ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

25 septembre 2023 (*)

« Référé – Mécanisme pour l’interconnexion en Europe (MIE) – Convention de subvention – Clause compromissoire – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T-504/23 R,

Terminal Ouest Provence, établie à Paris (France), représentée par M^es P. de Bandt, M.-R. Gherghinaru, L. Panepinto et Z. Irusta Ortega, avocats,

partie requérante,

contre

Agence exécutive européenne pour le climat, les infrastructures et l’environnement (CINEA), représentée par M. I. Ramallo García-Pérez, M^mes N. Kopietz et P. Matczak, en qualité d’agents, assistés de M^e S. Rodrigues, avocat,

partie défenderesse,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

1 Par sa demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, la requérante, Terminal Ouest Provence, sollicite, d’une part, le constat, prima facie, de ce que l’intégralité des coûts facturés par son actionnaire majoritaire, Charmade, à l’Agence exécutive européenne pour le climat, les infrastructures et l’environnement (CINEA) sont des coûts de sous-traitance au sens de la convention de subvention « Grant Agreement – Project 101079665 – 21-FR-TG-TOP » (ci-après la « convention de subvention ») et sont, dès lors, éligibles à ce titre, et, d’autre part, l’interdiction pour la CINEA de prendre des décisions quant à la qualification de ces coûts et, a fortiori, quant à leur éligibilité avant que le Tribunal ne se soit prononcé sur le recours qu’elle a introduit sur la base de l’article 272 TFUE.

Antécédents du litige et conclusions des parties

2 La requérante a été constituée par deux sociétés actionnaires. L’actionnaire majoritaire est Charmade, une société privée par actions simplifiée, spécialisée dans la promotion immobilière de terminaux de transport bi ou trimodaux. L’actionnaire minoritaire est Open Modal, une société par actions simplifiée active dans le secteur du transport combiné rail-route.

3 Le 19 janvier 2022, la requérante a soumis une proposition dans le cadre de l’appel à projets « CEF – T – 2021 – COREGEN ». Ce projet est financé par le mécanisme pour l’interconnexion en Europe (MIE).

4 Cet appel à projets couvre plusieurs catégories, parmi lesquelles la catégorie « CEF – T – 2021 – COREGEN – ROADS – WORKS – Roads, rail-road terminals and multimodal logistic platforms », qui est pertinente pour la présente affaire et qui concerne le développement de projets d’infrastructures routières, de terminaux rail-route et de plateformes logistiques multimodales sur le réseau central du réseau transeuropéen des transports.

5 La proposition de la requérante se rapporte au développement d’un nouveau terminal de transport combiné rail-route, à savoir le terminal Ouest Provence, situé sur le domaine des communes de Grans et de Miramas, dans la Métropole Aix-Marseille-Provence, en France.

6 La réalisation de ce projet implique deux activités distinctes, mais indissociables, à savoir la construction du terminal et son exploitation. Dès lors qu’Open Modal et Charmade n’ont pas la capacité d’offrir ces deux prestations conjointes individuellement, elles ont décidé de créer la requérante, en tant que joint-venture chargée de réaliser le projet.

7 Le 23 juin 2022, la CINEA a indiqué à la requérante que son projet avait franchi l’étape de sélection et que, pour cette raison, elle souhaitait entamer la préparation de la convention de subvention.

8 Le 30 août et le 7 septembre 2022, la CINEA a adressé deux courriels à la requérante et à Charmade dans lesquels elle les informait que, selon elle, Charmade ne pouvait pas être qualifiée de sous-traitant et que ses coûts ne pouvaient donc pas être qualifiés et traités comme « coûts de sous-traitance ».

9 Malgré les échanges relatifs à la qualification juridique de Charmade, la convention de subvention a été signée par la requérante, le 17 octobre 2022, et par la CINEA, le 18 octobre 2022.

10 La convention de subvention prévoit que la requérante et la société Bonneuil Terminal Multimodal (BTM) sont les deux bénéficiaires de la subvention. Elle stipule également que le montant maximum de la subvention s’élève à 10 034 291 euros, dont 7 440 503 euros sont à verser à la requérante et 2 593 788 euros à BTM.

11 La subvention afférente à la convention de subvention a fait l’objet d’un paiement initial de 3 512 001,85 euros. Un paiement intermédiaire est prévu après réception et analyse par la CINEA d’un rapport intermédiaire à établir par la requérante.

12 L’article 43, paragraphe 2, de la convention de subvention, intitulé « Résolution de litiges », contient une clause compromissoire qui prévoit que, si un différend porte sur l’interprétation, l’application ou la validité de l’accord, les parties doivent saisir le Tribunal de l’Union européenne ou, en cas d’appel, la Cour de justice de l’Union européenne, conformément à l’article 272 TFUE.

