RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Décision n° 22-D-07 du 23 février 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels en vidéo à la demande L’Autorité de la concurrence (section II), Vu la lettre, enregistrée le 31 mai 2021 sous les numéros 21/0038 F et 21/0039 M, par laquelle les sociétés Aramis et Artemis ont saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels en vidéo à la demande et ont sollicité, en outre, le prononcé de mesures conservatoires ; Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 462-8 ; Vu l’avis du Conseil supérieur de l’Audiovisuel n° 2021-16 du 6 octobre 2021 ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, la rapporteure générale adjointe, les représentants des sociétés Aramis et Artemis, de la société 1979 et de la Société Française du Radiotéléphone (SFR) entendus lors de la séance du 18 janvier 2022, le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqué ; Adopte la décision suivante :

Résumé1

Les sociétés Aramis et Artemis ont saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels en vidéo à la demande. Elles ont demandé en outre le prononcé de mesures conservatoires. Ces sociétés reprochaient à la société SFR d’avoir confié à la société 1979, une de leurs concurrentes directes, la fourniture des services de vidéo à la demande pour adultes que SFR distribue à ses abonnés haut-débit. Selon elles, la société 1979 aurait, ainsi, profité de cette situation pour, d’une part, les discriminer, et, d’autre part, avoir accès à des informations sensibles sur ses concurrents, en ce inclus les saisissantes, lui procurant un avantage indu. L’Autorité de la concurrence rejette la saisine des sociétés Aramis et Artemis, et, partant, la demande de mesures conservatoires, au motif que cette saisine n’est pas appuyée d’éléments suffisamment probants.

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après. 2

SOMMAIRE

I. CONSTATATIONS …………………………………………………………………….. 4 A. LA SAISINE ……………………………………………………………………………………………………..4 B. LE SECTEUR D’ACTIVITE ……………………………………………………………………………..4 C. LES PARTIES CONCERNEES …………………………………………………………………………4 1. LES SOCIETES SAISISSANTES, ARAMIS ET ARTEMIS …………………………………………4 2. LES SOCIETES MISES EN CAUSE PAR LES SAISISSANTES, 1979 ET SFR ……………….5 a) La société 1979 ………………………………………………………………………………. 5 b) SFR ………………………………………………………………………………………………. 5 D. LES PRATIQUES DENONCEES ………………………………………………………………………5 1. PRATIQUES DISCRIMINATOIRES……………………………………………………………………..5 2. ÉCHANGES D’INFORMATIONS ………………………………………………………………………..6 II. ANALYSE …………………………………………………………………………………… 7 A. EN DROIT ………………………………………………………………………………………………………..7 B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ………………………………………………………………..7 III. CONCLUSION ……………………………………………………………………………. 8 DÉCISION …………………………………………………………………………………………. 9

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I. CONSTATATIONS A. LA SAISINE 1. Par lettre enregistrée le 31 mai 2021 sous les numéros 21/0038 F et 21/0039 M, les sociétés Aramis et Artemis ont saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « Autorité ») de pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels en vidéo à la demande, par la société 1979 (anciennement Dorcel) et la Société Française du Radiotéléphone (ci-après « SFR »), qu’elles estiment contraires aux articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). 2. La saisine au fond, enregistrée sous le numéro 21/0038 F, est assortie d’une demande de mesures conservatoires, enregistrée sous le numéro 21/0039 M. B. LE SECTEUR D’ACTIVITE 3. Le secteur concerné par la présente affaire est celui de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels pour adultes. 4. Les films pour adultes sont produits par des studios spécialisés, puis édités par une société chargée d’en valoriser le contenu (l’éditeur). Ces contenus audiovisuels peuvent être rendus accessibles soit par le choix d’une chaîne linéaire optionnelle, soit par la souscription à une offre de vidéo à la demande, à l’acte ou par abonnement. Ils sont commercialisés et distribués au consommateur final, soit directement par l’éditeur, indépendamment de l’infrastructure réseau (« Over The Top » ou « OTT »), soit indirectement, par un distributeur d’offres de télévision payante, principalement les fournisseurs d’accès à internet (ci-après « FAI ») et Canal Plus, à travers son offre Canal VOD. 5. Le mode de distribution spécifiquement visé par la saisine est de type « vidéo à la demande » (ci-après « TVOD » ou « VàD »). C. LES PARTIES CONCERNEES 1. LES SOCIETES SAISISSANTES, ARAMIS ET ARTEMIS 6. Les sociétés Aramis et Artemis, sociétés par actions simplifiées immatriculées au RCS de Nanterre respectivement sous les numéros 327 656 989 et 332 539 360, appartiennent au groupe Ares et ont pour activité principale la commercialisation de films pour adultes. 7. La société Aramis exploite notamment les films « Colmax », marque déposée sous laquelle elle exerce son activité commerciale, et la société Artemis exploite notamment les films de marque « Jacquie et Michel » et « Hot Video ». 8. Ces films sont disponibles sur les plateformes de vidéo à la demande des FAI, ainsi que sur des sites internet spécialisés.

