61983j0118

1 . accords internationaux – deuxieme convention acp-cee de lome – dispositions relatives a la cooperation financiere et technique – procedure de passation des marches publics de travaux – roles respectifs de l ' etat acp et de la commission – competence de l ' etat acp en matiere de conclusion des marches – acte ou omission de la commission susceptible de faire l ' objet d ' un recours en annulation ou en carence de la part d ' une entreprise soumissionnaire – absence – mise en cause de la responsabilite de la communaute – admissibilite

( traite cee , art . 173 , alinea 2 , 175 , alinea 3 , 178 et 215 , alinea 2 ; deuxieme convention acp-cee de lome du 31 octobre 1979 , art . 120 a 123 )

2 . accords internationaux – deuxieme convention acp-cee de lome – dispositions relatives a la cooperation financiere et technique – procedure de passation des marches publics de travaux – roles respectifs de l ' etat acp et de la commission – attribution du marche soumise a l ' approbation de la commission – obligation de la commission de s ' assurer de l ' usage judicieux des fonds du fed

( deuxieme convention acp-cee de lome du 31 octobre 1979 , art . 121 et 123 )

1 . la procedure de passation des marches publics de travaux mise en place dans le cadre de la cooperation financiere et technique instituee par la deuxieme convention acp-cee comporte une repartition des competences entre la commission et les autorites de l ' etat acp concerne . s ' il appartient a la commission de prendre , au nom de la communaute , les decisions de financement , la responsabilite de preparer , negocier et conclure les marches appartient aux autorites de l ' etat acp . il en resulte que , vis-a-vis des entreprises soumissionnaires , il ne saurait y avoir d ' acte ou d ' omission emanant de la commission et susceptible de faire l ' objet d ' un recours au titre de l ' article 173 , alinea 2 , ou de l ' article 175 , alinea 3 , du traite cee . par contre , la possibilite d ' introduire un recours en responsabilite doit etre admise , etant donne qu ' on ne saurait exclure l ' hypothese d ' actes ou de comportements imputables a la commission et prejudiciables a des tiers a l ' occasion de l ' execution de projets finances par le fonds europeen de developpement .

2 . il est du devoir de la commission , compte tenu des responsabilites qui lui sont conferees , dans l ' interet de la communaute , par les articles 121 et 123 de la deuxieme convention acp-cee , en vue d ' assurer une gestion economique des ressources du fonds europeen de developpement , de verifier , avant de donner son accord a l ' attribution d ' un marche finance sur les credits de ce fonds , que l ' offre retenue est la moins disante , qu ' elle est economiquement la plus avantageuse et qu ' elle ne depasse pas les credits affectes au marche .

Dans l ' affaire 118/83 ,

Cmc cooperativa muratori e cementisti , ravenna ( italie ),

Crc cooperativa reggiana costruzioni , reggio emilia ( italie ),

Cmb cooperativa muratori e braccianti , carpi , modena ( italie ),

Societes cooperatives a responsabilite limitee de droit italien , representees par le professeur giorgio bernini , avocat au barreau de bologne , et m . stanley a . crossick , solicitor aupres de la supreme court of england and wales , ayant elu domicile a luxembourg en l ' etude de me ernest arendt , 34 b , rue philippe-ii ,

Parties requerantes ,

Contre

Commission des communautes europeennes , representee par son conseiller juridique , m . anthony mcclellan , et m . daniel jacob , membre de son service juridique , en qualite d ' agents , ayant elu domicile a luxembourg aupres de m . georges kremlis , membre de son service juridique , batiment jean monnet , kirchberg ,

Partie defenderesse ,

Ayant pour objet une demande tendant , principalement , a l ' annulation de la decision de la commission ecartant les societes requerantes de l ' adjudication d ' un marche de travaux publics finance par le cinquieme fonds europeen de developpement , subsidiairement , a la constatation d ' une carence de la commission et a la reparation du prejudice cause aux requerantes par la decision de la commission , son abstention ou son comportement illegal ,

1 par requete deposee au greffe de la cour le 28 juin 1983 , la cooperativa muratori e cementisti , etablie a ravenna , italie , la cooperativa reggiana costruzioni , etablie a reggio emilia , italie , et la cooperativa muratori e braccianti , etablie a carpi , modena , italie , reunies en consortium , ont introduit , en vertu des articles 173 , 175 , 178 et 215 , alinea 2 , un recours visant , en premier lieu , a l ' annulation d ' une decision de la commission dont l ' effet aurait ete d ' evincer les requerantes de l ' adjudication des travaux de construction d ' un barrage hydro-electrique en ethiopie , le projet de derivation du fleuve amarti , finances par le fonds europeen de developpement ( fed ) et realises dans le cadre des dispositions relatives a la cooperation financiere et technique de la deuxieme convention acp-cee , signee a lome le 31 octobre 1979 , approuvee par le reglement no 3225/80 du conseil , du 25 novembre 1980 ( jo l 347 , p . 1 ; ci-apres : ' la convention ' ). subsidiairement , les requerantes demandent de constater l ' inaction de la commission au cas ou il apparaitrait qu ' elle n ' aurait pas exerce les pouvoirs qui lui appartiennent dans le cadre de la procedure d ' adjudication , reglee par le titre vii de la convention citee . pour le cas ou l ' exclusion des requerantes de l ' adjudication apparaitrait comme irreversible , elles demandent la reparation du dommage cause par leur eviction .