13 Le 14 décembre 2022, la requérante a envoyé à la CINEA un premier courrier exposant en détail les raisons pour lesquelles les coûts de Charmade devaient être qualifiés de « coûts de sous-traitance » et soumis au régime juridique applicable à ce type de coûts.

14 Le 17 juillet 2023, après un échange de courriers avec la requérante et la tenue de quelques réunions, la CINEA a adressé un courrier à la requérante réitérant son refus de qualifier Charmade de sous-traitant. Selon la CINEA, il ne serait pas établi que les dispositions contractuelles entre la requérante et Charmade respecteraient le principe du meilleur rapport qualité-prix. Elle évoque également la possibilité d’un conflit d’intérêts au moment de la conclusion de la convention de subvention. À cet égard, la CINEA considère que les coûts facturés par Charmade à la requérante ne sont pas éligibles et devraient être rejetés dans le cadre de toute demande de paiement future. Pour cette raison, la CINEA recommande à la requérante de prévoir l’inclusion de Charmade dans la convention de subvention en tant que co-bénéficiaire, tout en précisant que certains coûts facturés par Charmade à la requérante ne seraient pas éligibles en vue de l’octroi de subventions. La CINEA conclut en affirmant qu’il s’agit de la seule solution juridique qui réponde aux conditions de la convention de subvention et qui permette au projet d’être soutenu par le MIE.

15 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 16 août 2023, la requérante a introduit un recours tendant à faire constater, sur le fondement de l’article 272 TFUE, que l’intégralité des coûts facturés par Charmade à la CINEA étaient des coûts de sous-traitance au sens de l’article 9, paragraphe 3, de la convention de subvention et étaient, dès lors, éligibles à ce titre.

16 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– constater, prima facie, que l’intégralité des coûts facturés par Charmade à la CINEA sont des coûts de sous-traitance au sens de l’article 9, paragraphe 3, de la convention de subvention et sont, dès lors éligibles à ce titre, en ce compris :

– la « rémunération maîtrise d’ouvrage déléguée » équivalant à 5 % du coût final de la construction du terminal Ouest Provence, soit 1 173 000 euros hors taxes ;

– la rémunération pour compenser les risques pris en tant que promoteur, équivalant à 8 % du coût final de la construction de ce terminal, soit 1 735 000 euros hors taxes ;

– interdire à la CINEA de prendre des décisions quant à la qualification de ces coûts et, a fortiori, quant à leur éligibilité avant que le Tribunal ne se soit prononcé sur le recours introduit sur la base de l’article 272 TFUE ;

– réserver les dépens.

17 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 6 septembre 2023, la CINEA conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– rejeter la demande en référé ;

– réserver les dépens ou condamner la requérante à ces derniers.

En droit

Considérations générales

18 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T-131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

19 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

20 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C-162/15 P-R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

21 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C-110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

22 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

23 Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

Sur la condition relative à l’urgence

24 Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C-517/15 P-R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

25 C’est à la lumière de ces critères qu’il convient d’examiner si la requérante parvient à démontrer l’urgence.

26 En l’espèce, la requérante soutient que la décision attaquée lui cause un préjudice grave et irréparable.

27 En premier lieu, la requérante fait valoir que le projet ne peut supporter aucune réduction du montant d’aucun des modes de financement sur lesquels il repose en ce compris la subvention litigieuse attendue de la CINEA. Il serait exclu que le terminal Ouest Provence puisse être achevé et opérationnel en l’absence du financement correspondant au montant de la subvention litigieuse.

28 En deuxième lieu, la requérante allègue qu’il n’existe aucune possibilité de financement alternatif viable pour l’obtention d’un montant équivalent à celui de la subvention litigieuse. Elle se réfère à cet égard à une procédure d’aides d’État relative au co-financement du projet par la République française. En effet, s’il avait existé un financement alternatif, la Commission n’aurait pas autorisé ces subventions nationales comme étant compatibles avec le marché intérieur. En outre, quand bien même la requérante réussirait à contracter un emprunt auprès d’un établissement de crédit, ce qu’elle ne considère pas envisageable, le recours à une telle source de financement alternative impliquerait des coûts supplémentaires auxquels elle ne pourra faire face qu’en augmentant drastiquement le montant des loyers payés par BTM.

