DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre élargie)

17 mai 2023 (*)

« Concurrence – Concentrations – Marché de l’électricité allemand – Décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur – Recours en annulation – Absence de qualité pour agir – Absence de participation active – Irrecevabilité »

Dans l’affaire T-320/20,

Mainova AG, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne), représentée par M^es C. Schalast et H. Löschan, avocats,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. G. Meessen et I. Zaloguin, en qualité d’agents, assistés de M^es F. Haus et F. Schmidt, avocats,

partie défenderesse,

soutenue par

République fédérale d’Allemagne, représentée par M. J. Möller et M^me S. Costanzo, en qualité d’agents,

par

E.ON SE, établie à Essen (Allemagne), représentée par M^es C. Grave, C. Barth et D.-J. dos Santos Goncalves, avocats,

et par

RWE AG, établie à Essen, représentée par M^es U. Scholz, J. Siegmund et J. Ziebarth, avocats,

parties intervenantes,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre élargie),

composé, lors des délibérations, de MM. S. Gervasoni, président, L. Madise, P. Nihoul, M^me R. Frendo et M. J. Martín y Pérez de Nanclares (rapporteur), juges,

greffier : M^me S. Jund, administratrice,

vu la phase écrite de la procédure,

à la suite de l’audience du 17 juin 2022,

rend le présent

Arrêt

1 Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Mainova AG, demande l’annulation de la décision C(2019) 1711 final de la Commission, du 26 février 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8871 – RWE/E.ON Assets) (JO 2020, C 111, p. 1, ci-après la « décision attaquée »).

Antécédents du litige

Entreprises en cause

2 RWE AG est une société de droit allemand qui intervenait, au moment de la notification de l’opération de concentration envisagée, dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie, y compris dans les domaines de la production, de la fourniture en gros, du transport, de la distribution, du commerce de détail d’énergie, ainsi que des services énergétiques aux consommateurs (tels que le relevé de compteur, la mobilité électrique, etc.). RWE et ses filiales, y compris innogy SE, opèrent dans plusieurs États européens, à savoir en Belgique, en République tchèque, en Allemagne, en France, en Italie, au Luxembourg, en Hongrie, aux Pays-Bas, en Pologne, en Roumanie, en Slovaquie et au Royaume-Uni.

3 E.ON SE est une société de droit allemand qui opérait, au moment de la notification de l’opération de concentration envisagée, sur l’ensemble de la chaîne de fourniture d’électricité, qu’il s’agisse de production, de vente en gros, de distribution ou de commerce de détail d’électricité. E.ON possède et exploite des actifs de production d’électricité dans plusieurs États européens dont l’Allemagne, la France, l’Italie, la Pologne et le Royaume-Uni.

4 La requérante est une entreprise régionale de fourniture et de production d’énergie en Allemagne.

Contexte de la concentration

5 La concentration en cause en l’espèce s’inscrit dans le cadre d’un échange complexe d’éléments d’actifs entre RWE et E.ON, annoncé les 11 et 12 mars 2018 par les deux entreprises concernées. Ainsi, par le biais de la première opération, à savoir la concentration en cause en l’espèce, RWE souhaite acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON. La deuxième opération consiste en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail ainsi que de certains actifs de production d’innogy contrôlée par RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoit que RWE acquière 16,67 % des parts d’E.ON.

6 La requérante a envoyé, le 22 juin 2018, un courrier à la Commission européenne par lequel elle lui a indiqué souhaiter participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, recevoir les documents afférents.

7 Le 28 septembre 2018, une réunion s’est tenue entre la requérante et la Commission.

8 La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. La Commission a, eu égard à cette deuxième opération, adopté la décision C(2019) 6530 final, du 17 septembre 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8870 – E.ON/Innogy) (JO 2020, C 379, p. 16, ci-après la « concentration M.8870 »).

9 La troisième opération de concentration a été notifiée au Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne) qui l’a autorisée par décision du 26 février 2019 (affaire B8-28/19).

Procédure administrative

10 Le 22 janvier 2019, la Commission a reçu notification d’une proposition de concentration en application de l’article 4 du règlement (CE) n^o 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1), par laquelle RWE souhaitait acquérir, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON.

11 Le 31 janvier 2019, la Commission a procédé à la publication au Journal officiel de l’Union européenne de la notification préalable de cette concentration (affaire M.8871 – RWE/E.ON Assets) (JO 2019, C 38, p. 22, ci-après la « concentration M.8871 »), conformément à l’article 4, paragraphe 3, du règlement n^o 139/2004.

