Affaire T-334/19

Google LLC
et
Alphabet Inc.

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal du 18 septembre 2024

« Concurrence – Abus de position dominante – Marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE – Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE – Obligation d’approvisionnement exclusif – Restrictions contractuelles »

1. Position dominante – Abus – Notion – Notion objective visant les comportements de nature à influencer la structure du marché et ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence – Obligations incombant à l’entreprise dominante – Exercice de la concurrence par les seuls mérites – Critères d’appréciation

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 102-110, 673)

2. Concurrence – Procédure administrative – Décision de la Commission constatant une infraction – Preuve de l’infraction et de sa durée à la charge de la Commission – Réponses exhaustives d’une entreprise à une question directe au titre d’une demande de renseignements de la Commission – Valeur probante élevée

   (Règlement du Conseil no 1/2003, art. 18 et 23, § 1)

   (voir points 111, 796)

3. Concurrence – Procédure administrative – Décision de la Commission constatant une infraction – Contrôle juridictionnel – Contrôle de légalité – Contrôle approfondi de l’ensemble des éléments pertinents – Objet et portée

   (Art. 102 et 263 TFUE)

   (voir points 112, 113)

4. Position dominante – Marché en cause – Délimitation – Critères – Marché de la publicité liée aux recherches en ligne – Substituabilité des produits ou services du côté de l’offre et du côté de la demande – Appréciation globale – Prise en compte de l’ensemble des facteurs pertinents – Prise en compte des réponses d’entreprises à des demandes de renseignements

   (Art. 102 TFUE ; communication de la Commission 97/C 372/03, points 15, 17, 25 et 36)

   (voir points 124-127, 131-136, 139-144, 155-166, 202-208, 214-216, 220-222, 226-228, 232-240, 244-247, 251-253, 257, 258, 264-273, 278-285, 317-324, 328-331, 334, 335, 338-341, 347-350)

5. Position dominante – Marché en cause – Délimitation – Incidence de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission – Absence

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 238, 300, 304, 361, 568-570, 851)

6. Position dominante – Abus – Clauses d’exclusivité figurant dans des contrats de fourniture de services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne – Caractère abusif – Capacité à restreindre la concurrence et effet d’éviction – Contestation par l’entreprise concernée – Obligation pour l’autorité de concurrence de démontrer la capacité à restreindre la concurrence des comportements mis en cause – Prise en compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 379-390, 399, 400, 406, 411-415, 464-466, 501, 502, 548-557, 558-562, 581-583, 595, 607-617, 622, 694-715, 776-779, 787-789, 831, 832, 835-840, 843-848, 890-901, 927, 938-944, 948-953, 980, 987-991, 998)

7. Concurrence – Règles de l’Union – Entreprise – Notion – Exercice d’une activité économique – Critère déterminant – Statut juridique et mode de financement de l’entité – Absence de pertinence

   (voir point 487)

8. Concurrence – Procédure administrative – Obligations de la Commission – Examen diligent et impartial – Portée de l’obligation – Prise en compte des informations recueillies par le destinataire de la communication des griefs – Valeur probante

   (Art. 102 TFUE ; charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 41 ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 18 et 23, § 1, a)

   (voir points 512-514)

9. Position dominante – Abus – Notion – Verrouillage d’une partie substantielle du marché par une entreprise dominante – Degré de domination du marché concerné – Absence d’incidence – Nécessité de déterminer un seuil précis de verrouillage du marché – Absence

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 596, 621)

10. Position dominante – Abus – Clauses d’exclusivité figurant dans des contrats de fourniture de services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne – Caractère abusif – Obligation pour l’autorité de concurrence d’avoir recours au test du concurrent aussi efficace – Absence – Production par l’entreprise concernée d’une analyse fondée sur ledit test – Obligation pour l’autorité de concurrence d’en examiner la valeur probante

    (Art. 102 TFUE)

    (voir points 660-667, 880-883, 979)

11. Position dominante – Abus – Notion – Notion objective visant les comportements de nature à influencer la structure du marché et ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence – Nécessité d’établir l’existence d’une intention anticoncurrentielle – Absence

    (Art. 102 TFUE)

    (voir points 678, 679, 981)

12. Position dominante – Abus – Justification objective – Conditions – Portée de la charge probatoire

    (Art. 102 TFUE)

    (voir point 947)

Résumé

Par son arrêt, le Tribunal annule la décision de la Commission européenne condamnant Google ( 1 ) à verser une amende pour avoir commis trois abus de position dominante sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. À cette occasion, le Tribunal précise les circonstances devant être prises en compte pour apprécier l’effet d’éviction de clauses contractuelles, en particulier celles imposant une obligation d’approvisionnement exclusif.

