Tribunal de commerce de Marseille, Chambre 17, 11 juillet 2013, n° 2012F03272

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TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSE

Jugement du 11 juillet 2013

N° RG : 2012F03272

Société EOLEC S.A.R.L.

[…]

[…]

Registre du Commerce et des Sociétés de Paris n° 444 148 905 (Maître Alain GALISSARD, Avocat au barreau de Marseille) (Cabinet GEBAUER STEIN agissant par Maître Oliver STEIN ou par Maître Catherine MARIOTTE, Avocat au barreau de Strasbourg)

C/

SOCIETE D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS S.A.S.

[…]

[…]

Registre du Commerce et des Sociétés de Marseille n° B 499 789 477

(Maître Guillaume FABRICE, Avocat au barreau de Marseille) (CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, agissant par Maître Cécile REBIFFE, Avocats au barreau des Hauts de Seine)

COMPOSITION DU TRIBUNAL Décision contradictoire et en premier ressort

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience publique du 2 Mai 2013 où siégeaient M. LATREILLE, Président, M. OTTAVIANI, M. LANGLERE, Juges, assistés de M^me Marion SOSTEGNI Greffier Audiencier

Prononcée conformément aux dispositions de l’article 452 du Code de Procédure Civile à l’audience publique du 11 juillet 2013 où siégeait M. LANGLERE, Juge, assisté de M^me Marion SOSTEGNI Greffier Audiencier.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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LES FAITS :

La société ÉOLEC réalise un parc de six éoliennes sur le site d’Orvilliers Saint-Julien, dans l’Aube.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS, qui a été créée en 2007, est chargée de l’exploitation de ce parc. Elle est alors filiale à 100 % de la société EOLEC.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS est cédée à la société NGE, en 2008.

A cette occasion, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS et la société ÉOLEC signent deux contrats le 4 juin 2008 :

© Un Contrat d’Entreprise Générale par lequel la société ÉOLEC cède le futur parc éolien d’Orvilliers Saint-Julien « clef en main », à la société D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS.

© Un Contrat de Gestion Technique de ce même parc éolien.

Le parc éolien d’Orvilliers Saint-Julien est livré à la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS le 29 juin 2010, selon un procès-verbal de réception de cette même date. Le contrat de gestion technique prend donc effet au 1° juillet 2010.

Par un premier courrier du 30 mai 2011, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS informe la société ÉOLEC de son intention de résilier le contrat de gestion technique, pour fautes graves, avec effet au 30 juin suivant.

Malgré des négociations entre les parties – demeurées infructueuses, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS confirme à la société ÉOLEC, par un second courrier du 18 avril 2012, son intention de résilier définitivement le contrat de gestion technique, avec effet au 31 mai suivant.

Estimant que la société D’EXPLOITATION ÉOL}ENNE D’ORVILLIERS a rompu le contrat de gestion technique de façon abusive, la société ÉOLEC a saisi de Tribunal de Commerce de céans.

LA PROCEDURE :

Par citation délivrée le 28 septembre 2012, la Société EOLEC S.A.R.L. a cité devant le Tribunal de Commerce de Marseille, la SOCIETE D’EXPLOITATION FEOLIENNE D’ORVILLIERS S.A.S. pour entendre : *Vu les articles 1134 et 1147 du code civil et la Jurisprudence attachée, + dire et juger que le Société d’Exploitation Bolienne d’Orvilliers a rompu abusivement le Contrat de Gestion Technique conclu entre les parties le 4 juin 2008

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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+ – CONDAMNER en conséquence la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers à payer à la société EBOLEC la somme de 1 567 108 euros à titre de dommages-intérêts en compensation du préjudice subi

« A TITRE SUBSIDIAIRE, s’il devait être considéré que la durée contractuelle à prendre en compte pour la détermination du préjudice est seulement de 10 ans et demi, CONDAMNER la société seeo à payer à la société EOLEC la somme de 706 239 euros à titre de dommages-intérêts en compensation du préjudice subi

+ CONDAMNER la Société d’Exploitation Bolienne d’Orvilliers à payer à la société EOLEC la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

e – ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir

+ – CONDAMNER la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers aux entiers dépens.

Par conclusions écrites et oralement développées à la barre, la Société EOLEC S.A.R.L. demande au Tribunal : *Vu les articles 1134 et 1147 du code civil et la jurisprudence attachée, de : « DIRE ET JUGER que la Société d’Exploitation Folienne d’Orvilliers a rompu abusivement le Contrat de Gestion Technique conclu entre les parties le 4 juin 2008, e – CONDAMNER en conséquence la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers à payer à la société EOLEC la somme de 1 567 108 euros à titre de dommages-intérêts en compensation du préjudice subi « A TITRE SUBSIDIAIRE, s’il devait être considéré que la durée contractuelle à prendre en compte pour la détermination du préjudice est seulement de 10 ans et demi, CONDAMNER la société SEEO à payer à la société FOLEC la somme de 706 239 euros à titre de dommages-intérêts en compensation du préjudice subi e DEBOUTER la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société EOLEC e CONDAMNER la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers à payer à la société EOLEC la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile e – ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à Intervenir + – CONDAMNER la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers aux entiers dépens.