2 il resulte du dossier qu ' en decembre 1981 , le gouvernement ethiopien , agissant par l ' intermediaire de l ' ethiopian electric light and power authority ( eelpa ), en qualite d ' ' employeur ' , a lance un appel d ' offres ayant pour objet les travaux de construction pour la derivation du fleuve amarti , consistant dans la diversion du cours d ' eau sur le plateau central , a une distance approximative de 190 kilometres au nord-ouest d ' addis-abeba , vers le reservoir existant du finchaa . l ' appel d ' offres , base sur les documents edites par la federation internationale des ingenieurs-conseils ( fidic ), avec siege a lausanne , sous le titre ' notes on documents for civil engineering contracts ' , a ete publie sous le no 1824 au supplement au journal officiel des communautes europeennes , s 132 , p . 3 , du 14 juillet 1982 . le financement des travaux est assure par le fed , dans le cadre de ses actions en faveur du developpement economique .

3 selon le cahier des charges , les soumissionnaires devaient etablir leur experience technique et leurs competences en vue de l ' entreprise des travaux , le facteur majeur etant l ' execution , avec succes , en capacite de premier contractant au cours des annees recentes , d ' un projet ou de projets comportant des elements de nature similaire et , au moins , de meme echelle que ceux specifies dans le projet ( clause it-1 , 4 c ). les soumissionnaires devaient egalement etablir leur capacite financiere actuelle ( clause it-1 , 4 d ).

4 les qualifications des soumissionnaires devaient etre examinees par un comite d ' adjudication designe par l ' employeur ; ce comite etait assiste par le delegue de la cee a addis-abeba et un ingenieur consultant ( clause it-1 , 4 , alinea 3 ).

5 quant a l ' attribution du contrat , il est specifie dans le cahier des charges que l ' employeur ne s ' engage pas a attribuer le contrat au moins offrant , mais considerera avec soin l ' ensemble de l ' information donnee dans l ' offre et dans ses annexes . il est ajoute que le soumissionnaire choisi sera informe de l ' acceptation de son offre et invite a envoyer a addis-abeba un representant investi de pleins pouvoirs en vue de signer le contrat ( clause it-11 ).

6 la date limite pour la presentation des soumissions etant fixee au 5 novembre 1982 ( voir le rectificatif a l ' appel d ' offres publie au jo s 193 du 6.10.1982 , p . 3 ), l ' eelpa s ' est trouvee en presence de trois offres , emanees du consortium italien , de l ' entreprise rush & tompkins bv , societe de droit neerlandais , et de la societe boskalis westminster-baresel , societe de droit anglais .

7 il est a noter que l ' offre de rush & tompkins bv n ' etait presentee que sous forme de telex , l ' envoi du dossier a addis-abeba ayant ete retarde en raison de difficultes de transmission independantes de la volonte du soumissionnaire . les autorites ethiopiennes ont reconnu qu ' il y avait un cas de force majeure et que l ' offre etait donc recevable .

8 lors de l ' ouverture des soumissions , le 8 novembre 1982 , les prix ont ete etablis comme suit , en millions d ' ecus :

1 ) rush & tompkins bv : 24,3

2 ) consortium italien : 26,7

3 ) boskalis westminster-baresel : 28,2 .

9 dans la suite , les dossiers ont ete etudies par les autorites ethiopiennes , en consultation avec un bureau d ' ingenieurs-conseils danois , la kampsax . il est a noter que kampsax a ete choisie par les autorites ethiopiennes , etant entendu que ses honoraires etaient pris en charge par le fed . la commission a tenu a souligner que , bien qu ' elle ait etabli certains contacts avec kampsax , la mission de ce bureau de consultants etait de conseiller le gouvernement ethiopien et que les appreciations qu ' il a portees successivement sur les offres ne sauraient donc engager la commission .

10 le 24 fevrier 1983 s ' est reuni a addis-abeba le comite d ' adjudication prevu par le cahier des charges , en presence du delegue local de la commission , en vue d ' examiner le rapport de kampsax sur les offres presentees . le proces-verbal de cette reunion a ete communique a la cour avec l ' accord des autorites ethiopiennes . il en resulte que les membres du comite avaient recu a l ' avance un projet de rapport et un rapport final de kampsax , et qu ' au dernier moment les consultants avaient encore apporte une legere modification a leurs conclusions , sur le vu de documents additionnels presentes par rush & tompkins bv . il ressort du proces-verbal que le comite a ete unanime pour ecarter l ' offre de rush & tompkins bv , bien qu ' elle fut la plus favorable , en raison d ' un manque de capacite technique et financiere . le comite recommande , en consequence , d ' inviter le deuxieme offrant , a savoir le consortium italien , en vue de la negociation du contrat . le comite a encore decide qu ' au cas ou les negociations avec le consortium italien n ' aboutiraient pas , boskalis westminster-baresel serait a considerer comme soumissionnaire qualifie deuxieme en rang .