Google, une entreprise du secteur des technologies de l’information et de la communication spécialisée dans les produits et les services liés à Internet, est notamment connue pour son moteur de recherche générale, qui permet d’obtenir des résultats de recherches présentés sur des pages apparaissant sur les écrans des internautes. Certains de ces résultats sont liés à des engagements de paiements des annonceurs, pris par le biais de la plateforme d’enchères de Google, et sont signalés par des mots tels qu’« annonce » ou « sponsorisé ». Depuis 2003, Google gère également une plateforme d’intermédiation publicitaire, dénommée AdSense, pour laquelle elle a développé un service appelé AdSense for Search (ci-après « AFS »).

AFS, à l’instar des autres services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, permet à des éditeurs de sites Internet tiers de diffuser des publicités liées aux recherches en ligne, en l’occurrence de Google, lorsque des utilisateurs font des recherches sur un site Internet contenant un moteur de recherche intégré. De cette façon, les fournisseurs de tels services d’intermédiation (ci-après les « intermédiaires ») et les éditeurs partagent les revenus générés par l’affichage de ces publicités. Concernant AFS, les annonceurs devaient associer leurs publicités à des mots clés susceptibles d’être employés par les utilisateurs des sites Internet concernés dans le cadre d’une recherche en ligne et ne payaient, en principe, le prix résultant de l’affichage de leurs publicités que lorsque les utilisateurs cliquaient effectivement sur celles-ci.

Pour utiliser AFS, les éditeurs pouvaient notamment devenir soit « partenaires en ligne » de Google en concluant avec elle un contrat standard non négociable appelé « contrat en ligne », soit « partenaires directs » en concluant un « accord de services Google » (ci-après l’« ASG ») individuellement négocié. Afin de conclure un ASG, les partenaires directs devaient également remplir un bon de commande précisant les sites Internet pour lesquels ils souhaitaient utiliser AFS ou un autre service AdSense.

Bien qu’individuellement négociés, les ASG étaient élaborés sur la base de modèles contenant notamment les clauses suivantes :

Appréciation du Tribunal

1. Sur la définition des marchés pertinents

Dans un premier temps, le Tribunal écarte le moyen de Google tiré de ce que la Commission a erronément défini les marchés pertinents en cause, à savoir ceux de la publicité liée aux recherches en ligne et de l’intermédiation publicitaire liée à ces recherches.

En ce qui concerne la définition du marché de la publicité liée aux recherches en ligne, Google a notamment soutenu que la Commission avait omis de tenir compte de l’ensemble des facteurs pertinents pour distinguer les publicités liées aux recherches en ligne de celles qui ne le sont pas (ci-après les « deux types de publicités en cause »).

À cet égard, le Tribunal relève que, comme il ressort de la jurisprudence et de la communication sur la définition du marché ( 3 ), l’analyse de la substituabilité doit prendre en considération non seulement les caractéristiques objectives des produits et des services en cause, mais également les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché. En revanche, pour définir un marché de produits, la Commission n’est pas obligée d’examiner tous les éléments d’appréciation énumérés dans ladite communication ni de suivre un ordre hiérarchique rigide d’indices.

En l’espèce, outre les caractéristiques et les usages des deux types de publicités en cause, la Commission a tenu compte, dans une appréciation globale, d’une série d’autres facteurs, tels que, entre autres, le prix des publicités en cause, les investissements nécessaires à la fourniture de services pour les publicités liées aux recherches en ligne et le comportement d’éditeurs qui auraient diminué leur usage des publicités liées aux recherches en ligne. Par ailleurs, la Commission a recueilli les observations informées des acteurs du marché et s’est fondée sur ces observations pour définir le marché en cause.