Par conclusions écrites et oralement développées à la barre, la SOCIETE D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS S.A.S. demande au Tribunal de :

« DIRE ET JUGER que la rupture du contrat de gestion technique signé entre les parties le 4 juin 2008, entré en vigueur le 1" juillet 2010, ne présente aucun caractère abusif compte tenu, notamment, des manquements et inexécutions de la société Folec à ses obligations contractuelles ;

« DEBOUTER en conséquence la société Eolec de la totalité de ses demandes, fins et conclusions comme non fondées ;

À titre reconventionnel :

e CONDAMNER la société Folec à payer à la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers la somme de 2 242 347 € en principal à titre de dommages-intérêts venant en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de l’omission de procéder à la demande de contrat d’achat d’électricité dans des délais permettant de bénéficier du tarif 2009 ;

En tout état de cause :

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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e CONDAMNER la société Eolec à payer à la Société d’Exploitation Eolienne d’Orvilliers la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

e -La CONDAMNER aux entiers dépens.

LES MOYENS DES PARTIES : A – Pour la société ÉOLEC 1. Sur le contrat de gestion technique :

La société ÉOLEC rappelle que le contrat de gestion technique a été conclu avec la SOCIETE D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS (S.E.E.0.), le 4 juin 2008 avec effet au 1°" juillet 2010, c’est-à-dire à compter de la réception du parc éolien, qui est intervenue le 29 juin précédent.

La résiliation du contrat de gestion technqiue ne pouvait être prononcée pendant un délai de 10 ans, soit jusqu’au 31 décembre 2020, sauf pour motif grave.

Pourtant, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a tenté de résilier le contrat dès le 31 mai 2011, avec effet au 30 juin suivant.

La société ÉOLEC a rejeté cette demande de résiliation, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS n’étant pas en mesure de démontrer l’existence d’une faute grave.

De ces discussions est né un projet d’avenant au contrat de gestion technique, prévoyant une baisse de la rémunération de la société ÉOLEC et le respect, par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS d’une code de bonne conduite.

Cet avenant n’a jamais été signé.

2. Sur la rupture abusive du contrat de gestion technique :

Le 18 avril 2012, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS informe à nouveau la société ÉOLEC de son intention de résilier le contrat de gestion technique, avec effet au 31 mai 2012.

Malgré le rejet, par la société ÉOLEC, de cette demande résiliation, le contrat de gestion technique est définitivement rompu le 7 juin 2012.

La société ÉOLEC rejette la totalité des moyens soulevés par la société SEEO, pour se justifier de la résiliation du contrat de gestion technique.

3. Sur le préjudice lié a la rupture abusive du contrat de gestion technique :

La société ÉOLEC réclame le paiement d’une indemnité égale à la marge brute qu’elle aurait du dégager par l’exploitation du contrat de gestion technique, jusqu’à son terme, soit une durée de 18 ! ans, si l’on retient une durée contractuelle de 20 ans.

Elle accepte, toutefois que cette durée puisse être ramenée à 8 & ans, si l’on retient une durée contractuelle de 10 ans.

Cette indemnité est égale à 1 567 108 euros dans le cas d’une durée de 18 ! ans et de 706 239 euros, si une durée de 8 ! ans est retenue.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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4. Sur la demande reconventionnelle de la société SEEO :

La société ÉOLEC rejette la demande reconventionnelle de la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS à hauteur de 2 242 347 euros, correspondant au préjudice que cette dernière aurait subi, du fait d’une erreur commise par la société ÉOLEC, dans la négociation avec EDF du prix d’achat de l’énergie produite par le parc éolien.

Elle note que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a attendu 3 ans, avant d’être assignée par la société ÉBOLEC, pour faire cette demande d’indemnisation.

La société ÉOLEC défend qu’elle n’était pas chargée de la négociation avec EDF, qui incombait à la société SEEO.

Elle rappelle que le contrat d’entreprise générale précise que la société ÉOLEC était chargée du « contrat d’électricité », si nécessaire.

Or, rien n’indique que ce « contrat d’électricité » soit celui portant sur le rachat de l’énergie produite et que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ait effectivement mandatée la société ÉOLEC à cet effet.

