalable des utilisateurs étant établie, la société Orange justifiait être dans le cas où les conditions générales l’autorisaient à ne pas reverser le prix du SMS+ à l’éditeur, dès lors que les rapports entre l’opérateur de téléphonie et son client utilisateur final, quant au remboursement des sommes initialement perçues, ne concerneraient pas les rapports entre la société Orange et la société Lotengo ou les ayant-droits de celle-ci, la cour d’appel a méconnu le principe susvisé et ainsi l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

Alors 6°) et subsidiairement que la force obligatoire des conventions s’impose aux parties comme au juge ; qu’en l’espèce, l’article 9.1.2 a) des conditions générales du service SMS+ conclu entre les sociétés Orange et Lotengo prévoyait seulement la suspension du contrat en cas de manquement, par l’éditeur de contenu, à ses obligations déontologiques ; qu’il résultait de l’article 7.7 desdites conditions générales que la société Orange ne pourrait retenir les sommes versées par les utilisateurs de services donnant lieu à facturation au profit de l’éditeur de contenu qu’en cas de fraude de ce dernier ; qu’en retenant, par motifs éventuellement adoptés du tribunal, qu’en raison des manquements de la société ID-Com à ses obligations déontologiques, la société Orange aurait pu résilier le contrat, faire application de la clause pénale et retenir les sommes afférentes au trafic généré entre le 11 et le 14 octobre 2012, la cour d’appel a violé l’article 1134 devenu 1103 du code civil.