29 En troisième lieu, la requérante fait valoir que, en l’absence de l’octroi des subventions litigieuses, elle serait en défaut de paiement, et donc incapable de poursuivre la construction du terminal Ouest Provence, dès octobre ou, au mieux, décembre 2023. Elle serait, en tout état de cause, incapable de faire face aux coûts qu’implique le développement de ce terminal, ce qui entrainerait l’arrêt immédiat de tous les travaux restants. Par ailleurs, eu égard à sa situation d’insolvabilité elle ferait l’objet d’une faillite, dès lors que ses actionnaires (Charmade et Open Modal), ne seraient pas en mesure de combler un tel déficit et ainsi de sauver le terminal.

30 En quatrième lieu, la requérante ajoute que, à défaut d’octroi de mesures provisoires, son droit à une protection juridictionnelle effective sera violé.

31 En effet, sa situation financière critique ne permet pas d’attendre l’issue de la procédure au fond, car, en l’absence des subventions litigieuses, sa faillite serait imminente.

32 À cet égard, en premier lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le montant dû au titre de la subvention litigieuse serait absolument nécessaire pour mener à bien son projet, il est de jurisprudence bien établie que l’octroi d’une mesure provisoire n’est justifié que si l’acte en question constitue la cause déterminante du préjudice grave et irréparable allégué [voir ordonnance du 7 mars 2013, EDF/Commission, C-551/12 P(R), EU:C:2013:157, point 41 et jurisprudence citée]. Ainsi, ledit préjudice doit résulter des effets produits par le seul acte litigieux et non d’un manque de diligence de la partie qui sollicite la mesure provisoire (ordonnance du 15 juillet 2008, CLL Centres de langues/Commission, T-202/08 R, non publiée, EU:T:2008:293, point 73 ; voir également, en ce sens, ordonnances du 28 mai 1975, Könecke/Commission, 44/75 R, EU:C:1975:72, point 3, et du 22 avril 1994, Commission/Belgique, C-87/94 R, EU:C:1994:166, points 38 et 42).

33 Or, la requérante n’identifie pas l’acte ou le comportement de la CINEA qui constitue la cause déterminante du préjudice invoqué.

34 D’une part, la requérante a signé le contrat de subvention après avoir été informée par la CINEA que Charmade ne pouvait pas être qualifiée de sous-traitant et que ses coûts ne pouvaient donc pas être qualifiés et traités comme « coûts de sous-traitance ».

35 D’autre part, le refus de la CINEA de considérer les coûts de sous-traitance facturés par Charmade à la requérante comme étant éligibles n’a pas empêché la requérante d’envoyer, le 31 août 2023, une demande de paiement intermédiaire à la CINEA.

36 Ainsi, la position exprimée par la CINEA à l’égard des coûts de sous-traitance facturés par Charmade ne produira ses effets que si elle devait servir de fondement à une décision formelle d’évaluation des coûts éligibles de la part de la CINEA, à adopter en réponse à la demande de paiement intermédiaire introduite par la requérante le 31 août 2023.

37 Dans la mesure où une telle décision n’a pas encore été adoptée par la CINEA, la convention de subvention continue, à ce jour, à être mise en œuvre.

38 En outre, il convient de constater que les allégations de préjudice invoquées par la requérante n’ont qu’un caractère vague et hypothétique. Par ailleurs, la requérante n’apporte aucun élément de preuve du caractère grave et irréparable du préjudice allégué.

39 En effet, comme le fait observer la CINEA, faute d’une décision formelle prise par la CINEA à ce jour sur l’éligibilité des coûts de sous-traitance, toute identification d’un préjudice pouvant en résulter ne peut qu’être hypothétique et, à tout le moins, prématurée, dans la mesure où, même si la CINEA a, à plusieurs reprises, émis des doutes quant à la qualification des coûts en litige de coûts de sous-traitance, la CINEA n’a pas encore formellement pris position sur le rapport intermédiaire adressé par la requérante. Par ailleurs, quand la CINEA prendra sa décision, la requérante disposera encore d’un délai de trente jours pour formuler ses observations et convaincre la CINEA de revoir sa décision.

40 En deuxième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel il n’existerait aucune possibilité de financement alternatif viable pour l’obtention d’un montant équivalent à celui de la subvention litigieuse, il convient de constater que le préjudice ainsi invoqué ne constitue pas un préjudice certain trouvant sa cause déterminante dans un acte ou un comportement imputable à la CINEA, au sens de la jurisprudence citée au point 32 ci-dessus.

41 Comme la CINEA le fait observer, elle n’a aucunement remis en cause le principe du financement du projet par l’Union. La démarche de la requérante s’avère donc à tout le moins prématurée.

42 En troisième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel elle ne peut pas attendre l’issue de la procédure sur le fond sans subir un préjudice grave et irréparable, à savoir, sa mise en faillite pour défaut de paiement, il convient de souligner que ce préjudice est de nature financière.