De plus, cette mention « si nécessaire » peut être assimilée à une condition potestative, ne relevant que de la volonté de la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS et devant être considérée comme nulle, à ce même titre.

Devant l’ambigüité de cette clause, la société ÉOLEC rappelle les dispositions de l’article 1162 du Code Civil, qui précisent que la convention doit s’interpréter en faveur de celui qui s’oblige.

Aucune autre clause du contrat de gestion technique ne laisse clairement la charge à la société ÉOLECG, de négocier avec EDF le tarif d’achat de l’électricité produite par le parc éolien.

Si la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS avait souhaité confier cette mission à la société ÉOLEC, elle aurait signé avec elle un Contrat de Gestion Administrative et Commerciale, qui a été envisagé mais qui n’a pas été si gné.

Une livraison « Clef en main » ne recouvre pas plus l’existence d’une telle obligation, puisque l’existence d’un contrat d’achat n’est pas une condition nécessaire à la livraison d’un parc éolien.

Le courrier du 22 septembre 2009 de la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne vaut pas mandat, pour la société ÉOLEC, d’avoir à négocier le contrat d’achat de l’énergie produite.

La société ÉOLEC ne l’a d’ailleurs pas formellement accepté.

Elle ne peut donc être responsable des griefs que lui fait la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS au titre du tarif 2010, qui lui est moins favorable que celui de 2009.

La société ÉOLEC rappelle que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS est une entreprise avertie dans le domaine de l’éolien et qui avait nul besoin de son soutien pour remplir ses propres obligations, notamment en matière de négociation du contrat d’achat. La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a été négligente et tente, aujourd’hui, de faire supporter le poids de cette négligence par son cocontractant.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne peut pas reprocher à la société ÉOLEC de lui avoir acheté le parc éolien sur la base de prévisions établies sur des tarifs d’achat d’électricité 2008 et 2009, plus favorables que celui de 2010.

En effet, au moment de la signature du contrat d’entreprise générale, en 2008, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS savait que le parc ne disposait pas encore

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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de la ZDE indispensable à la signature d’un contrat d’achat avec EDF et il n’était pas possible de savoir quand cet arrêté serait obtenu.

Ce point, qui était d’ailleurs prévu dans le contrat de cession des parts sociales de la SEEO, a permis à cette dernière d’obtenir un meilleur prix pour l’acquisition du parc éolien.

En outre, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas que l’exploitation du parc éolien, sur la base du tarif de 2010, ne soit pas rentable.

La demande de contrat d’achat a été formulée par la société SEEO, en début 2010, tout comme elle avait fait la demande de CODOA, en novembre 2009.

La société ÉOLEC n’étai donc mandatée, ni pour la demande CODOA, ni pour la demande de contrat d’achat.

La société ÉOLEC s’interroge, enfin, sur les variations du montant de l’indemnité réclamée par la société SEEO, qui est passée de 1 296 324 euros à 2 242 347 euros.

B – Pour la société SEEO : 1. Sur la résiliation du contrat de gestion technique :

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS s’estime fondée à résilier le contrat de gestion technique, le 31 mai 2011, du fait des manquements suivants de la société ÉOLEC, dans l’exécution de ses obligations :

® Son manque de pratique d’un parc éolien,

® Le format du « reporting » technique,

® Son erreur typographique ayant engendré des difficultés de trésorerie à la société SEEO,

& Son manque de réactivité, dans la transmission du tarif 2011,

® Son manque de réactivité, dans le cadre de la panne du SCADA,

® Son manque de surveillance, dans le cadre de la panne du 23 décembre 2010,

® Son manque de conseil, dans le cadre de la réclamation à adresser à ENERCON.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS rappelle également avoir fait procéder à un audit, le 4 juillet 2011, qui a révélé de graves manquements de la société EOLEC.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS indique qu’une réunion s’est tenue, le 26 juillet 2011, au cours de laquelle elle a exposé à la société EOLEC, l’ensemble de ses griefs :

® Manque de suivi des incidents techniques,

® Communication anormale entre les parties,

® Reporting insuffisant ou incomplet,

® Manquements au devoir de conseil,

® Défaut de gestion technique,

® Facturation tardive ou erronée,

® Ressources internes inadéquates,

® Carences dans la surveillance hygiène et sécurité.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS précise que, malgré cette réunion et durant les 6 mois qui l’ont suivie, de nouvelles difficultés sont apparues :

® Octobre 2011: La société ÉOLEC ne fournit pas l’information relative à la disponibilité annuelle du parc,

® Janvier 2012: Pas de décalage des opérations de maintenance du parc, préjudiciables à la production, alors que le vent soufflait fort,

® Transmission de données, nécessaires à l’actualisation du tarif EDF 2012, erronées,

® Avril 2012 : Bridage des éoliennes, sans information,

® Mai 2012 : Arrêt injustifié de la turbine N°5.

