M20230204 3ème Chambre Commerciale M CD ARRÊT N°358 N° RG 21/04554 – N° Portalis DBVL-V-B7F-R3II PHYTALESSENCE C/ M. [W] [O] NATURE ATTITUDE Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 1 / 14

Copie exécutoire délivrée 5 septembre 2023 le : à : M^e DEMIDOFF M^e BIHAN RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, rapporteur, GREFFIER : Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 2 / 14

Madame Morgane LIZEE, lors des débats, et Madame Julie ROUET, lors du prononcé, 5 septembre 2023 DÉBATS : A l’audience publique du 16 Mai 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 05 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats **** APPELANTE : PHYTALESSENCE SARL immatriculée au R.C.S de SAINT-NAZAIRE sous le N°527 678 254 prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par M^e Delphine BASTIEN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 3 / 14

INTIMÉS : 5 septembre 2023 Monsieur [W] [O] né le 30 Novembre 1957 à [Localité 7] [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 4] Représenté par M^e Gwendal BIHAN de la SELARL ARVOR AVOCATS ASSOCIÉS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par M^e Stéphane FOLACCI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS SARL NATURE ATTITUDE actuellement dénommée la société PHARM NATURE MICRONUTRITION immatriculée sous le numéro 538 680 232 au R.C.S.de LA ROCHELLE ayant pour nom commercial PHARM NATURE, représentée par son représentant légal domicilié es qualités au siège [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par M^e Gwendal BIHAN de la SELARL ARVOR AVOCATS ASSOCIÉS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par M^e Stéphane FOLACCI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS La société PHYTALESSENCE, a pour activité « le négoce de compléments alimentaires, fabrication, import, export de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques, distribution automatique ». La Société NATURE ATTITUDE, a été créée le 22 décembre 2011 par M.[O], qui a été associé de la société PHYTALESSENCE jusqu’au 5 décembre 2011. Elle est spécialisée dans la création de complexes alimentaires pour adultes, exclusivement vendus par des professionnels de santé, pharmaciens et préparateurs en pharmacie. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 4 / 14

Ces deux sociétés se trouvent donc en concurrence pour la vente de produits alimentaires de para-pharmacie et 5 septembre 2023 notamment de compléments alimentaires. La société PHYTALESSENCE indique commercialiser une gamme de produits probiotiques sous le nom PROBIOSSENCE depuis juin 2017 et avoir constaté le 19 octobre 2017 que Monsieur [W] [O], gérant de la société NATURE ATTITUDE, avait déposé à l’INPI, à son propre nom, les marques verbales 'PROBIOSSENCE’ et 'PROBIOSCIENCE’ pour désigner en classe 05 notamment des 'compléments alimentaires', des 'produits pharmaceutiques', des 'aliments diététiques à usage médical', des 'substances à usage médical'. Considérant que les dépôts de marques effectués par Monsieur [W] [O] sont frauduleux et que les actes de commercialisation d’une gamme de probiotiques sous le nom PROBIOSCIENCE sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale, la société PHYTALESSENCE, par l’intermédiaire de son conseil a adressé un courrier de mise en demeure à la société NATURE ATTITUDE qui n’a pas donné lieu à une réponse. La société PHYTALESSENCE a saisi le juge des référés pour que soit ordonnée une interdiction de commercialiser les produits de la marque PROBIOSSENCE ou de la marque PROBIOSCIENCE, le juge des référés a estimé que cette demande relevait du juge du fond. Ensuite, la société PHYTALESSENCE a assigné M. [O] et la société NATURE ATTITUDE devant le tribunal judiciaire de Rennes afin que celui-ci:

- juge frauduleux les dépôts des marques françaises PROBIOSSENCE n°4397662 et PROBIOSCIENCE n° 4397667 et en ordonne le transfert à son profit.

- subsidiairement, prononce la nullité de ces dépôts et la radiation des marques sous astreinte.