11 le 28 fevrier 1983 , le rapport final de kampsax a ete transmis par les autorites ethiopiennes a la commission , en la personne de l ' ordonnateur principal du fed . aussitot apres , le 3 mars , l ' eelpa a adresse au consortium italien un telex l ' invitant a se rendre a addis-abeba le 14 du meme mois , en vue d ' engager les negociations pour la conclusion du contrat . toutefois , lorsque les representants du consortium se presenterent au siege de l ' eelpa a la date indiquee , ils ne furent pas recus . ils ont ete informes le lendemain , 15 mars 1983 , par les autorites ethiopiennes , de ce que les negociations ne pourraient avoir lieu , la commission ayant demande que des negociations soient ouvertes avec rush & tompkins bv .

12 il apparait du dossier que la commission , ayant recu le rapport du comite d ' adjudication , n ' a pas ete d ' accord avec l ' elimination de l ' offre la moins disante et qu ' elle a demande aux autorites ethiopiennes et , par leur intermediaire , a kampsax de reexaminer la question du manque de qualifications techniques et financieres de rush & tompkins bv . dans le cadre de ce reexamen , des contacts directs ont eu lieu entre la commission et kampsax . a la meme epoque , le consortium italien est intervenu a plusieurs reprises aupres de la commission et il a obtenu de la part de celle-ci des explications orales sur les raisons de l ' action de la commission .

13 au fil de cet effort de clarification , la commission affirme avoir etabli que rush & tompkins bv est , en realite , la filiale d ' un groupe anglais , rush & tompkins plc , qui , considere comme groupe , lui paraissait avoir les capacites techniques et financieres necessaires pour prendre en charge un projet de cet ordre de grandeur . kampsax , dans des prises de position successives , s ' est graduellement ravisee et , en fin de compte , a reconnu , elle aussi , que rush & tompkins bv , compte tenu des garanties resultant de ses liens avec le groupe rush & tompkins et materialisees par un document de garantie explicite et inconditionnel ( corporate guarantee ), date du 22 avril et reproduit , en termes identiques , le 21 juin 1983 , possede bien les capacites techniques et financieres requises pour mener a bien le projet .

14 les autorites ethiopiennes ont eu d ' abord des difficultes a se rallier a cette appreciation , comme il resulte d ' un telex du 25 avril 1983 adresse au consortium italien , dans lequel elles font comprendre qu ' elles auraient subi des pressions de la part de la commission .

15 le 6 juin 1983 , kampsax a soumis ses conclusions finales en recommandant cette fois que le contrat soit attribue a rush & tompkins bv , appuyee par le groupe rush & tompkins . ce rapport a ete accepte aussitot par les autorites ethiopiennes , en la personne de l ' ordonnateur national . le 10 juin 1983 , l ' ordonnateur principal du fed a donne son accord et le contrat a ete signe entre les autorites ethiopiennes et rush & tompkins bv en date du 6 juillet 1983 et endosse aussitot par le delegue de la commission , avec l ' autorisation de l ' ordonnateur principal .

16 par telex du 22 juin 1983 , l ' eelpa a informe le consortium italien de ce que , a la suite des echanges de vues avec kampsax et la commission , elle etait maintenant convaincue de ce que le soumissionnaire le moins disant , rush & tompkins bv , a toutes les qualifications requises en vue d ' entreprendre le projet amarti . elle invite des lors le consortium italien a ne pas poursuivre ses efforts .

17 c ' est le 24 juin 1983 que le consortium italien a depose son recours , en meme temps qu ' une demande en refere visant a l ' obtention de mesures provisoires . cette demande fait l ' objet d ' une ordonnance du 5 aout 1983 , qui retient des doutes sur la regularite de la procedure , mais conclut au rejet des mesures demandees ( rec . p . 2583 ).

18 deux ordres de questions preliminaires ont ete souleves par les parties en cours de procedure :

— le consortium requerant a reclame , dans sa requete , le depot d ' un certain nombre de documents par la commission . la commission n ' ayant pas donne suite a cette requete , sauf certains documents identifies dans la suite , cette demande a ete reiteree en cours de procedure , sous la forme d ' une demande incidente en vertu de l ' article 91 du reglement de procedure , ensuite dans la replique et a l ' audience ;

— pour sa part , la commission a souleve une exception d ' irrecevabilite a l ' encontre tant du recours en annulation et du recours en carence que du recours en responsabilite et de la demande incidente visant a l ' obtention de documents .

19 ces questions sont a resoudre au prealable avant d ' aborder le fond du litige .