C’est donc dans ces conditions que, le 18 avril 2012, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS s’est trouvée fondée à confirmer sa décision de résiliation du CGT, avec effet au 31 mai 2012.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS produit un rapport de la société VALEMO, actuel gestionnaire du parc éolien, qui établit un taux de disponibilité de 96,93 %, inférieur de 1,17 % (Sic) aux valeurs garanties par le fabricant des éoliennes, dans le cadre du contrat EPK.

La société ÉOLEC n’a engagé aucune action en garantie vis à vis d’ENERCON et a fait perdre à la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS son droit à compensation, qu’elle estime à 30 000 euros.

Cette dernière dément d’ailleurs avoir reçu la somme de 20 293,70 euros à ce même titre. En effet, cette somme lui a été versée du fait du bridage des machines, entre juillet 2010 et janvier 2011, comme en atteste sa facture du 15 février 2011.

2. Sur la possibilité de résilier le contrat de gestion technique :

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS rappelle que l’article « 8.2. » du contrat de gestion technique lui laissait une possibilité de résiliation, durant les 10 premières années du contrat, soit jusqu’au 31 décembre 2020 mais pour faute grave, uniquement.

Les fautes graves de la société ÉOLEC ont été largement démontrées.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS précise également que cette résiliation ne peut être qualifiée d’abusive. En effet, la société ÉOLEC a été tenue informée des difficultés rencontrées et des réunions ont été organisées pour trouver des solutions.

La société ÉOLEC s’est systématiquement opposée à toutes les propositions.

3. Sur le quantum du dommage de la société ÉOLEC.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS rejette le calcul de l’indemnité de la société ÉOLEC, sur la base d’une durée du contrat de 20 ans. Cette durée ne peut excéder 10 ans.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS fait également remarquer que la société ÉOLEC ne justifie pas de ses charges de 12 000 euros par an et, corrélativement, de sa marge brute de 86 %, qui paraissent décalées par rapport aux marges généralement constatées sur ce secteur d’activité.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Enfin, le calcul doit s’appuyer, non sur la production théorique du parc mais sur sa production réelle, lorsqu’il était placé sous sa responsabilité technique, soit 12 % de moins. La société ÉOLEC doit donc être déboutée de sa demande d’indemnisation.

4. Sur la demande reconventionnelle de la société SEEO.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS défend qu’il résulte du contrat d’entreprise générale et des pièces versés aux débats, que la société ÉOLEC était chargée de la négociation du tarif d’achat de l’énergie produite par EDF ;

Elle a donc engagé sa responsabilité.

Elle rappelle que la société ÉOLEC a procédé au licenciement de l’un de ses collaborateurs, qui avait omis de réclamer le CODOA, dans le cadre d’une tentative de cession de la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS à une société danoise.

De surcroît la société ÉOLEC était informée, dès le mois de novembre 2009 (2010 dans ses conclusions), que le tarif 2010 serait en forte baisse.

Elle a donc fait preuve de négligence.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reconnaît qu’il existait un aléa, quant à la date d’obtention de l’arrêté ZDE, qui conditionnait l’obtention du tarif EDF.

Mais si cet arrêté avait été obtenu en 2010, l’obligeant donc à accepter le tarif 2010 d’EDF, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS aurait pu réclamer une réduction du prix de cession de la société, comme le contrat lui en laissait la possibilité.

La société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS estime son préjudice à la somme de 2 242 347 euros, correspondant à l’impact de la baisse du tarif 2010, par rapport à celui de 2009 (- 6,3 %), sur la production du parc éolien durant 15 années.

Conformément aux dispositions des articles 450 et 726 du Code de Procédure Civile, après avoir indiqué la date de la décision, laquelle est mentionnée sur le répertoire général des affaires, le tribunal a mis l’affaire en délibéré.

SUR QUOI :

Attendu que l’article 1134 du Code Civil dispose que : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. » ;

Vu le contrat d’entreprise générale du 4 juin 2008. Vu le contrat de gestion technique du 4 juin 2008. Vu les pièves versées aux débats

1. Sur la résiliation du contrat de gestion technique :

Attendu que les parties n’ont pas souhaité définir la nature d’une « faute grave » dans le cadre du contrat de gestion technique ;

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Attendu que c’est par un premier courrier recommandé du 31 mai 2011 que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a notifié, à la société ÉOLEC, son intention de résilier le contrat de gestion technique avec effet au 30 juin suivant ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a toutefois suspendu l’exécution de sa décision jusqu’à la réunion du 26 juillet 2011 qui, selon les termes de cette dernière dans son courrier du 29 juin 2011, « devait statuer sur le bien fondé de cette décision de résiliation. » ;

