RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Avis n° 23-A-03 du 7 avril 2023 relatif à la liberté d’installation et à des recommandations de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation L’Autorité de la concurrence (commission permanente), Vu le code de commerce, notamment son article L. 462-4-2 ; Vu la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, notamment son article 57 ; Vu le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 portant définition des critères prévus pour l’application de l’article L. 462-4-2 du code de commerce ; Vu le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; Vu les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016, n° 18-A-11 du 25 octobre 2018 et n° 21-A-02 du 23 mars 2021 relatifs à la liberté d’installation et à des recommandations de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; Vu le document de consultation publique mis en ligne par l’Autorité de la concurrence le 14 septembre 2022 ; Vu les autres pièces du dossier ; Le président de la section du contentieux du Conseil d’État, les secrétaires générales de la Première présidence et de la présidence du Parquet général de la Cour de cassation, le président de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et deux avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation entendus sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 463-7 du code de commerce ; Les rapporteures, la rapporteure générale adjointe, les représentants du ministère de la justice et la commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 14 mars 2023 ; Est d’avis : − de recommander la création d’offices d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; − d’établir un bilan sur l’accès aux offices, et de formuler des recommandations au garde des Sceaux, ministre de la justice, afin d’améliorer cet accès ; Sur la base des observations suivantes :

Résumé1

En vertu de l’article L. 462-4-2 du code de commerce créé par l’article 57 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Cet avis, émis au moins tous les deux ans, formule également des recommandations pour améliorer l’accès aux offices et permettre une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants. L’Autorité a émis trois précédents avis, respectivement publiés au Journal officiel le 1er novembre 2016, le 1er novembre 2018 et le 9 avril 2021. Alors que le nombre de 60 offices était resté inchangé depuis 1817, l’Autorité a recommandé la création de quatre offices en 2016, quatre offices en 2018 et deux offices en 2021. Dix offices ont ainsi été créés par arrêtés du garde des Sceaux des 5 décembre 2016, 22 mars 2019 et 20 avril 2021, permettant au total à 13 nouveaux avocats aux Conseils de s’installer dans les offices créés. Ces nominations ont largement contribué à l’augmentation du nombre d’avocats aux Conseils ces dernières années, lequel est passé de 112 à 131 entre 2016 et aujourd’hui. Après un bref rappel du cadre légal et réglementaire applicable, le présent avis vise à présenter un état des lieux des évolutions récentes de l’offre et de la demande au cours des cinq dernières années, en prenant notamment en compte les conséquences de la crise sanitaire survenue en mars 2020, afin d’émettre de nouvelles recommandations quantitatives et qualitatives. Du point de vue de l’offre, malgré une croissance significative du nombre d’offices et de professionnels depuis 2017, les résultats financiers de la profession sur la période 2017-2021, notamment le taux de résultat, sont particulièrement élevés. L’impact de la crise sanitaire sur l’activité des avocats aux Conseils est certes perceptible, mais d’ampleur limitée. En effet, ces professionnels jouissent de plusieurs atouts qui leur ont permis de maintenir un haut niveau de rentabilité, notamment le recours aux collaborateurs externes et la liberté tarifaire. En outre, l’augmentation des écarts de performance économique entre les offices, que l’on observe ces dernières années, est en grande partie imputable à l’intégration des nouveaux offices. En effet, ces derniers, bien qu’en forte croissance, présentent un chiffre d’affaires moyen moins élevé que les offices historiques. Du côté de la demande, l’activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État, après avoir été temporairement affectée par la crise sanitaire en 2020, est rapidement revenue à la normale. Sur l’ensemble de la période 2017-2021, le nombre d’affaires enregistrées au Conseil d’État a augmenté de 20 %. Néanmoins, les premières données disponibles concernant l’année 2022 indiquent une baisse d’activité. S’agissant de la Cour de cassation, différentes réformes engagées ces dernières années sont, parmi d’autres facteurs, à l’origine d’une baisse structurelle de son activité en matière civile depuis plusieurs années. Il est probable que ces réformes continueront à produire leurs effets dans les années à venir. Dès lors, pour les deux années à venir, la baisse globale de l’activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État pourrait se poursuivre.