Sur la communication de documents

20 il apparait des demandes successives des requerantes qu ' elles desirent avoir acces a trois dossiers , susceptibles de contenir des informations de nature a presenter un interet pour leur action , a savoir : le dossier de l ' offre de rush & tompkins , qui se trouve entre les mains des autorites ethiopiennes ; les rapports etablis par kampsax a l ' intention des memes autorites ; enfin , le dossier des communications entre les services de la commission , d ' une part , les autorites ethiopiennes et kampsax , d ' autre part .

21 en cours de procedure , la commission a communique de son propre gre les documents suivants , apres avoir obtenu l ' accord des autorites ethiopiennes ou de rush & tompkins bv , selon le cas :

— le sommaire du contenu de l ' annexe a , concernant les qualifications du soumissionnaire , jointe a l ' offre de rush & tompkins bv ;

— une declaration de garantie de rush & tompkins group plc , adressee a l ' eelpa , en faveur de rush & tompkins bv , du 22 avril 1983 , remplacee par celle du 21 juin 1983 ;

— le proces-verbal de la reunion du comite d ' adjudication a addis-abeba , le 24 fevrier 1983 .

L ' authenticite de ces documents n ' est pas sujette a contestation .

22 le 23 decembre 1983 , les requerantes ont introduit une demande en vertu de l ' article 91 , paragraphe 1 , du reglement de procedure , visant a l ' obtention de l ' ensemble des autres documents dont elles avaient demande la communication dans leur requete .

23 dans ses observations presentees en vertu de l ' article 91 , paragraphe 2 , la commission fait valoir qu ' une demande de production de documents ne constitue pas une ' exception ' ou un ' incident ' au sens de la disposition citee . une telle demande , qui empieterait sur l ' instruction reguliere du proces , telle qu ' elle est prevue par les articles 45 et suivants du reglement de procedure , serait irrecevable .

24 quant a l ' objet des demandes formulees , les requerantes essaieraient d ' obtenir connaissance de l ' ensemble du dossier qui se trouve entre les mains de la commission et tenteraient ainsi de modifier les principes regissant la preuve en justice , en ce sens qu ' il incombe a chaque partie de prouver les allegations qu ' elle met en avant , sans pouvoir pretendre ' pecher ' ses arguments dans le dossier de l ' adver saire . au surplus , la commission attire l ' attention sur le caractere confidentiel des documents reclames par les requerantes en ce qu ' il s ' agirait de documents relatifs a une procedure d ' appel d ' offres dont la responsabilite incombe a l ' etat acp interesse , ainsi qu ' aux communications entre , d ' une part , la commission et son representant sur place , et , d ' autre part , les autorites d ' un etat tiers .

25 par ordonnance du 29 fevrier 1984 , la cour a joint la demande incidente au fond . dans le cadre de l ' instruction du proces , elle n ' a pas demande le depot de documents en dehors de ceux , mentionnes ci-dessus , qui ont ete communiques par la commission . il est apparu en effet , au cours de l ' instruction de l ' affaire , qu ' a la suite du depot spontane de certains documents par la commission , la cour dispose de tous les elements de conviction necessaires en vue de resoudre l ' affaire , ainsi qu ' il apparaitra des considerations ci-apres relatives a la recevabilite et au fond du recours . les demandes repetees des requerantes doivent donc etre rejetees pour defaut d ' interet , sans qu ' il soit necessaire d ' aborder la question du caractere confidentiel des dossiers auxquels elles desirent trouver acces .

Sur la recevabilite

26 la commission conteste que la cour puisse avoir juridiction pour connaitre des litiges relatifs a une soumission ouverte dans le cadre d ' un projet du fed . selon la commission , c ' est l ' etat acp interesse qui a la responsabilite de preparer , de negocier et de conclure les contrats relatifs a un projet donne . il s ' ensuit que l ' interlocuteur des soumissionnaires est l ' etat acp et non la commission . c ' est cet etat qui prend les diverses decisions necessaires en cours de procedure d ' adjudication , y compris la decision finale sur l ' attribution du contrat . les litiges relatifs a une telle adjudication , qui opposent necessairement les soumissionnaires a l ' etat acp , doivent des lors etre resolus par voie d ' arbitrage conformement a l ' article 132 , paragraphe 1 , de la convention , qui s ' applique egalement aux litiges entre l ' etat acp et un soumissionnaire qui n ' a pas obtenu l ' attribution du marche . a defaut de tout acte de la commission ayant pour destinataire les requerantes , la cour n ' aurait donc pas juridiction en la matiere . selon la commission , l ' irrecevabilite existe tant pour le recours en annulation que pour le recours en responsabilite .

27 les requerantes contestent que le recours a l ' arbitrage puisse constituer une solution utile , en tout cas pour un offrant elimine lors de la soumission . elles considerent que la commission ne saurait se soustraire a l ' obligation de repondre devant la cour de justice de son comportement dans l ' accomplissement des fonctions qui lui ont ete confiees dans le cadre du fed .