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2. LES SOCIETES MISES EN CAUSE PAR LES SAISISSANTES, 1979 ET SFR a) La société 1979 9. La société 1979, titulaire de la marque Dorcel, est une société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 316 388 305, qui a pour activité principale la production, l’édition et la commercialisation de films pour adultes. 10. Les films de la société 1979 sont notamment distribués par les plateformes VàD des FAI, ainsi que sur des sites internet dédiés. b) SFR 11. Société anonyme à conseil d’administration immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 343 059 564, filiale de la société Altice France, SFR est un opérateur de télécommunications fixe et mobile, qui commercialise, entre autres, des contenus pour adultes en VàD. D. LES PRATIQUES DENONCEES 12. Les saisissantes dénoncent une entente conclue entre les sociétés 1979 et SFR par laquelle ces dernières mettraient en œuvre des pratiques discriminatoires à leur encontre (1), et par laquelle la société 1979 aurait accès à des informations sur ses concurrents de nature à lui procurer un avantage concurrentiel indu (2). 1. PRATIQUES DISCRIMINATOIRES 13. Les saisissantes reprochent à SFR d’avoir confié à partir de décembre 2018 à un de leurs concurrents, la société 1979, la gestion des services de VàD « Adultes » que SFR distribue à ses abonnés haut-débit (fibre et ADSL)2. Les saisissantes feraient ainsi l’objet d’un traitement discriminatoire, en ce que leurs titres pâtiraient, dans l’ensemble, d’une moindre visibilité que ceux de la société 1979 sur la plateforme « Adultes » de SFR, et que certains de leurs titres auraient été indûment retirés de la plateforme par l’application discrétionnaire d’une charte éditoriale établie par 1979. 14. La saisine présente les pratiques comme ressortissant à un accord vertical entre 1979 et SFR. Elle soutient, notamment, que les rapports entre SFR (distributeur) et 1979 (fournisseur) sont analogues à ceux qui existent dans « un accord de gestion par catégorie » dans la distribution alimentaire, type d’accord par lequel un distributeur confie à un fournisseur la gestion d’un rayon d’une catégorie donnée de produits, et dont les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales ont souligné les risques concurrentiels3. 15. Dans leurs observations complémentaires à la saisine, transmises le 18 octobre 2021, les saisissantes modifient partiellement la qualification des pratiques alléguées, en affirmant que

2 Jusqu’à cette date, le gestionnaire du contrat était la société VOD Factory, spécialisée dans l’édition de vidéos à la demande. 3 Communication de la Commission, « Lignes directrices sur les restrictions verticales », SEC(2010) 411 ; 10 mai 2010 ; paragraphe 212. 5

« la société 1979 (Dorcel) abuse de sa position dominante acquise au sein du marché de la distribution de films pornographiques en VàD grâce à une entente lui ayant permis d’obtenir la gestion éditoriale et commerciale de l’ensemble des plateformes VàD SFR alors même qu’elle est dans le même temps distributrice de contenus vendus sur ces mêmes plateformes »4. 2. ÉCHANGES D’INFORMATIONS 16. Les saisissantes allèguent en outre que la société 1979 aurait accès à des informations sensibles sur ses concurrents, transmises par SFR. Il s’agit notamment de tableaux de report des ventes et locations mensuelles des films qu’elles éditent et commercialisent, en l’espèce, auprès des abonnés SFR5. 17. Dans leurs observations complémentaires du 18 octobre 2021, auxquelles sont notamment annexés de nouveaux tableaux de report6 comparables à ceux déjà annexés à la saisine7, les saisissantes précisent dans quelle mesure les données transmises peuvent être utiles à la société 1979 et dénoncent par ailleurs l’absence de réciprocité. En effet, les informations auxquelles la société 1979 a accès lui donneraient une indication sur la performance commerciale de chaque titre édité par l’ensemble des concurrents dont les titres sont proposés aux abonnés SFR, alors que ces concurrents n’ont pas accès aux mêmes informations. 18. Ces informations seraient, selon les saisissantes, d’autant plus utiles pour la société 1979 que « la position des Editeurs sur les Box SFR reflète nécessairement leur position chez les autres Opérateurs »8. 19. Tout en ne contestant pas la transmission à la société 1979 de certaines informations relatives aux films pour adultes mis à la disposition des abonnés, notamment quant au nombre de locations et ventes (achats de vidéos à l’acte (TVOD ou VàD), achat définitif (Electronic Sell Trough ou « EST ») et vente à distance sur abonnement (SVOD ou VàDA)9, SFR indique que « ces informations sont (…) indispensables à Dorcel pour « piloter » la politique éditoriale au regard des performances des contenus de chaque label, mais surtout pour procéder aux reversements aux producteurs tiers, et en premier lieu aux Saisissantes. »10.