Par conséquent, Google n’a pas démontré que la Commission a ignoré certains facteurs pertinents dans son appréciation globale de la substituabilité des deux types de publicités en cause ni qu’elle a commis une erreur en droit en consacrant une large partie de son analyse aux différences de caractéristiques et d’usages entre ces publicités.

Par ailleurs, le Tribunal rejette également les arguments de Google selon lesquels, aux fins de la définition du marché de la publicité liée aux recherches en ligne, la Commission n’aurait pas effectué une analyse adéquate relative aux prix en recourant, en particulier, à un test analysant l’impact d’une hausse significative et non transitoire de 5 à 10 % du prix des publicités liées aux recherches en ligne (ci-après le « test SSNIP »).

En l’occurrence, dans le cadre de son analyse relative aux prix, la Commission a adressé aux annonceurs, aux éditeurs et aux agences média des demandes de renseignements et leur a notamment posé une question relative à leur réaction en cas de hausse de prix des publicités liées aux recherches en ligne ou, dans le cas des éditeurs, de réduction des revenus provenant de ces publicités.

Au vu de la teneur de ladite question, le Tribunal constate que la Commission n’a pas effectué un test SSNIP tel que défini dans la communication de la Commission sur la définition du marché. Cependant, le Tribunal rappelle que, bien que ce test constitue un outil reconnu dont les résultats peuvent être pris en compte, avec d’autres éléments, dans une appréciation globale de la définition du marché, le recours systématique à un tel test n’est pas obligatoire aux fins de cette définition.

Le Tribunal confirme en outre le caractère adéquat de l’analyse relative aux prix effectuée par la Commission. En effet, les réponses des acteurs du marché aux demandes de renseignements de la Commission, accompagnées des raisons sous-tendant leurs réponses, font partie des éléments expressément considérés comme pertinents dans la communication de la Commission sur la définition du marché, en ce qu’elles permettent d’effectuer une évaluation des points de vue des clients et des concurrents et constituent donc un outil pouvant être pris en compte aux fins de définir le marché pertinent.

En conclusion, après avoir relevé que Google n’a ni remis en cause l’exactitude, la fiabilité et la cohérence des éléments de preuve sur lesquels la Commission s’est fondée dans son appréciation globale de la substituabilité, ni démontré que cette dernière a omis de tenir compte d’éléments pertinents à cette fin, le Tribunal entérine la définition du marché en cause effectuée dans la décision attaquée. Il valide également le constat d’une position dominante de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, dans la mesure où Google contestait cette position dominante au seul motif que la définition du marché en cause était erronée.

2. Sur la capacité des clauses litigieuses à restreindre la concurrence

Dans un second temps, le Tribunal procède à l’examen des moyens de Google contestant le caractère d’abus de position dominante des clauses litigieuses.

Concernant, tout d’abord, la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, Google reprochait à la Commission d’avoir considéré qu’elle n’avait pas besoin de vérifier que ladite clause avait eu la capacité de restreindre la concurrence.

Sur ce point, le Tribunal observe que Google a contesté, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, la capacité de la clause d’exclusivité susvisée de restreindre la concurrence. Elle a également soutenu que cette clause était objectivement justifiée.

Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence, la Commission ne pouvait pas, comme elle l’a soutenu à titre principal, se limiter à constater, afin d’établir une infraction à l’article 102 TFUE, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites imposait, à ces derniers, de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne au sens l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission ( 4 ). Elle devait, en outre, démontrer que ladite clause d’exclusivité avait la capacité de restreindre la concurrence, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce.

Le Tribunal examine ensuite si, comme le soutenait Google, la Commission a considéré à tort, à titre subsidiaire, que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence.

En ce qui concerne la question de savoir si ladite clause avait dissuadé les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires afin d’afficher des publicités concurrentes sur leurs sites Internet ou sur certaines de leurs pages, Google reprochait notamment à la Commission de n’avoir fait référence, dans la décision attaquée, qu’aux réponses de certains de ces partenaires directs aux demandes de renseignements adressées durant la procédure administrative.