43 Or, il est de jurisprudence bien établie qu’un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable ou même difficilement réparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE [voir ordonnances du 28 novembre 2013, EMA/InterMune UK e.a., C-390/13 P(R), EU:C:2013:795, point 48 et jurisprudence citée, et du 28 avril 2009, United Phosphorus/Commission, T-95/09 R, non publiée, EU:T:2009:124, point 33 et jurisprudence citée].

44 Dans l’hypothèse d’un tel préjudice, la mesure provisoire sollicitée ne se justifie que s’il apparaît que, en l’absence d’une telle mesure, la partie qui la sollicite se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale. À cet égard, il est de jurisprudence constante que l’analyse de la gravité d’un tel préjudice doit s’effectuer au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem-Maks/Commission, T-574/18 R, EU:T:2019:25, points 33 et 34 et jurisprudence citée).

45 En outre, pour pouvoir apprécier si le préjudice allégué présente un caractère grave et irréparable et justifie donc de suspendre, à titre exceptionnel, l’exécution de la décision attaquée, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T-476/17 R, EU:T:2018:407, point 27 et jurisprudence citée). Par ailleurs, l’article 156, paragraphe 4, seconde phrase, du règlement de procédure prévoit expressément qu’une demande en référé doit contenir toutes les preuves et offres de preuve disponibles, destinées à justifier l’octroi des mesures provisoires sollicitées.

46 En l’espèce, il y a lieu de constater que, pour les besoins de la démonstration du caractère urgent de la présente demande en référé, la requérante a préparé deux états prévisionnels de trésorerie qui fournissent un aperçu de la situation de la requérante pour chaque mois entre janvier et septembre 2023. Ces documents ont été établis sur la base des livres comptables ayant servi à la préparation des comptes annuels de la requérante pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2022, ainsi que des éléments comptables sur la période du 1^er janvier au 30 juin 2023. Ils ont été ensuite vérifiés et validés par un commissaire aux comptes indépendant.

47 Il ressort de ces documents que, en l’absence de l’octroi des subventions litigieuses, la requérante serait en défaut de paiement, et donc incapable de poursuivre la construction du terminal Ouest Provence, dès octobre ou, au mieux, décembre 2023.

48 Toutefois, force est de constater que la requérante n’apporte aucun élément en vue de démontrer que ses deux actionnaires ne pourraient pas lui venir en aide financièrement afin qu’elle puisse faire face à d’éventuelles difficultés de trésorerie.

49 De plus, s’agissant de la prévisibilité du préjudice allégué, il convient de relever que, pour établir l’existence d’un préjudice grave et irréparable, il n’est certes pas nécessaire d’exiger que la survenance du préjudice soit établie avec une certitude absolue et qu’il suffit que celui-ci soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Il n’en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel dommage grave et irréparable [voir, en ce sens, ordonnance du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C-335/99 P(R), EU:C:1999:608, point 67].

50 Or, en l’espèce le préjudice allégué est hypothétique, dans la mesure où il se fonde sur l’hypothèse que la CINEA rejettera tous les coûts de Charmade. Or, ainsi que le fait valoir la CINEA, une telle présomption est erronée. Il n’est pas exclu que la majorité des coûts de Charmade pourra être considérée comme éligible au regard des conditions d’éligibilité.

51 Enfin, il y a lieu de constater que l’octroi des mesures demandées n’aurait aucun impact sur la situation financière de la requérante dont la faillite serait imminente, quelle que soit l’issue de la demande en référé.

52 En effet, par la présente demande en référé, la requérante ne sollicite pas du président du Tribunal qu’il enjoigne à la CINEA d’octroyer les subventions litigieuses.

53 En quatrième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel, à défaut d’octroi de mesures provisoires, son droit à une protection juridictionnelle effective serait violé, il importe de relever que le simple intérêt des justiciables à déterminer le plus rapidement possible la portée des droits qu’ils tirent du droit de l’Union n’est pas de nature à établir l’existence d’une urgence grave et irréparable.

54 Dans ce cadre, il convient de tenir compte de la nécessaire mise en balance de la protection des intérêts des bénéficiaires et de la protection des intérêts financiers de l’Union.

55 En outre, force est de constater que la requérante n’a pas démontré qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable. Aucune atteinte au droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective n’apparaît, dès lors, caractérisée en l’espèce.

56 Il résulte de ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut pour la requérante d’établir que la condition relative à l’urgence est remplie, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts.

57 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 25 septembre 2023.

* Langue de procédure : le français.