Attendu qu’à l’occasion de la réunion du 26 juillet, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a informé la société ÉOLEC des huit manquements qu’elle lui reprochait et qui motivaient sa décision de résiliation du contrat de gestion technique, pour faute grave ;

Attendu que par un second courrier recommandé du 18 avril 2012, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS constate l’échec des négociations du 26 juillet précédent et dit « confirmer », en conséquence, sa décision du 31 mai 2011 de résilier du contrat de gestion technique, avec effet au 31 mai 2012 ;

Attendu, en l’état de ce qui précède, il y a lieu de se prononcer sur la gravité des huit griefs qui ont été soulevés par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS :

1.1. Manque de suivi des incidents signalés par la société ÉOLEC :

Attendu que par son courriel du 17 janvier 2011 (Pièce 53), la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS fait grief à la société ÉBOLEC de ne pas avoir été informée par cette dernière mais par le SCADA, de la remise en marche des éoliennes, suite à une opération de bridage; que par courriel du 20 juin 2011 (Pièce 54), la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS s’étonne de ne pas avoir reçu de rapport, suite à un autre dysfonctionnement ;

Mais attendu que cette obligation d’information sur un dysfonctionnement d’éolienne est déjà prévue par l’article « 2 – obligations de l’Entrepreneur » du contrat de gestion technique, dans le cadre du « Rapport mensuel » ou du « Livre-Journal » ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne fait état d’aucun préjudice certain et actuel ; qu’il y a donc lieu de dire que la société ÉOLEC n’a pas failli à ses obligations d’informations contractuelles, ni commis de faute grave à ce titre 3

1.2. Aucune communication normale entre les partenaires.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS fait grief à la société ÉOLEC de ne pas répondre « aux constats d’erreurs ou de carences, dans l’exécution du CGT relevés par son client » ; qu’elle verse aux débats trois courriels (Pièce 57) des 9, 15 et 16 novembre 2010 ; que celui du 16 novembre est rédi gé en Anglais ;

Attendu que rien, dans les courriels susvisés, ne permet d’établir l’absence d’une

« communication normale entre les partenaires », dont la Société ÉOLEC pourrait porter la responsabilité ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne

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démontre pas l’existence d’un préjudice certain et actuel, à ce même titre ; qu’il y a donc lieu de dire que la société EOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles, ni commis de faute grave ;

1.3. Un « reporting » déficient ou défaillant.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la société ÉOLEC de lui fournir un « reporting » incomplet ; qu’elle verse, à cet effet, différents courriels d’août 2010 (Pièce 20) ;

Mais attendu qu’une analyse du ton et du contenu de ces documents, révèle que Madame X Y et Monsieur Z A ont travaillé de façon cordiale, à la mise en place du modèle de rapport convenant le mieux à la société SEEO, alors que celui-ci était déjà défini par l’article « 2 – obligations de l’Entrepreneur » du contrat de gestion technique ; que la livraison du parc éolien étant intervenu le 29 juin 2010 et le contrat de gestion technique ayant été conclu dans l’espoir d’une collaboration de 10 ans, il n’était pas anormal que certains points de forme de la collaboration puissent encore nécessiter quelques réglages ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas l’existence du préjudice certain et actuel qu’elle aurait subi ; qu’il y a lieu de considérer que la faute que la société ÉOLEC a pu commettre, ne peut pas être considérée comme grave ;

1.4. Manqguement au rôle de conseil.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la société ÉOLEC d’avoir failli à son devoir de conseil, en ne se chargeant pas des réclamations à ENERCON ; qu’elle verse aux débats cinq courriels, datés du 9 novembre 2010, ainsi que des 11, 28 et 29 janvier 2011 (Pièces 26 à 28) ;

Attendu que le contrat de gestion technique prévoyait effectivement une obligation d’assistance, à la charge de la société ÉOLEC « en cas d’action en garantie des vices cachées, contre le fabricant des éoliennes »; que si lesdits courriels permettent effectivement de comprendre que le parc éolien subissait des dysfonctionnements susceptibles d’un recours vis- à-vis de la société ENERCON, rien ne démontre, par contre, que ce recours n’ait pas été exercé ou que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ait perdu le droit à un tel recours, du fait de la défaillance de son co-contractant ; qu’il y a donc lieu de dire que la société ÉOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles, ni commis de faute grave à ce titre ;

1.5. Défaut de gestion technique.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la société ÉBOLEC son défaut de gestion technique ; qu’elle verse, à cet effet, deux courriels du

11 janvier 2011 (Pièce 27) ;