28 pour autant que le recours est appuye sur les articles 173 et 175 du traite cee , il y a lieu de rappeler les considerations developpees dans l ' arret du 10 juillet 1984 ( 126/83 , sts/commission , rec . 1984 , p . 2769 ), ou la cour a analyse en ces termes les rapports qui s ' etablissent , a l ' occasion de la passation de marches finances par le fed , entre , d ' une part , la commission et l ' etat acp interesse et , d ' autre part , cet etat et les entreprises qui participent a de tels projets comme soumissionnaires ou , selon le cas , comme adjudicataires :

' les marches beneficiant de l ' aide du fed demeurent des marches nationaux que les autorites de chaque etat acp ont competence pour preparer , negocier et conclure . il appartient , en revanche , a la commission de prendre , au nom de la communaute , les decisions de financement qui constituent l ' execution des projets et programmes d ' action arretes en accord avec les etats acp .

Une telle repartition des competences implique necessairement que s ' instaure , dans la procedure de passation des marches publics beneficiant d ' un financement du fed , une etroite collaboration entre la commission et l ' etat acp concerne , limitee , selon le systeme de la convention , aux deux partenaires en presence … les interventions des representants de la commission dans cette procedure , qu ' il s ' agisse d ' approbations ou de refus d ' approbation , de visas ou de refus de visas , tendent uniquement a constater que les conditions du financement communautaire sont ou non reunies . elles n ' ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte au principe selon lequel les marches en question demeurent des marches nationaux que seuls les etats acp ont la responsabilite de preparer , negocier et conclure … les entreprises soumissionnaires ou attributaires des marches en cause demeurent , de leur cote , etrangeres aux rapports exclusifs qui s ' etablissent , en la matiere , entre la commission et les etats acp ; elles ne peuvent ni etre considerees comme destinataires des actes pris par les representants de la commission au cours de la procedure de passation ou d ' execution de ces marches ni soutenir que ces actes les ' concernent directement ' au sens des dispositions de l ' article 173 , alinea 2 , du traite cee . ces entreprises n ' entretiennent , en effet , de relations juridiques qu ' avec l ' etat acp responsable du marche et les actes des representants de la commission ne peuvent avoir pour effet de substituer a leur egard une decision communautaire a la decision de l ' etat acp , seul competent pour conclure et signer ce marche . '

29 il decoule de ce qui precede qu ' il ne saurait exister , en la matiere , un acte susceptible de recours au sens de l ' article 173 du traite , ni une omission de prendre un tel acte a l ' egard des requerantes , justiciable de l ' article 175 . il en decoule egalement , par voie de consequence , que les exigences des requerantes sont non fondees dans la mesure ou elles visent a la remise de documents susceptibles de constituer la preuve d ' un acte ou d ' une carence de la commission , susceptibles de former l ' objet d ' un recours .

30 il en resulte que le recours est irrecevable dans la mesure ou il est appuye sur les articles 173 et 175 du traite .

31 par contre , l ' exception d ' irrecevabilite soulevee par la commission doit etre rejetee pour autant qu ' elle se refere au recours en responsabilite introduit en vertu des articles 178 et 215 , alinea 2 , du traite . en effet , on ne saurait exclure l ' hypothese d ' actes ou de comportements de la commission , de ses services ou d ' agents individuels a l ' occasion de l ' execution de projets finances par le fed , prejudiciables a des tiers . toute personne qui se pretend lese par de tels actes ou comportements doit des lors avoir la possibilite d ' introduire un recours , a charge d ' etablir les elements d ' une responsabilite , c ' est-a-dire l ' existence d ' un dommage cause par un acte ou un comportement illegal , imputable a la communaute .

Sur le recours en responsabilite

32 les requerantes reprochent , en substance , a la commission de les avoir evincees , par ses interventions aupres des autorites ethiopiennes et des ingenieurs consultants , de la position de ' soumissionnaire qualifie le moins offrant ' , qui leur aurait ete reconnue par la deliberation du comite d ' adjudication du 24 fevrier 1983 , en donnant la preference a un soumissionnaire , la rush & tompkins bv , qui n ' avait pas etabli sa capacite technique et financiere . en particulier , les requerantes reprochent a la commission d ' avoir permis la modification du dossier de l ' adjudication en permettant a rush & tompkins d ' introduire , apres la date d ' ouverture des soumissions , des garanties emanees du groupe rush & tompkins plc , ce qui serait contraire aux usages en matiere d ' adjudications internationales et constituerait une atteinte a l ' egalite des soumissionnaires .

33 devant le caractere extremement sommaire des faits et arguments presentes a ce sujet par les requerantes au cours de la procedure ecrite , la cour les a priees de developper plus amplement , lors de la procedure orale , les questions suivantes :

' en ce qui concerne le recours en responsabilite , les requerantes sont priees de preciser quel est , selon elles , le comportement de la commission qui est , a leur avis , a l ' origine du dommage qu ' elles estiment avoir subi et quelles sont les circonstances qui les ont amenees a considerer le comportement de la commission comme illegal .