- interdise à la société NATURE ATTITUDE de faire usage d’un signe identique ou similaire au nom du produit PROBIOSSENCE et la destruction de tous supports contenant cette dénomination,
- la condamne au paiement de la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêt,
- ordonne la publication de la décision. Par jugement du 07 juin 2021, le tribunal judiciaire de Rennes a:

- débouté la société PHYTALESSENCE de l’ensemble de ses demandes.

- débouté la société NATURE ATTITUDE de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

- condamné la société PHYTALESSENCE à verser à la société NATURE ATTITUDE et à Monsieur [O] une somme totale de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 5 / 14

— condamné la société PHYTALESSENCE aux entiers dépens. 5 septembre 2023 Appelante de ce jugement, la société PHYTALESSENCE, par conclusions du 12 avril 2022, a demandé que la Cour:

- réforme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a validé la recevabilité de la procédure et qu’il a débouté M. [O] et la société Nature Attitude de leur demande reconventionnelle pour procédure abusive, et de statuer à nouveau et y ajouter : 1) Sur les dépôts des marques françaises PROBIOSSENCE no 4397662 et PROBIOSCIENCE no 4397667 par M. [O]:

- réforme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de transfert, au profit de la société Phytalessence, des marques françaises PROBIOSSENCE n° 4397662 et PROBIOSCIENCE n° 4397667, au titre des dépôts frauduleux desdites marque par M. [O].

- dise et juge que les dépôts des marques françaises PROBIOSSENCE n°4397662 et PROBIOSCIENCE n° 4397661constituent des dépôts frauduleux de marque ;

- ordonne conformément aux dispositions de la l''article L.712-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, le transfert des marques françaises PROBIOSSENCE n° 4397662 et PROBIOSCIENCE n°4397667 au profit de la société Phytalessence et aux seuls frais de Monsieur [W] [O], et ce dans les quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 € par jour de retard dansl''exécution de cette mesure. à titre subsidiaire:

- réforme le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes formées à l’encontre de M. [O] au titre de la nullité des marques litigieuses.

- dise et juge que ces dépôts violent les dispositions de l’article L. lll-4 du Code de la propriété intellectuelle.

- prononce la nullité de ces dépôts de marques conformément aux dispositions de I’article L.714-2 du Code de la propriété intellectuelle.

- ordonne à Monsieur [W] [O] de procéder à la radiation auprès de I’INPI des marques PROBIOSSENCE n°4397662 et PROBIOSCIENCE n°4397667 et ce, dans les quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 € par jour de retard dans l’exécution de cette mesure. 2) Sur les actes de concurrence déloyale commis par la société Pharm Nature Micronutrition (anciennement dénommée Nature Attitude):

- réforme le jugement en ce qu’il a rejeté lesdemandes formées à l’encontre de la société Pharm Nature Micronutrition au titre de la concurrence déloyale.

- dise et juge que l’usage par la société Pharm Nature Micronutrition de la marque PROBIOSCIENCE pour désigner sa gamme de produits probiotiques est constitutif d’actes de concurrence déloyale en raison du risque de confusion dans I’esprit du public avec la gamme de produits probiotiques PROBIOSSENCE.

- interdise à la société Pharm Nature Micronutrition de faire usage, directement ou indirectement, dans la vie des Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 6 / 14

affaires, à quelque titre que ce soit et sur quelque support que ce soit, d’un signe identique ou similaire au nom de 5 septembre 2023 produit PROBIOSSENCE ;

- ordonne la destruction par la société Pharm Nature Micronutritionde tous les packagings et conditionnements comportant le nom PROBIOSCIENCE et ce, sous contrôle d’huissier ainsi que dans les quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 € par jour de retard dans l’exécution de cette mesure;

- condamne la société Pharm Nature Micronutrition au paiement au profit de la société Phytalessence d’un montant de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice commercial et moral subi ;

- ordonne la publication de la décision à intervenir sur la page d’accueil du site Internet https://www.nature-attitude.pro/ pendant une durée d’un (1) mois et dans 3 journaux ou revues au choix de la société Phytalessence et aux frais de la société Pharm Nature Micronutrition sans que le coût total de ces publications n’excède la somme de 30.000 € ;

