Vu la procédure suivante :

M. A… B… a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l’année 2005 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1201861 du 12 juin 2014, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 14BX02380 du 13 octobre 2015, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté l’appel formé par M. B… contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 9 décembre 2015, 12 février 2016 et 16 février 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. B… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code civil ;

 – le code de justice administrative.

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Marie-Gabrielle Merloz, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Monod, Colin, Stoclet, avocat de M. B…;

Considérant ce qui suit :

1. Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens assorti de la création, par voie conventionnelle, d’une société d’acquêts, les biens ou revenus apportés à cette « société » sont soumis, sauf stipulation contraire, aux règles de la communauté. Les droits que détient un conjoint sur un actif apporté à la société d’acquêts et affecté à l’exercice de la profession de l’autre conjoint ont toujours, du point de vue fiscal, le caractère d’un élément de patrimoine professionnel, même dans le cas où ce conjoint ne participe pas à l’activité professionnelle en cause. Ces droits font, en conséquence, s’il y a lieu, l’objet d’une imposition selon le régime applicable aux plus-values professionnelles, prévu par les articles 39 duodecies et suivants du code général des impôts.

2. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et M^me B…, mariés sous le régime de la séparation de biens, ont adjoint à ce régime, le 25 février 1984, une société d’acquêts à laquelle M. B… a apporté le fonds de commerce de pharmacie qu’il avait constitué en 1962 et dont l’exploitation a ensuite été confiée à son épouse. Le 6 octobre 2005, cette dernière a créé avec leur fils la société à responsabilité limitée (SARL) Pharmacie B… à laquelle ce fonds de commerce a été apporté. A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration a constaté que M. B… n’avait pas déclaré à l’impôt sur le revenu la plus-value d’apport correspondant aux droits qu’il détenait dans la société d’acquêts et a estimé, d’une part, que cette plus-value devait être imposée selon le régime des plus-values professionnelles et, d’autre part, qu’à défaut pour l’intéressé d’exercer alors l’activité de pharmacien, les conditions pour bénéficier du report d’imposition prévu à l’article 151 octies du code général des impôts n’étaient pas satisfaites, quand bien même son épouse aurait bénéficié de ce régime pour l’imposition de la fraction de la plus-value la concernant. M. B… a, en conséquence, été assujetti, au titre de l’année 2005, aux cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondantes. Il se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 13 octobre 2015 par lequel la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté son appel contre le jugement du 12 juin 2014 du tribunal administratif de Pau rejetant sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités dont elles ont été assorties.

3. Pour juger que les droits détenus par M. B… sur le fonds de commerce de pharmacie relevant de la société d’acquêts constituée entre les époux présentaient le caractère d’un actif professionnel au moment de l’apport de ce fonds à la SARL Pharmacie B… en 2005 et qu’ils pouvaient, dès lors, faire l’objet d’une imposition selon le régime applicable aux plus-values professionnelles, la cour a relevé que l’apport avait nécessairement été précédé d’une dissolution de la société d’acquêts et en a déduit que le fonds de commerce relevait, depuis cette dissolution, du régime de l’indivision. En statuant ainsi, la cour a commis une erreur de droit, dès lors que la société d’acquêts adjointe à un régime de séparation de biens est, ainsi qu’il a été dit au point 1, en principe soumise aux règles de la communauté, que l’apport d’un bien relevant de la communauté ne figure pas au nombre des causes de dissolution de celle-ci énumérées à l’article 1441 du code civil et que le fonds de commerce de pharmacie en cause ne pouvait, dès lors, être regardé comme un bien indivis entre les époux. Par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé.

4. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt du 13 octobre 2015 de la cour administrative d’appel de Bordeaux est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée devant la cour administrative d’appel de Bordeaux.

Article 3 : L’Etat versera à M. B… la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A… B… et au ministre de l’action et des comptes publics.