Dans ce cadre, le Tribunal observe que, dans la décision attaquée, la Commission pouvait, à juste titre, prendre en considération certains exemples de réponses de partenaires directs tous sites, en tant qu’éléments susceptibles de corroborer son appréciation selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec de tels partenaires directs, avait pu dissuader ces derniers de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.

Pour contester le fait que la clause d’exclusivité avait eu un tel effet dissuasif, Google invoquait également une déclaration d’un partenaire direct qu’elle avait elle-même recueillie au cours de la procédure administrative. La Commission a considéré que cette déclaration avait une valeur probante limitée, au motif notamment qu’elle ignorait comment Google l’avait obtenue. Or, bien que Google ne dispose pas des pouvoirs d’enquête et de sanction de la Commission et doive donc nécessairement s’appuyer sur la coopération volontaire des partenaires directs, le Tribunal estime qu’il ne saurait pour autant en être déduit que les informations collectées par Google étaient nécessairement dénuées de pertinence, au motif que leur valeur probante serait plus limitée.

En ce qui concerne la question de savoir si la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait empêché les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, Google a soutenu notamment que l’analyse de la Commission concernant la couverture du marché par ladite clause était incohérente en ce qu’elle avait tenu compte, pour caractériser l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité des ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, des revenus générés par l’ensemble des ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable, y compris les ASG dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet.

À cet égard, le Tribunal relève notamment que, pour apprécier les effets de la clause d’exclusivité, la Commission devait tenir compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce et, notamment, déterminer si le taux de couverture de ladite clause d’exclusivité était suffisant pour lui permettre de produire un effet d’éviction. Or, dans la décision attaquée, la Commission a constaté, d’une part, que les clauses d’exclusivité et de placement étaient complémentaires, notamment en ce qu’elles tendaient à dissuader les partenaires directs de s’approvisionner en publicités concurrentes et, d’autre part, que la clause de placement avait progressivement remplacé la clause d’exclusivité dans les ASG, de sorte que ces deux clauses avaient simultanément couvert différentes parties du marché durant la période pertinente. Par conséquent, contrairement à ce qu’a soutenu Google, la Commission ne pouvait pas examiner la couverture de la clause d’exclusivité et celle de la clause de placement de manière isolée l’une de l’autre sans méconnaître leur contexte factuel et juridique et partitionner artificiellement l’examen de la couverture du marché.

Le Tribunal a ainsi relevé, après avoir examiné le taux de couverture de ces clauses, que la Commission a pu considérer, à juste titre, que, compte tenu de la couverture de la clause de placement, la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet avait pu être suffisante pour permettre à cette clause d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2015.

Le Tribunal examine ensuite la thèse de Google selon laquelle la Commission n’a pas établi, au moyen du test du concurrent aussi efficace ( 5 ), que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites aurait empêché un concurrent aussi efficace que Google d’émerger sur le marché pertinent ou l’aurait évincé. Sur ce point, il relève que la Commission n’était pas tenue de se fonder sur un tel test, qui ne constitue qu’une méthode parmi d’autres permettant d’apprécier si une pratique a la capacité de produire des effets d’éviction. Si, en revanche, Google avait produit une analyse fondée sur le test du concurrent aussi efficace, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, il aurait appartenu à la Commission d’examiner cette analyse.

Cependant, après avoir confirmé la plupart des appréciations de la Commission, le Tribunal constate que l’analyse de l’effet d’éviction effectuée par la Commission est entachée d’erreurs concernant la prise en compte du taux de couverture de la clause d’exclusivité pendant l’année 2016 ainsi que la durée des ASG.

En effet, d’une part, le Tribunal relève que la décision attaquée n’identifie pas la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne couverte par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites pour l’année 2016. Dès lors, la Commission n’a pas établi que ladite clause pouvait produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier 2016 et le 31 mars 2016.

D’autre part, dans cette analyse, la Commission n’a dûment tenu compte ni de la durée de chacun des ASG conclus avec les partenaires directs ni des droits de résiliation unilatérale de ces derniers.