- ordonne à la société Pharm Nature Micronutrition de procéder au règlement du prix des publications de la décision à intervenir sur simple présentation de devis par la société Phytalessence dans un délai de 10 jours ouvrés, et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

- condamne la société Pharm Nature Micronutrition à verser à la société Phytalessence la somme de 50.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile ;

- condamne la société Pharm Nature Micronutrition au remboursement des frais exposés en particulier pour établir le constat d’huissier qui s’élèvent à ce jour à 1.610, 08 € ainsi que les frais de signification;

- condamne la société Pharm Nature Micronutrition aux entiers dépens de la procédure dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile. Par conclusions du 12 avril 2023, la société PHARM NATURE MICRONUTRITION, anciennement dénommée NATURE ATTITUDE, et M. [O] ont demandé que la Cour: A TITRE LIMINAIRE
- réforme le jugement entrepris
- déclare irrecevable l’action en revendication formulée par la société HYTALESSENCE, A TITRE PRINCIPAL
- confirme le jugement entrepris :

- dise et juge que la société PHARM NATURE MICRONUTIRION et son gérant n’ont commis aucune fraude aux droits d’un tiers,
- constate l’absence de faits de concurrence déloyale ou parasitaire prétendument commis au préjudice de la société PHYTALESSENCE ;

- déboute la société PHYTALESSENCE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société PHARM NATURE MIRCONUTRITION et de Monsieur [O] ; A TITRE SUBSIDIAIRE, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 7 / 14

— confirme le jugement entrepris, 5 septembre 2023
- déboute la société PHYTALESSENCE de sa demande tendant au prononcé de la nullité des dépôts de marque de Monsieur [O] n°4397662b et 4397667 ; A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE:

- ramène les demandes formulées par la société PHYTALESSENCE dans de plus justes proportions,
- mette à la charge de la société PHYTALESSENCE le coût injustifié de la destruction des stocks de la société PHARM NATURE MICRONUTRITION , à savoir la valeur des produits contenus dans les packagings et les packagings,
- rejette la demande de publication formulée par la société PHYTALESSENCE en raison de son caractère large et disproportionné et sans objet,
- dise qu’il n’y aura pas lieu de prononcer l’exécution provisoire de la décision. ET EN TOUT ETAT DE CAUSE
- réformant le jugement entrepris, déclare nul le procès-verbal de constat d’huissier établi le mardi 17 décembre 2019 à 14H30 par la SAS GELLARD PENVERN FEDRYNA,
- condamne la société PHYTALESSENCE à verser à la société PHARM NATURE MICRONUTIRION la somme de 10.000 € chacun pour procédure abusive ;

- condamne la société PHYTALESSENCE à verser à la société PHARM NATURE MIRCONUTRITION et Monsieur [O] [W] la somme de 5.000€ chacun au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile s’ajoutant aux condamnations de première instance sur ce fondement qu’elle confirmera ;

- condamne la société PHYTALESSENCE au paiement des dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile. Par ordonnance du 28 avril 2022, le conseiller de la mise en état a débouté les intimés de leur prétention visant à voir déclarer irrecevable l’appel de la société PHYTALESSENCE. MOTIFS DE LA DECISION: Sur la recevabilité des prétentions de la société PHYTALESSENCE: Dans leurs dernières conclusions, M. [O] et la société PHARM NATURE NUTRITION reconnaissent que la société Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 8 / 14