12 Dans le cadre de son examen de la concentration M.8871, la Commission a réalisé une enquête de marché et a donc transmis à certaines entreprises, dont la requérante, un questionnaire auquel celle-ci a répondu le 4 février 2019.

13 Par courrier du 28 janvier 2019, la requérante a demandé au conseiller-auditeur de lui reconnaître le statut de tiers intéressé aux fins d’être entendue dans le cadre de la procédure relative à la concentration M.8871. Celui-ci a accédé à cette demande par courrier du 7 février 2019.

Décision attaquée

14 Le 26 février 2019, la Commission a adopté la décision attaquée. La concentration M.8871 a été déclarée compatible avec le marché intérieur lors de la phase d’examen prévue à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 139/2004 et à l’article 57 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE).

Conclusions des parties

15 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

16 La Commission, soutenue par la République fédérale d’Allemagne, E.ON et RWE, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

17 À l’appui de son recours, la requérante soulève, en substance, six moyens tirés, le premier, d’une violation de son droit à une protection juridictionnelle effective, le deuxième, de la violation de son droit d’être entendue, le troisième, d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le quatrième, d’erreurs manifestes d’appréciation, le cinquième, de la violation de l’obligation de diligence et, le sixième, d’un détournement de pouvoir.

18 Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité, la Commission émet toutefois des réserves sur la recevabilité du présent recours en raison d’une potentielle absence de qualité pour agir de la requérante. À cet égard, elle fait notamment valoir que la participation de la requérante à la procédure relative à la concentration M.8871 était minime et que la seule participation à l’enquête de marché n’est pas suffisante pour qualifier la participation de la requérante d’active.

19 RWE excipe également de l’irrecevabilité du recours en raison de l’absence de qualité pour agir de la requérante. À cet égard, elle soutient, en substance, que la requérante n’a pas d’intérêt individuel à demander l’annulation de la décision attaquée.

20 D’une part, RWE considère que, au-delà d’un intérêt général en tant qu’actrice du marché, la requérante ne met pas en évidence ce qui l’individualise spécifiquement et la caractérise par rapport aux autres opérateurs et concurrents. D’autre part, le marché allemand de l’électricité ne saurait être considéré comme comprenant un nombre restreint de producteurs.

21 La requérante soutient être directement et individuellement concernée par la décision attaquée. À cet égard, elle indique, en substance, avoir largement participé à la procédure relative à la concentration M.8871.

22 Conformément à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, une personne physique ou morale ne peut former un recours contre une décision adressée à une autre personne que si ladite décision la concerne directement et individuellement.

23 Ainsi, aux fins d’établir la qualité pour agir de la requérante, il convient d’examiner si elle est directement et individuellement concernée par la décision attaquée.

24 En premier lieu, en ce qui concerne l’affectation directe de la requérante, il y a lieu de relever que, dès lors qu’elle permettait la réalisation immédiate de la concentration M.8871, la décision attaquée était de nature à induire une modification immédiate de la situation des marchés concernés. Dans la mesure où la volonté des parties à la concentration M.8871 de réaliser cette dernière n’était pas sujette à caution, les opérateurs économiques intervenant sur le ou les marchés concernés pouvaient, à la date de la décision attaquée, tenir pour acquise une modification immédiate ou rapide de l’état du marché (voir, en ce sens, arrêt du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T-177/04, EU:T:2006:187, point 32 et jurisprudence citée). Il en résulte que la requérante est directement concernée par la décision attaquée.

25 En second lieu, s’agissant de l’affectation individuelle de la requérante, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et de ce fait les individualise d’une manière analogue à celle dont le destinataire de cette décision le serait (voir arrêt du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T-177/04, EU:T:2006:187, point 34 et jurisprudence citée).

26 Dans le cas d’une décision constatant la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché intérieur, et s’agissant d’une entreprise tierce, c’est en fonction, d’une part, de sa participation à la procédure administrative et, d’autre part, de l’affectation de sa position sur le marché qu’il y a lieu de déterminer si elle est individuellement concernée. Si une simple participation à la procédure ne suffit certes pas, à elle seule, à établir que la requérante est individuellement concernée par la décision, en particulier dans le domaine des concentrations dont l’examen minutieux exige un contact régulier avec de nombreuses entreprises, il n’en demeure pas moins que la participation active à la procédure administrative constitue un élément régulièrement pris en considération par la jurisprudence en matière de concurrence, y compris dans le domaine plus spécifique du contrôle des concentrations, pour établir, en conjonction avec d’autres circonstances spécifiques, la recevabilité de son recours (voir arrêt du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T-177/04, EU:T:2006:187, point 35 et jurisprudence citée).