Le Tribunal rappelle que, afin de déterminer si un comportement avait la capacité effective de produire un effet d’éviction à l’égard d’un concurrent au moins aussi efficace que Google, la Commission devait prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes. S’agissant, plus particulièrement, d’une obligation d’approvisionnement exclusif, la Commission devait tenir compte de la durée de cette obligation ainsi que de son contexte économique et juridique.

En effet, une grande partie des ASG auxquels étaient soumis lesdits partenaires directs n’avaient, individuellement, qu’une durée de quelques années, même s’ils avaient ensuite été renouvelés ou prolongés, parfois plusieurs fois. Or, dans la décision attaquée, la Commission a tenu compte uniquement de la durée cumulée des ASG dans lesquels les partenaires directs tous sites avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, et non de la durée de chacun desdits ASG, pris individuellement, ni de la durée de chacune de leurs éventuelles prolongations. Elle n’a pas non plus tenu compte des conditions réelles et des modalités selon lesquelles ces prolongations avaient été convenues ni de la teneur des clauses prévoyant des droits de résiliation unilatérale, dont disposaient certains des partenaires directs tous sites, ou des conditions dans lesquelles ces droits pouvaient être exercés.

Dans ces conditions, la Commission pouvait certes prendre en compte la durée cumulée des ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet en tant que circonstance pertinente. Elle ne pouvait en revanche pas exclure que ces partenaires directs disposaient de la faculté de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google au terme de chacun de leurs ASG, ni, partant, constater que lesdits partenaires directs avaient été obligés de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins pendant l’intégralité de la durée cumulée de leurs ASG.

Le Tribunal conclut que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit que ladite clause avait eu la capacité de dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google ou celle d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’Espace économique européen et, par voie de conséquence, que cette même clause avait la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans cette décision.

Selon le Tribunal, la Commission a commis des erreurs analogues dans son analyse de l’effet d’éviction de la clause de placement et de la clause d’autorisation préalable. À cet égard, la Commission a considéré, à juste titre, que la clause de placement s’apparentait à une clause d’exclusivité assouplie pour ce qui concerne les sites Internet qui étaient inclus dans les ASG contenant cette clause, dès lors qu’elle réservait les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs aux publicités de Google. Quant à la clause d’autorisation préalable, la Commission a considéré, dans la décision attaquée, qu’elle produisait un effet d’éviction analogue à celui de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, d’une part, et à celui de la clause de placement, d’autre part.

Par conséquent, à l’instar de la clause d’exclusivité, la durée de l’obligation faite aux partenaires directs, en vertu de la clause de placement, de réserver les emplacements les plus visibles relève des circonstances pertinentes afin d’apprécier l’effet d’éviction de cette clause. Il en va de même de la durée de l’obligation faite aux partenaires directs, en vertu de la clause d’autorisation préalable, de demander l’autorisation à Google avant de pouvoir modifier l’affichage des publicités concurrentes. Or, la Commission n’a pas dûment tenu compte de la durée de ces obligations.

Le Tribunal estime que les erreurs susvisées entachent l’ensemble des restrictions identifiées par la Commission, de sorte qu’elle n’a pas démontré, à suffisance de droit, que les clauses litigieuses avaient eu la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée ni, partant, qu’elles constituaient chacune une infraction à l’article 102 TFUE.

Dès lors que, dans la décision attaquée, la Commission a considéré que l’infraction unique et continue n’était caractérisée que pour autant qu’elle était constituée des trois infractions distinctes susvisées, le Tribunal annule ladite décision dans son intégralité.

( 1 ) En l’occurrence, « Google » désigne conjointement la société Google LLC, anciennement Google Inc., ainsi que sa société mère, Alphabet, Inc.

( 2 ) Décision C(2019) 2173 final de la Commission, du 20 mars 2019, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.40411 – Google Search (AdSense)] (ci-après la « décision attaquée »).

( 3 ) Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5).

( 4 ) Arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36). Aux termes du point 89 de cet arrêt, « pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier, fût-ce à leur demande, des acheteurs par une obligation ou une promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article [102 TFUE] ».

( 5 ) Selon la jurisprudence, ce test consiste à examiner si les pratiques d’une entreprise en position dominante risquent d’évincer du marché un concurrent aussi performant que cette entreprise.