Attendu que l’examen desdits courriels permet effectivement de relever une certaine insatisfaction de la société SEEO quant au fonctionnement de son parc éolien ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Mais que ces courriels ne permettent en aucune façon de conclure à l’existence d’un lien de causalité entre les dysfonctionnements soulevés par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS et une exécution fautive des obligations laissées à la charge de la société ÉOLEC, dans le cadre du contrat de gestion technique; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas l’existence du préjudice certain et actuel qu’elle aurait subi à ce titre ; qu’il y a donc lieu de dire que la société ÉOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles, ni commis de faute grave à ce titre ;

1.6. Facturation tardive ou erronée.

Attendulque la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la

société EOLEC de lui avoir fourni des chiffres erronés et de lui avoir causé des litiges de facturation avec EDF ; qu’elle verse, à cet effet, différents courriels d’août 2010 (Pièce 20) ;

Attendu que l’examen desdits courriels révèle que la société ÉOLEC a transmis un rapport à la société SEEO, indiquant une production de 989 893 kWh, au lieu de 989 938 kWh, soit un écart de 45 kWh ; que, si cette erreur a manifestement causé des difficultés à cette dernière dans la gestion de sa facturation vis-à-vis d’EDF , la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas l’existence des difficultés de trésorerie alléguées et du préjudice qui lui aurait ainsi été causé ; qu’il y a donc lieu de dire que la faute que la société ÉOLEC a pu ainsi commettre, ne peut pas être considérée comme grave ;

1.7. Absence de ressources techniques internes adéquates.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la société EOLEC de ne pas disposer des moyens nécessaires, pour assurer une bonne exploitation du contrat de gestion technique ; qu’elle verse, à cet effet, deux courriels des 7 et

8 mars 2011 (Pièce 55) ;

Attendu que l’examen de ces deux courriels, qui n’excédent pas sept lignes chacun, ne permet en aucun cas de conclure à une « absence de ressources techniques internes adéquates », comme allégué par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ; qu’il y a donc lieu de dire que la société ÉOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles, ni commis de faute grave à ce titre ;

1.8. Carence dans la surveillance hysiène est sécurité.

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS reproche à la société ÉOLEC d’avoir failli aux obligations qui étaient à sa charge, en matière de sécurité, dans le cadre du contrat de gestion technique ; qu’elle verse, à cet effet, le rapport d’audit du 4 juillet 2011 (Pièce 32) du BUREAU VERITAS ;

Attendu que le contrat de gestion technique prévoit effectivement l’obligation, à la charge de la société ÉOLEC, de « Garantir le bon état du parc éolien et sa conformité aux lois et règlements » ; que le rapport d’audit conclut à l’absence de vérification périodique des palans, des lignes de vie, de l’électricité, des ascenseurs et des extincteurs, de chacune des éoliennes ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Attendu que ce document est daté du 4 juillet 2011 ; qu’il ne peut donc soutenir les motifs de résiliation soulevés par la société SEEO, dans son premier courrier de résiliation du 31 mai 2011 ;

Mais attendu que la société ÉOLEC verse aux débats un second rapport d’audit du BUREAU VERITAS, daté du 22 juillet 2011 (Pièce 37); que l’examen dudit rapport révèle que les vérifications obligatoires susvisées ont été effectuées en juillet 2011 et que toutes les réserves faites par le bureau de contrôle, dans le cadre de son rapport du 4 juillet, sont entièrement levées ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas l’existence d’un préjudice certain et actuel, découlant de cette situation ; qu’il y a donc lieu de dire que la faute que la société ÉOLEC a pu ainsi commettre, ne peut pas être considérée comme grave ;

Attendu qu’il échet, en conséquence, de :

e Dire que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas que les griefs qu’elle a soulevés et qu’elle reproche à la société ÉOLEC, puissent constituer une ou plusieurs fautes graves, de nature à lui permettre de résilier le contrat de gestion technique,

En conséquence :

e Dire que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a résilié le

contrat de gestion technique de façon fautive et qu’elle a engagé sa responsabilité ;

2. Sur le quantum du préjudice :

Attendu que le contrat de gestion technique du 4 juin 2008 stipule en son article « 8 », que ce dernier « est initialement conclu pour une durée indéterminée (…) ce contrat ne peut être résilié, sans motif grave, pendant une durée de dix ans à compter du 1° janvier de l’année qui suit la délivrance des dernières éoliennes installées (…) » ; qu’il peut être logiquement déduit de ces stipulations contractuelles que les parties entendaient entretenir une relation commerciale paisible d’une durée d’au moins dix années ;