27 En l’espèce, il convient de noter qu’il n’est pas contesté entre les parties que la requérante a participé à la procédure administrative. C’est, en revanche, sur le caractère « actif » de cette participation qu’elles s’opposent. Il convient, dès lors, de s’intéresser à la qualité de la participation de la requérante à la procédure relative à la concentration M.8871.

28 À cet égard, tout d’abord, il y a lieu de relever que, le 22 juin 2018, la requérante a adressé une demande à la Commission afin d’être entendue sur la concentration impliquant RWE, E.ON et innogy. À ce stade, la requérante ne connaissait pas les numéros de dossiers qui avaient été respectivement attribués aux concentrations M.8871 et M.8870, ainsi qu’il ressort de la rubrique intitulée, en langue allemande, « Aktenzeichen » (numéro de dossier) de sa lettre dans laquelle est inscrit le terme allemand « unbekannt » (inconnu). Dans cette lettre, la requérante expliquait de manière générale, afin de justifier sa demande, la nature de ses intérêts et l’atteinte qu’elle pourrait subir en raison de l’autorisation de ces deux opérations de concentration.

29 Ensuite, le 28 septembre 2018, la requérante a participé à une réunion individuelle avec la Commission qui portait sur les concentrations M.8870 et M.8871. Néanmoins, force est de constater que la présentation de la requérante, fournie en annexe à la requête, ne contient aucune observation sur la concentration M.8871. Le procès-verbal de ladite réunion démontre également que les discussions s’étant tenues lors de la réunion ont uniquement porté sur la concentration M.8870.

30 De plus, à la suite de cette réunion et après une relance de la Commission le 4 décembre 2018, la requérante a répondu, par courriel du 7 décembre 2018, aux questions de la Commission posées par courriel du 31 octobre 2018. Ces questions visaient à donner des précisions à la Commission sur l’observation formulée par la requérante relative à l’impact négatif de la concentration M.8870 sur les futurs marchés, en particulier en raison de ce qu’un acteur du marché dominant l’infrastructure des compteurs intelligents serait en mesure d’acquérir une position dominante sur d’importants marchés futurs.

31 Par ailleurs, il n’est pas contesté entre les parties que la requérante a répondu à l’enquête de marché réalisée par la Commission dans le cadre de la procédure relative à la concentration M.8871.

32 Enfin, par courriel du 28 janvier 2019 adressé au conseiller-auditeur, la requérante a demandé à être entendue en tant que tiers intéressé dans la procédure relative à la concentration M.8871. Le 7 février 2019, le conseiller-auditeur a répondu à la requérante et a indiqué qu’il la considérait comme ayant le statut de tiers intéressé dans ladite procédure.

33 Il en résulte que, en ce qui concerne la concentration M.8871 proprement dite, les observations de la requérante se résument à ses réponses à l’enquête de marché menée par la Commission. En effet, celles de sa lettre du 22 juin 2018 sont formulées de manière générale et visaient principalement à démontrer l’intérêt de la requérante pour la procédure afin de pouvoir, par la suite, être admise à exposer plus longuement et de manière plus précise son avis à la Commission, de sorte qu’elles ne sont pas déterminantes.

34 Or, le simple renvoi du questionnaire rempli ne saurait être regardé comme un élément suffisant à individualiser l’opérateur concerné au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE (voir, en ce sens, ordonnance du 18 septembre 2006, Wirtschaftskammer Kärnten et best connect Ampere Strompool/Commission, T-350/03, non publiée, EU:T:2006:257, points 50 et 51).

35 Il ne saurait en être autrement dès lors que, ainsi que l’a fait valoir, à bon droit, lors de l’audience, la Commission, cette dernière peut être amenée à interroger, aux fins de prendre une décision sur une concentration qui lui a été notifiée, un grand nombre d’acteurs du marché concerné. Cela résulte du pouvoir de demande de renseignements qui lui est octroyé à l’article 11, paragraphe 7, du règlement n^o 139/2004, selon lequel, pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par ledit règlement, la Commission peut entendre toute personne physique ou morale qui accepte d’être interrogée aux fins de la collecte d’informations relatives à l’objet d’une enquête.

36 Par conséquent, la réponse de la requérante à l’enquête de marché, qui est intervenue en réaction à une demande formulée par la Commission, ne saurait déterminer le caractère « actif » de la participation de la requérante.

37 Dès lors, il ne saurait être considéré que la requérante a participé de manière active à la phase administrative relative à la concentration M.8871.

38 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments de la requérante.