4 Cote 2027. 5 Pour la TVOD [VàD], voir la saisine, l’annexe n° 27 (document non numérisé) et la cote 1365. 6 Cote 2041 et cote 2042 (document non numérisé). Ces tableaux consignent notamment des informations relatives aux ventes, recettes et reversements mensuels de chaque titre distribué par les studios COLMAX et Jacquie et Michel, pour les mois de janvier, février, mars et août 2021, aux abonnés SFR DSL et FTTH. 7 Annexe n° 27, cotes 402 à 408, documents non numérisés. 8 Cotes 1365 (saisine) et 2027 (observations du 18 octobre 2021). 9 SFR : cote 1617 (paragraphe 111) ; société 1979 : cote 1669. 10 Cote 1618, Observations de SFR. 6

II. ANALYSE A. EN DROIT 20. Le deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce dispose que l’Autorité peut « rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ». 21. En outre, conformément à la pratique décisionnelle de l’Autorité, il est rappelé que l’absence d’éléments suffisamment probants au stade de la définition du marché suffit à motiver le rejet d’une saisine, les services d’instruction de l’Autorité n’ayant pas vocation à suppléer la carence de la saisine11. B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE 22. Les pratiques visées par les saisissantes, qu’elles relèvent, s’agissant de la discrimination alléguée, d’un abus de position dominante ou, s’agissant du prétendu échange d’informations ayant des effets anticoncurrentiels, d’une entente, requièrent au préalable une définition du marché et une évaluation de la part de marché des entreprises concernées. 23. En l’espèce, les saisissantes affirment que le marché concerné est celui de « la distribution de films pornographiques en VàD chez les Opérateurs [FAI]» et que la société 1979 y détiendrait une position dominante12. 24. Cette définition de marché, qui s’écarte de la pratique décisionnelle, laquelle, notamment, ne distingue pas, au sein des marchés aval de la distribution payante, en fonction des contenus distribués13, n’est toutefois étayée d’aucun élément probant. 25. Au surplus, au-delà de la mention de chiffres relatifs au nombre de titres distribués aux abonnés haut-débit SFR14, et d’une affirmation non étayée selon laquelle « 1979 semble

11 Voir en ce sens l’arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 19 janvier 2016, pourvois n° 14-21670 et 14-21671, et les décisions (définitives) de l’Autorité de la concurrence n° 16-D-29 du 19 décembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’après-vente des appareils de reprographie (paragraphes 19-20), n° 18-D-20 du 5 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la commercialisation de solutions informatiques de gestion à destination de la profession agricole (paragraphes 28-29), n° 19-D-03 du 16 janvier 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport transmanche de poussins d’un jour (paragraphes 31-39) et n° 21-D-18 du 15 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la gestion des invendus de presse (paragraphes 26-34). 12 Cote 2031. 13 Voir en ce sens les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 17-DCC-92 du 22 juin 2017 portant réexamen des injonctions de la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi SA et Groupe Canal Plus, n° 19-DCC-157 du 12 août 2019 relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés France Télévisions, TF1 et Métropole Télévision (confirmée par l’arrêt du Conseil d’État, 3ème – 8ème chambres réunies, 8 novembre 2021, 435984, inédit au recueil Lebon) et n° 20-D-08 du 30 avril 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la commercialisation de chaînes de télévision. 14 « sur 88 nouveautés mises en ligne chaque mois, 57 appartiennent à DORCEL et ses Affiliés », cote 1359 (saisine). 7

détenir plus de 30 % des parts de marché »15 (soulignement ajouté), les saisissantes ne produisent aucun élément relatif à la dominance alléguée de la société 1979 sur le marché visé ou à la puissance de marché respective de SFR et de la société 1979. 26. Par conséquent, en l’absence d’éléments probants sur la définition du marché et sur les parts de marché détenues par les sociétés mises en cause, l’Autorité ne peut se prononcer sur les pratiques alléguées par les saisissantes. III. CONCLUSION 27. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que les fait dénoncés dans la saisine 21/0038 F ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Il convient donc de la rejeter en application du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce. Ce rejet de la saisine au fond entraîne, par voie de conséquence, le rejet de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 21/0039 M.

15 Cote 2036. 8

DÉCISION Article 1: La saisine des sociétés Aramis et Artemis enregistrée sous le numéro 21/0038 F est rejetée. Article 2 : La demande de mesures conservatoires des sociétés Aramis et Artemis enregistrée sous le numéro 21/0039 M est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de M. Nicolas Faas et M. Laurent Meunier, rapporteurs, et l’intervention de M^me Lauriane Lépine, rapporteure générale adjointe, par

M^me Fabienne Siredey-Garnier, vice-présidente, présidente de séance, M^me Valérie Bros et M. Jean-Yves Mano, membres.

La secrétaire de séance, La présidente de séance,

Claire Villeval Fabienne Siredey-Garnier

 Autorité de la concurrence

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• Décision n 22-D-07 du 23 février 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la distribution de contenus audiovisuels en vidéo à la demande
  • I. CONSTATATIONS
    • A. La saisine
    • B. Le secteur d’activité
    • C. Les parties concernées
      • 1. Les sociétés saisissantes, Aramis et Artemis
      • 2. Les sociétés mises en cause par les saisissantes, 1979 et SFR
        • a) La société 1979
        • b) SFR
    • D. Les Pratiques dénoncées
      • 1. Pratiques discriminatoires
      • 2. Échanges d’informations
  • II. ANALYSE
    • A. En droit
    • B. Application au cas d’espèce
  • III. CONCLUSION
  • DÉCISION