Attendu que l’examen du « Procès-verbal de réception du parc éolien Orvilliers Saint Julien » indique que l’installation a été livrée à la SEEO, le 29 juin 2010 ; qu’il résulte de l’application de l’article « 8 » du contrat de gestion technique, que celui-ci ne pouvait donc pas être résilié, sauf pour motif grave, avant une durée de dix ans prenant effet au 1°" janvier 2011 et se terminant le 31 décembre 2020 ; qu’il y a donc lieu de limiter au 31 décembre 2020, la période servant d’assiette de calcul au quantum du dommage subi par la société ÉOLEC ;

Attendu que le contrat de gestion technique a été définitivement résilié au 31 mai 2012 ; Attendu que la société ÉOLEC a donc été privée durant 8 ans et 7 mois, des revenus que le contrat de gestion technique lui fournissait ; qu’il convient donc de la dédommager à hauteur

de la marge brute qu’elle aurait réalisée sur cette même durée ;

Attendu que la société p’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS conteste les bases retenues par la société EOLEC, pour le calcul de l’assiette de son indemnité ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Rôle n° 2012F03272 Page n° 13

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Mais que, dans le cadre de sa demande reconventionnelle, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS estime à 35 516 377 euros le chiffre d’affaires devant être réalisé sur les quinze années du contrat EDF , sur la base de la production réelle de 2011 et du tarif d’achat de 2009 ; que la société ÉOLEC ne conteste pas les chiffres produits par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ; qu’il convient donc de retenir cette base de chiffre d’affaires et de dire que l’assiette de calcul de l’indemnité de la société ÉOLEC est de 20 323 259 euros (35 516 377 euros / 15 ans x 8 ans et 7 mois) ;

Attendu que l’article « 7 – Rémunération » du contrat de gestion technique prévoyait que la société ÉOLEC soit rémunérée par la SEEO, sur la base de 3 % du produit de la vente d’électricité de cette dernière ; que la société ÉBOLEC aurait donc tiré un revenu de 609 697,77 euros (20 323 259 euros x 3 %), de l’exploitation du contrat de gestion technique ;

Mais attendu que la société ÉOLEC ne peut prétendre qu’à la marge brute qui aurait été dégagée par les revenus tirés du contrat de gestion technique ; que l’examen du bilan au 31 décembre 2011 de la société ÉOLEC révèle que sa marge brute est d’environ 75 % ; que la société ÉOLEC est une société de prestations de services ; qu’une telle société présente généralement un taux de marge brute élevé, du fait d’achats très faibles ; qu’il y a donc lieu de fixer à 457 273,32 euros (609 697,77 euros x 75 %), le montant de la marge brute dont la société ÉOLEC a été privée ;

Attendu que la société ÉOLEC verse aux débats un détail des frais variables (Pièce N°25), directement liés à l’exploitation du contrat de gestion technique qu’elle n’aura pas à engager, du fait de la résiliation du contrat de gestion technique ; que le montant de ces frais ressort à 12 553,57 euros en année pleine, soit 107 75 1,47 euros sur la période de 8 ans et 7 mois (12 553,57 euros x 8 ans et 7 mois); que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne conteste pas sérieusement les chiffres produits par la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ; qu’il convient donc de réduire, de ce montant, la marge brute susvisée ;

Attendu qu’il conviendra donc de fixer à 349 521,85 euros (457 273,32 euros – 107 751,47 euros) le quantum du préjudice matériel subi par la société EOLEC ;

Attendu qu’il échet, en conséquence, decondamner la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS à payer à la société ÉOLEC, la somme de 349 521,85 euros (trois cent quarante-neuf mille cinq cent vingt et un euros et quatre-vingt-cinq centimes) à titre de dommages et intérêts au titre de la rupture fautive du contrat de gestion technique ;

2. Sur la demande reconventionnelle de la_ société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS :

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS fait grief à la société ÉOLEC, de ne pas avoir déposé la demande de contrat d’achat de l’énergie éolienne, auprès d’EDF, avant le 31 décembre 2009 ; que ce retard a entraîné l’application du tarif EDF 2010, qui lui est moins favorable que celui de 2009 ; qu’elle aurait subi, de ce fait, un dommage qu’elle estime à 2 242 347 euros et dont elle entend être indemnisée par la société EOLEC ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Attendu que l’article « 2 – Livraisons et prestations » du contrat d’entreprise générale stipule que la société ÉOLEC était chargée de demander et d’obtenir ou de conclure, un certain nombre d’autorisations et de contrats, dont « Si nécessaire, raccordement au réseau et contrat d’alimentation, contrat d’alimentation, contrat d’électricité etc (… ) » ; que le contrat d’achat de l’énergie produite par le parc éolien n’est pas clairement dénommé ou désigné, dans cet article ; que, de surcroît, cette obligation est soumise à la condition « Si nécessaire », qui implique que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS devait confirmer à son cocontractant, s’il devait ou non, prendre à sa charge de telles obligations ; que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre à aucun moment avoir clairement informé la société ÉOLEC de son intention de lui confier la négociation dudit contrat ;