39 Premièrement, le fait invoqué par la requérante qu’elle n’aurait pas eu le temps de s’exprimer sur la concentration M.8871 lors de la réunion du 28 septembre 2018 ne saurait convaincre dès lors que, d’une part, dans sa présentation, il n’y a aucune mention de cette concentration, ce qui démontre qu’elle n’entendait pas soumettre d’observations sur celle-ci, et que, d’autre part, dans le procès-verbal de ladite réunion, aucune référence n’est faite à cette circonstance. Or, la requérante aurait pu demander qu’il soit acté au procès-verbal qu’elle n’avait pas pu présenter ses observations sur la concentration M.8871 et qu’elle prévoyait de le faire par écrit. Force est de constater qu’elle n’a pas introduit une telle demande, ni déposé d’observations complémentaires sur la concentration M.8871.

40 Deuxièmement, la requérante fait valoir qu’elle a demandé au conseiller-auditeur de se voir reconnaître la qualité de tiers intéressé. Si la démarche de faire une telle demande peut constituer un indice de la volonté exprimée par la requérante de participer à la procédure relative à la concentration M.8871, elle ne saurait définir le caractère « actif » de sa participation, qui doit se refléter dans les seules actions de la requérante ayant été susceptibles d’influencer l’issue de la procédure en cause.

41 Par ailleurs, lors de l’audience, la requérante a indiqué que, contrairement à ce qui avait été annoncé dans la décision du conseiller-auditeur du 7 février 2019, la Commission ne lui a pas fixé de délai afin qu’elle puisse soumettre ses observations écrites sur la concentration M.8871.

42 Force est de constater que cet argument est en contradiction avec ce que la requérante a soutenu par ailleurs, dans le cadre de ses différents écrits, à savoir qu’elle a activement participé à la procédure administrative relative à la concentration M.8871. Or, la requérante ne saurait maintenir son argumentation selon laquelle elle a activement participé à la procédure et, en même temps, reprocher, pour la première fois lors de l’audience, à la Commission de ne pas lui avoir fixé de délai afin de soumettre ses observations, pour démontrer sa qualité pour agir. En effet, en vertu du principe prétorien « nemo potest venire contra factum proprium », également dénommé « venire contra factum proprium non valet », nul ne peut contester ce qu’il a auparavant reconnu (arrêts du 22 avril 2016, Irlande et Aughinish Alumina/Commission, T-50/06 RENV II et T-69/06 RENV II, EU:T:2016:227, point 192, et du 6 avril 2017, Regione autonoma della Sardegna/Commission, T-219/14, EU:T:2017:266, point 63 ; voir également, en ce sens, ordonnance du 13 février 2014, Marszałkowski/OHMI, C-177/13 P, non publiée, EU:C:2014:183, point 73). Il y a lieu, dès lors, de rejeter cet argument comme étant manifestement irrecevable.

43 Troisièmement, la requérante soutient, en substance, que la concentration M.8871 et la concentration M.8870 constituent une concentration unique et que la Commission a traité ensemble ces deux opérations de concentration. Lors de l’audience, elle a précisé que ce n’était que lorsqu’elle avait reçu l’enquête de marché relative à la concentration M.8871 qu’elle avait présenté sa demande d’audition au conseiller-auditeur dans le cadre de la procédure administrative relative à cette opération de concentration.

44 Ces arguments doivent être rejetés comme étant inopérants. En effet, il est indifférent, au stade de l’examen de la recevabilité, de déterminer si les concentrations M.8870 et M.8871 constituent ou non une concentration unique ou de savoir comment la requérante avait compris la manière dont la Commission entendait traiter ces deux opérations de concentration, dès lors que, en tout état de cause, la requérante n’a pas présenté d’observations sur la concentration M.8871, hormis sa réponse à l’enquête de marché.

45 La requérante n’ayant pas activement participé à la procédure relative à la concentration M.8871, il y a lieu de considérer, compte tenu, en outre, de l’absence de circonstance particulière relative à l’affectation de sa position sur le marché, qu’elle n’est pas individuellement affectée par la décision attaquée, au sens de la jurisprudence rappelée au point 26 ci-dessus.

46 La requérante n’étant pas individuellement affectée par la décision attaquée, elle n’a pas établi sa qualité pour agir, de sorte qu’il convient de rejeter son recours comme étant irrecevable.

Sur les dépens

47 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission, par E.ON et par RWE, conformément aux conclusions de ces dernières.

48 En vertu de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens. La République fédérale d’Allemagne supportera donc ses propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre élargie)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté comme étant irrecevable.

2) Mainova AG supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne, par E.ON SE et par RWE AG.

3) La République fédérale d’Allemagne supportera ses propres dépens.

Gervasoni

Madise

Nihoul

Frendo

Martín y Pérez de Nanclares

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 17 mai 2023.

Signatures

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* Langue de procédure : l’allemand.