Dans ce contexte , les deux parties sont priees d ' examiner plus particulierement la question de savoir si les verifications auxquelles la commission a procede a la suite de la premiere appreciation portee par les autorites ethiopiennes sur les qualifications techniques et financieres du soumissionnaire le moins disant sont compatibles avec les normes internationalement reconnues en la matiere et , specialement , avec la clause 12 des instructions to tenderers dans les notes on documents for civil engineering contracts de la fidic . '

34 il est a noter qu ' a l ' audience , les requerantes n ' ont repondu qu ' a la deuxieme question . elles ont declare , a ce sujet , que la permission d ' introduire ex post des documents tels que la ' corporate guarantee ' presentee par rush & tompkins bv depasserait le cadre des ' clarifications ' que la clause 12 du document de la fidic permet de rechercher apres l ' ouverture d ' une soumission . sur ce point , elles ont apporte des opinions d ' experts dont il resulte ce qui suit .

35 un premier avis a ete etabli le 6 novembre 1984 par me mark littman q . c ., avocat specialise en matiere de contrats internationaux de travaux , qui , apres avoir constate que la filiale neerlandaise de rush & tompkins a ete autorisee a soumettre , apres l ' ouverture des soumissions , une garantie technique et financiere de la societe mere , conclut en ces termes :

' cela m ' apparait comme etant , a certains egards , contraire aux principes d ' une pratique reguliere en matiere de soumissions internationales :

1 ) il semble que ce procede implique l ' introduction d ' une nouvelle soumission par la filiale neerlandaise apres la date limite pour le depot des soumissions , en d ' autres termes , une soumission accompagnee pour la premiere fois d ' une garantie technique et financiere . les principes que j ' ai exposes ci-dessus , a savoir l ' egalite et l ' exclusion de toute discrimination entre soumissionnaires , suggerent qu ' une telle offre aurait du etre rejetee .

2 ) je doute si la filiale a acquis une qualification grace a de telles garanties . la necessite de ces garanties donne a penser que le soumissionnaire neerlandais manquait de qualifications . si une entreprise qui manquait de qualifications pouvait acquerir celles-ci par la delivrance de garanties , cela semble signifier qu ' une societe depourvue de ressources financieres et d ' experience technique pourrait se qualifier de cette maniere .

3 ) en substance , ce qui s ' est produit , c ' est qu ' un nouveau soumissionnaire a ete admis a introduire une offre apres la date limite pour la presentation des soumissions , a savoir la societe mere . cela serait egalement contraire aux principes ci-dessus . bien entendu , l ' offre est presentee comme ayant ete faite par la filiale et sans doute la societe mere avait raison d ' introduire l ' offre par l ' intermediaire de sa filiale plutot que de la presenter elle-meme . cependant , la substance de la situation me semble etre telle que je l ' ai decrite . '

36 un deuxieme avis a ete etabli le 11 novembre 1984 par m . cyril arthur gillott , ingenieur specialise en matiere de contrats internationaux de travaux , qui considere , a la suite d ' une analyse de la situation , que la procedure suivie n ' etait pas conforme a une pratique reguliere . il estime , en effet , que le document de la fidic , en faisant reference , au point 12 , aux ' clarifications ' , vise , en premier lieu , a permettre que des ambiguites , des omissions , des modifications de clauses ou de specifications et des questions similaires puissent etre expliquees , redressees ou supprimees , de maniere que toutes les offres puissent etre comparees sur un pied d ' egalite . il estime que la garantie demandee tardivement au groupe rush & tompkins depassait largement ce cadre .

37 la commission fait valoir pour sa defense qu ' elle ne saurait etre engagee par les appreciations portees , lors de la reunion du 24 fevrier 1983 , par le comite d ' adjudication et qu ' elle avait le devoir de proceder d ' abord a un examen critique des propositions faites par le comite . elle donne a cet egard les precisions suivantes .

38 la commission releve , en premier lieu , que le proces-verbal du comite d ' adjudication , du 24 fevrier 1983 , expedie d ' addis-abeba le 28 fevrier , lui est parvenu debut mars et que c ' est seulement a partir de ce moment que ses services ont ete en mesure d ' examiner le dossier . le fait qu ' a la meme epoque , les autorites ethiopiennes avaient deja convoque les requerantes en vue de negociations sur la conclusion du contrat apparaitrait des lors comme une action prematuree de leur part , qui ne saurait engager les autorites du fed . la commission souligne a ce sujet que son representant sur place , bien qu ' il ait appose sa signature sur le proces-verbal , ne faisait pas partie du comite d ' adjudication , qui relevait des seules autorites ethiopiennes , et qu ' il n ' avait pas le pouvoir d ' engager le fed . tant que l ' ordonnateur principal n ' avait pas donne son accord , l ' ordonnateur national ou l ' employeur n ' etait donc pas en position d ' ouvrir des negociations avec l ' un quelconque des soumissionnaires sur une base juridique .