PHYTALESSENCE a enregistré son assignation en revendication au registre national des marques. 5 septembre 2023 Il en résulte que l’irrégularité qui a pu affecter l’assignation au moment de sa délivrance, est désormais couverte, ainsi que l’a pertinemment rappelé le premier juge. Les prétentions de la société PHYTALESSENCE sont recevables. Sur la nullité du constat d’huissier du 17 décembre 2019: Les intimés reprochent à ce constat de n’être que la reproduction des allégations des préposés de la société PHYTALESSENCE. De tels griefs ne sont pas de nature à entraîner la nullité du contat, acte de procédure et comme tel soumis aux dispositions du code de procédure civile relatives à la nullité des actes de procédure, mais uniquement à affecter son caractère probant. La demande est rejetée. Sur la demande de transfert des marques PROBIOSSENCE et PROBIOSCIENCE: Selon les dispositions de l’article L712-6 du code de la propriété intellectuelle ' si un enregistrement a été demandé soit en fraude du droit des tiers, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice. A moins que le déposant soit de mauvaise foi, l’action en revendication se prescrit par cinq ans à compter de la publication de la décision d’enregistrement'. M. [O] a enregistré les marques françaises PROBIOSSENCE n°4397662 et PROBIOSCIENCE n°4397667 en classe 5 le 19 octobre 2017. La société PHYTALESSENCE soutient que ces enregistrements avaient pour seul objectif de lui nuire, ayant elle-même lancé au mois de mai précédent une gamme de produits intitulée PROBIOSSENCE. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 9 / 14

La preuve de l’intention de nuire se déduirait du fait que M. [O] serait l’ancien dirigeant de la société PHYTALESSENCE, 5 septembre 2023 qu’il l’aurait quittée en 2011 pour créer une société concurrente NATURE ATTITUDE et que de nombreux litiges auraient animé les relations entre les deux sociétés. Il s’en déduirait aussi que M. [O] surveillerait avec un soin attentif toutes les sorties de nouveaux produits de la société PHYTALESSENCE. L’intention de nuire doit être démontrée grâce à des éléments de faits précis et non résulter d’un simple procès d’intention. En l’espèce, alors que M. [O] n’était plus, en 2017, dirigeant de la société PHYTALESSENCE depuis six années, un seul litige, impliquant une ancienne salariée de la société PHYTALESSENCE est justifié, sans même qu’il soit démontré que le dénigrement qui lui était reproché et qui a été reconnu par le conseil des prud’hommes, l’ait été à l’instigation de la société NATURE ATTITUDE, envers laquelle aucune procédure n’a été introduite. De la même façon, il n’est même pas démontré que M. [O] ait eu connaissance du développement de la nouvelle gamme de la société PHYTALESSENCE avant d’enregistrer ses propres marques. A cet égard, il sera en premier lieu noté la grande banalité des incises choisies de part et d’autre pour la vente de compléments alimentaires: les termes PRO – BIO – ESSENCE – et SCIENCE étant repris ou simplement évoqués par de nombreuses autres marques, collant au plus près des désirs des consommateurs de ce type de produit. Notamment, il est démontré que M. [O] avait déposé une marque PROBIOLIGN antérieurement. Ensuite, à la date du 19 octobre 2017, le développement de la marque PROBIOSSENCE de la société PHYTALESSENCE était confidentiel. La Cour admet que les factures qu’elle verse aux débats contiennent bien des mentions relatives aux produits de la marque nouvelle PROBIOSSENCE, les codes produits se retrouvant de manière identique sur chacune et sur les bons à tirer des étiquettes. Il doit toutefois être relevé que les 'bons à tirer’ des étiquettes allant être apposées sur les flacons de gélules n’ont été proposés pour approbation qu’à la mi-mai 2017 et facturés fin mai 2017. Il s’en déduit qu’ils ont été apposés au mieux sur les flacons fabriqués en juin 2017. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 10 / 14