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS verse aux débats son courriel du 29 septembre 2009 (Pièce 6), ainsi libellé : « Vous trouverez également (…) les coordonnées des services à contacter pour la formalisation (…) du contrat d’achat – démarches à entamer dès publication de l’arrêté de ZDE » ; qu’elle entend ainsi avoir formellement mandaté la société ÉOLEC, à effet de conclure ledit contrat d’achat ;

Mais que le Tribunal ne pourra que constater que cette phrase ne vaut pas clairement mandat à agir pour la société EOLEC ; que l’importance d’un tel contrat pouvait mériter des instructions plus claires et ne laissant subsister aucun doute ;

Attendu que la société ÉOLEC et la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS sont des professionnels avertis de la production d’énergie éolienne ;

Attendu que c’est bien la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS qui recueille les revenus du parc éolien; que le prix d’achat de l’énergie produite est une condition essentielle du montant des revenus découlant de l’exploitation du parc éolien et de sa rentabilité ; qu’il n’aurait donc pas été anormal que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS négocie elle-même un tel contrat ou, à tout le moins, qu’elle s’assure que la partie chargée de cette négociation était clairement désignée dans le contrat d’entreprise générale ;

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS était informée, dès le mois de janvier 2010 que le contrat d’achat avec EDF lui était moins favorable que prévu ; qu’elle a néanmoins attendu plus de 2 4 ans et l’assignation de la société ÉOLEC, pour formuler une demande reconventionnelle d’indemnisation à la hauteur de 2 242 347 euros ;

Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS verse aux débats son courriel du 4 mars 2010 (Pièce 12), ainsi libellé : « Pour des raisons qui sont encore à déterminer, le tarif 2009 n’a pas été demandé à EDF dans les temps, c’est à dire avant la fin de l’année 2009 (…) » ; que cette affirmation démontre clairement, qu’à cette même date, la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS n’avait aucune certitude, quant à la responsabilité de la société ÉOLEC ;

Attendu qu’il échet, en conséquence, de :

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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* Dire que la société ÉOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles, en ne se chargeant pas de la négociation du contrat d’achat, par EDF, de l’énergie produite par le parc éolien,

En conséquence :

+ – Débouter la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS de sa demande

reconventionnelle ;

3. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Attendu que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS succombe ;

Attendu que, pour faire reconnaître ses droits, la société ÉOLEC a dû engager des frais non compris dans les dépens et qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge ; qu’il échet, en conséquence, de condamner la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS à payer à la société ÉOLEC, la somme de 3 000 euros (trois mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la société ÉOLEC, la charge des entiers dépens de L’instance ; qu’il échet, en conséquence, de condamner la société D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance ;

4. Sur l’exécution provisoire

Attendu que l’exécution provisoire est demandée, qu’elle est compatible avec la nature de l’affaire mais qu’elle ne s’avère pas nécessaire ; qu’il échet, en conséquence, de dire qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement ;

Attendu qu’il échet de rejeter tout surplus des demandes comme non fondé, ni justifié ;

PAR CES MOTIFS :

LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE Après en avoir délibéré conformément à la loi, Advenant l’audience de ce jour,

Dit que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS ne démontre pas que les griefs qu’elle a soulevés et qu’elle reproche à la société EOLEC puissent constituer une ou plusieurs fautes graves de nature à lui permettre de résilier le contrat de gestion technique ;

En conséquence, , Dit que la société D’EXPLOITATION ÉOLIENNE D’ORVILLIERS a résilié le contrat de gestion technique de façon fautive et qu’elle a engagé sa responsabilité ;

Condamne la SOCIETE D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS S.A.S. à payer à la Société EOLEC S.A.R.L. la somme de 349 521,85 euros (trois cent quarante-neuf mille cinq cent vingt et un euros et quatre-vingt-cinq centimes) à titre de dommages et intérêts ainsi

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que la somme de 3 000 euros (trois mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Dit que la société EOLEC n’a pas failli à ses obligations contractuelles en ne se chargeant pas de la négociation du contrat d’achat par EDF de l’énergie produite par le parc éolien ;

En conséquence, , Déboute la société D’EXPLOITATION BFOLIENNE D’ORVILLIERS de sa demande reconventionnelle ;

Condamne la SOCIETE D’EXPLOITATION EOLIENNE D’ORVILLIERS S.ÀA.S. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance ;

Dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement ;

Rejette pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement ;

Ainsi jugé et prononcé en audience publique du TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE, le 11 juillet 2013 ; LE GREFFIER AUDIENCIER LE PRESIDENT

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.