39 a la suite d ' une etude approfondie du dossier de l ' adjudication , les services du fed auraient decele des contradictions dans la position prise par kampsax . ils auraient constate aussi que le dossier contenait des indications montrant que rush & tompkins bv etait appuyee par le groupe rush & tompkins plc , dont les qualifications en la matiere seraient incontestables . telle serait la conclusion tiree de l ' annexe a de la soumission de r & t bv , dont elle a depose une synthese . la commission serait des lors arrivee a la conclusion qu ' il n ' y avait pas de raison valable d ' exclure le soumissionnaire qui avait presente l ' offre la plus favorable . kampsax se serait graduellement ralliee , elle aussi , a ce point de vue et , dans un aide-memoire du 6 juin 1983 , elle aurait recommande d ' attribuer le contrat a rush & tompkins bv en tant que cette societe etait appuyee par le groupe . cette position ayant ete acceptee par l ' employeur , l ' ordonnateur principal aurait donne son accord le 10 juin ; le contrat aurait ete signe entre l ' employeur et rush & tompkins bv le 6 juillet 1983 et endosse aussitot par l ' ordonnateur national et le delegue de la commission , dument autorise a cet effet par l ' ordonnateur principal .

40 la commission considere que son action est justifiee par les dispositions des articles 121 , paragraphe 2 , et 123 , paragraphe 2 , sous c ), de la convention . le fait d ' avoir recherche , dans le cadre de ses responsabilites , des clarifications sur les points initialement contestes , c ' est-a-dire la capacite technique et financiere du soumissionnaire le moins disant , serait un procede normal en la matiere , conforme aux normes de la fidic . tant que la recherche de ces informations n ' a pas eu pour effet de modifier le montant de l ' offre , il n ' y aurait eu aucune discrimination a l ' egard des autres soumissionnaires . la commission conteste avoir exerce a cet egard une pression quelconque sur l ' employeur et les consultants ; son action se serait tenue dans le cadre des consultations normales en la matiere .

41 a l ' appui de ce dernier point , la commission produit , pour sa part , le rapport d ' un expert , m . k . n . drobig , consultant de la ws atkins & partners , etabli le 16 fevrier 1984 . dans cet avis , l ' expert pose la question de savoir si la procedure d ' appreciation suivie par l ' employeur etait raisonnable et conforme a la pratique normale . apres avoir rappele qu ' en l ' occurrence , on avait adopte une procedure de soumission ouverte sans phase de prequalification , de maniere que la capacite des soumissionnaires en vue de l ' execution de l ' ouvrage devait etre appreciee parallelement avec toutes les autres questions posees par l ' adjudication , l ' expert s ' exprime en ces termes :

' compte tenu des regles de la comptabilite publique , il n ' est pas deraisonnable de pretendre que l ' employeur avait l ' obligation de rechercher de plus amples informations s ' il existait un doute raisonnable en ayant particulierement a l ' esprit qu ' une tierce partie assurait le financement du projet . en l ' occurrence , il apparaissait qu ' il y avait un doute raisonnable . par voie de consequence , il me semble que l ' employeur aurait du demander de telles clarifications des le debut ( et des clarifications supplementaires , selon ce qui etait considere necessaire dans la suite ), et telle etait effectivement l ' action qui a ete prise … en fin de compte , des procedures d ' evaluation regulieres ont ete suivies et les objections originaires contre rush & tompkins bv ont apparemment ete retirees au fur et a mesure que des informations supplementaires ont ete obtenues et que la situation a pu etre clarifiee . a posteriori , il apparait regrettable qu ' un retard considerable soit intervenu dans la procedure . nonobstant , je pense qu ' une procedure reguliere a ete suivie bien que le processus ait ete ralenti en consequence . '

42 la commission considere donc qu ' on ne saurait qualifier son comportement en la matiere comme illegal et qu ' ainsi manque la base elementaire de toute responsabilite de la communaute .

43 l ' argumentation presentee par les parties appelle les observations suivantes .

44 ainsi que la cour l ' a souligne dans l ' arret , deja cite , du 10 juillet 1984 , la commission a la responsabilite de preparer et de prendre les decisions de financement relatives aux projets et programmes d ' action . la mise en oeuvre satisfaisante de ces decisions suppose que les agents de la commission competents s ' assurent , avant tout versement des fonds communautaires , que les conditions de tels versements se trouvent effectivement reunies . il convient de relever notamment , a cet egard , que l ' article 121 , alinea 2 , de la convention confie tant a l ' ordonnateur principal qu ' au delegue de la commission la mission de veiller a ce que soient assures l ' egalite des conditions dans la participation aux appels d ' offres , l ' elimination des discriminations et le choix de l ' offre economiquement la plus avantageuse . c ' est pourquoi les articles 122 et 123 de la convention ont organise une procedure de passation des marches qui met les representants de la commission en mesure de s ' assurer que ces conditions se trouvent satisfaites .