Le flyer diffusé à la même époque par la société PHYTALESSENCE n’était pas un document destiné au grand public mais 5 septembre 2023 uniquement aux pharmacies (pièce 26), puisqu’il fait référence aux modalités de colisage, et aucune campagne de lancement destinée au grand public n’est justifiée. De la même façon le nouveau catalogue de la société PHYTALESSENCE, présentant notamment sa nouvelle gamme, a été édité courant août 2017 et facturé le 31 août 2017, soit six semaines à peine avant les enregistrements de marque critiqués. Ses modalités de diffusion ne sont pas justifiées. Enfin, la Cour a repris les factures justifiant des livraisons de produits de la nouvelle gamme avant le 19 octobre 2017. Ces factures concernent trente et une pharmacie, alors que sont présentes environ 20.000 pharmacies sur le territoire français, et la faible diffusion des produits est confirmée par l’attestation de l’expert comptable de la société PHYTALESSENCE, faisant état, au 30 septembre 2017, d’un chiffre d’affaire modeste de 68.000 euros pour la nouvelle gamme depuis son lancement. Consécutivement, il n’est pas justifié que M. [O] ait eu connaissance du lancement de la nouvelle gamme de la société PHYTALESSENCE ni qu’il ait enregistré ses propres marques pour lui nuire. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté la société PHYTALESSENCE de sa demande de transfert des marques. Sur la demande de nullité des marques PROBIOSSENCE et PROBIOSCIENCE de M. [O]: En vertu des dispositions de l’article 711-4 du code de la propriété intellectuelle en vigueur au momemt du dépôt des marques: Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : a) A une marque antérieure enregistrée ou notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle ; b) A une dénomination ou raison sociale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 11 / 14

c) A un nom commercial ou à une enseigne connus sur l’ensemble du territoire national, s’il existe un risque de confusion 5 septembre 2023 dans l’esprit du public ; d) A une appellation d’origine protégée ou à une indication géographique ; e) Aux droits d’auteur ; f) Aux droits résultant d’un dessin ou modèle protégé ; g) Au droit de la personnalité d’un tiers, notamment à son nom patronymique, à son pseudonyme ou à son image ; h) Au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale. La société PHYTALESSENCE a fait le choix de ne pas enregistrer sa nouvelle marque. Il a été démontré plus haut qu’à la date d’enregistrement des marques de M. [O], sa marque PROBIOSSENCE n’était pas notoirement connue et ne pouvait être considérée comme un nom commercial connu sur l’ensemble du territoire national. A cet égard, peu importe que les trente et une pharmacie ayant vendu les produits soient situées à différents endroits du territoire français, leur faible nombre ne pouvant avoir fait connaître les produits PROBIOSSENCE de la société PHYTALESSENCE sur l’ensemble du territoire. La demande de nullité de la marque est rejetée et le jugement confirmé de ce chef. Sur les demandes en concurrence déloyale: Ces demandes sont dirigées contre la société NATURE ATTITUDE et non contre M. [O], et visent la commercialisation, par la société NATURE ATTITUDE, de produits de la marque PROBIOSCIENCES depuis le mois de mars 2018. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 12 / 14

Aucun fait distinct de ceux déjà évoqués contre M.[O] à l’appui des demandes en transfert ou en nullité de la même 5 septembre 2023 marque n’est invoqué. En outre la faible notoriété de la marque exploitée par la société PHYTALESSENCE au mois de mars 2018 exclut que la société NATURE ATTITUDE ait cherché à se placer dans son sillage. Enfin, la similitude des points de vente n’est pas non plus démontrée, alors même qu’une telle démonstration est essentielle compte tenu du faible nombre de points de vente relevé par la Cour. La demande est rejetée. Sur les demandes de confiscation et de publication: Le débouté des demandes précédentes conduit à rejeter les demandes de confiscation et de publication, qui n’ont pas de fondement. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts: Il n’est pas démontré que l’action intentée par la société PHYTALESSENCE ait eu d’autre objectif que la simple protection de ses droits. La demande est rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles: La société PHYTALESSENCE, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel et paiera à M. [O] et à la société PHARM NATURE NUTRITION la somme de 5.000 euros au titre de leurs frais irrépétibles d’appel. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 13 / 14

Sa propre demande est rejetée. 5 septembre 2023 PAR CES MOTIFS: La Cour, Confirme le jugement déféré. Y ajoutant: Déboute M. [O] et la société PHARM NATURE MICRO MICRONUTRITION de leur demande visant à voir prononcer la nullité du constat d’huissier du 17 décembre 2019. Condamne la société PHYTALESSENCE aux dépens d’appel. Condamne la société PHYTALESSENCE à payer à M. [O] et à la société PHARM NATURE MICRONUTRITION, ensemble, la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Page 14 / 14