45 il resulte de ce qui precede que la decision du comite d ' adjudication institue par le gouvernement ethiopien , documentee par le proces-verbal du 24 fevrier 1983 , n ' a pas eu pour effet d ' engager l ' ordonnateur principal . la signature de ce proces-verbal par le delegue local n ' a pas pu avoir une telle portee . il resulte en effet de l ' article 123 , paragraphe 2 , sous b ), c ) et e ), de la convention que l ' engagement du fed ne peut intervenir qu ' au bout d ' une procedure qui comporte une proposition d ' attribution du marche emanee de l ' ordonnateur national et un accord de l ' ordonnateur principal , donne eventuellement par l ' intermediaire du delegue local , apres examen , de la part de la commission , du point de savoir si l ' offre est conforme aux criteres fixes par l ' article 123 , paragraphe 2 , sous c ), et l ' article 130 , paragraphe 1 , c ' est-a-dire si l ' offre retenue est la moins disante , si elle est economiquement la plus avantageuse et si elle ne depasse pas les credits affectes au marche . il est manifeste qu ' a l ' epoque ou le comite d ' adjudication a pris sa deliberation , ces conditions n ' etaient pas encore reunies . a aucun moment , les requerantes ne se sont donc vu attribuer la qualification de ' soumissionnaire qualifie le moins disant ' en des termes qui auraient ete de nature a engager le fed .

46 par voie de consequence , l ' invitation adressee par l ' employeur aux requerantes et la preference exprimee dans la suite a leur egard par le meme employeur n ' ont pas pu avoir pour effet d ' engager , de quelque maniere que ce soit , l ' ordonnateur principal . en particulier , les communications des autorites ethiopiennes et les critiques qu ' elles contiennent a l ' egard de la commission ne constituent pas la preuve d ' un comportement de la commission susceptible d ' engager la responsabilite de la communaute .

47 quant aux clarifications que les services du fed ont cherche a obtenir en ce qui concerne les points contestes initialement par les consultants , de meme que par le comite d ' adjudication , au sujet de la qualification technique et financiere du soumissionnaire le moins disant , il y a lieu de dire que la commission avait non seulement le droit , mais encore le devoir de rechercher ces informations dans le cadre des responsabilites qui lui sont conferees , dans l ' interet de la communaute , par les articles 121 et 123 de la convention , en vue d ' assurer une gestion economique des ressources du fed . contrairement a ce qui est affirme par les requerantes , la recherche de ces clarifications , qui a amene en la presentation , par rush & tompkins bv , d ' une declaration de garantie emanee du groupe rush & tompkins plc , n ' a eu pour effet ni de substituer la societe mere a sa filiale ni de modifier a posteriori les conditions de l ' adjudication . en effet , quelles que soient les indications que la commission a pu degager deja du dossier d ' adjudication meme , l ' objet du document de garantie delivre par le groupe n ' a ete que de faire apparaitre explicitement une situation juridique qui existait deja , objectivement , au moment de la presentation de l ' offre par rush & tompkins bv , en raison de ses rapports avec le groupe dont elle fait partie . il convient d ' ajouter que les clarifications recherchees n ' ont pas eu pour effet de porter atteinte a l ' egalite des soumis sionnaires , des lors qu ' elles n ' ont servi qu ' a retablir le soumissionnaire le moins offrant , par l ' elimination des doutes qui avaient surgi sur sa qualification , dans le rang de preference qui lui revenait en raison du montant de son offre .

48 sans qu ' il soit necessaire de rechercher de plus amples preuves documentaires , il est donc permis de dire , en l ' etat du dossier , que l ' action de la commission et de ses services ne saurait etre qualifiee d ' illegale et que le recours en responsabilite manque donc de toute base juridique . la question de l ' evaluation du dommage que les requerantes pretendent avoir subi est des lors depourvue d ' interet .

49 il decoule de ce qui precede que le recours doit etre rejete comme non fonde pour autant qu ' il est appuye sur les articles 178 et 215 , alinea 2 , du traite .

Sur les depens

50 aux termes de l ' article 69 , paragraphe 3 , du reglement de procedure , la cour peut compenser les depens pour des motifs exceptionnels . en l ' occurrence , il convient de tenir compte du fait que la signature , sans reserve et sans qualification , apposee par le delegue local de la commission sur le proces-verbal du comite d ' adjudication , meme si elle n ' a pas pu engager juridiquement le fed , n ' en a pas moins cree , aux yeux des requerantes , une apparence qui les a amenees a croire a l ' existence de la position juridique qu ' elles ont essaye de defendre par le recours introduit devant la cour . il apparait des lors equitable de compenser les depens .

Par ces motifs ,

La cour ( quatrieme chambre )

Declare et arrete :

1 ) la demande incidente presentee par les requerantes au titre de l ' article 91 du reglement de procedure et visant a la production de certains documents par la commission est rejetee .

2 ) le recours est rejete comme irrecevable pour autant qu ' il est fonde sur les articles 173 et 175 du traite cee .

3 ) le recours est rejete comme non fonde pour autant qu ' il est fonde sur les articles 178 et 215 , alinea 2 , du traite cee .

4 ) chacune des parties supportera ses propres depens .