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de l’avis numérotés ci-après et son annexe. 2

L’Autorité relève enfin que le vivier actuel de candidats à la nomination dans un office créé ou existant serait compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025 et qu’une partie de cet effectif pourrait être mobilisée pour maintenir le niveau d’offre actuel, dans le cadre de départs à la retraite de titulaires ou d’associés d’offices existants. Les perspectives d’évolution du nombre d’avocats aux Conseils restent donc limitées dans les deux années à venir. Ces différentes considérations conduisent l’Autorité à adopter une approche prudente et à recommander la création de 2 offices d’avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale. Au-delà de ces recommandations quantitatives, l’Autorité relève – avec satisfaction – que plusieurs des recommandations qualitatives qu’elle avait formulées dans ses précédents avis ont été suivies. En effet, la Direction des affaires civiles et du sceau publie désormais la liste des pièces à fournir en accompagnement de la demande de nomination2 et transmet, individuellement aux candidats, l’état d’avancement de leur dossier de candidature et de la procédure de nomination en cours3. L’Ordre, quant à lui, a continué de développer l’information sur l’accès à la profession d’avocat aux Conseils délivrée aux candidats potentiels4, au travers de diverses mesures de communication. Certaines mesures complémentaires apparaissent néanmoins utiles pour rendre encore plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés, faciliter le développement des offices créés, améliorer la collecte d’informations sur l’activité des offices et, à plus long terme, élargir le vivier des candidats potentiels afin de respecter l’objectif inscrit dans la loi d’une augmentation progressive du nombre d’offices.

2 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021, points 286 et suivants. 3 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021, points 294 et suivants. 4 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021, points 343 et suivants. 3

SOMMAIRE

INTRODUCTION ………………………………………………………………………………. 7 I. CADRE LEGAL ET REGLEMENTAIRE …………………………………… 7 A. PRESENTATION GENERALE DE LA PROFESSION ……………………………………..7 B. LA FORMATION DES AVOCATS AUX CONSEILS ………………………………………10 C. LES REMUNERATIONS PERÇUES PAR L’AVOCAT AUX CONSEILS………..12 1. DES HONORAIRES LIBRES …………………………………………………………………………….12 2. L’AIDE JURIDICTIONNELLE ………………………………………………………………………….13 D. LES EVOLUTIONS RECENTES EN MATIERE DE DISCIPLINE ET DE DEONTOLOGIE …………………………………………………………………………………………….15 E. LES MODALITES D’INSTALLATION ET LES PRECEDENTS AVIS DE L’AUTORITE …………………………………………………………………………………………………17 1. LE CADRE APPLICABLE AUX INSTALLATIONS DANS LES OFFICES CREES ………….17 a) Une liberté d’installation régulée ………………………………………………….. 17 b) Les conditions de nomination dans les offices créés ……………………….. 17 2. LES PRECEDENTS AVIS DE L’AUTORITE ET LES OFFICES CREES ……………………..18 a) Les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 et n° 18-A-11 du 25 octobre 2018 ……………………………………………………………………………. 18 b) L’avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021……………………………………………….. 19 F. LE PRESENT AVIS ET LA CONSULTATION PUBLIQUE…………………………….19 II. ÉTAT DES LIEUX DE L’OFFRE ET DE LA DEMANDE …………. 20 A. ÉVOLUTION DE LA SITUATION ECONOMIQUE ET SANITAIRE DEPUIS 2021 …………………………………………………………………………………………………..21 1. LA FIN DES RESTRICTIONS SANITAIRES ET LA REPRISE DE L’ACTIVITE ECONOMIQUE ……………………………………………………………………………………………..21 2. L’ECONOMIE FRANÇAISE TOUCHEE PAR UNE ACCELERATION DE L’INFLATION 22 B. ÉTAT DES LIEUX DE L’OFFRE ……………………………………………………………………23 1. ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PROFESSIONNELS ………………………………………………23 a) La croissance du nombre de professionnels ………………………………….. 23 b) Le vivier traditionnel de candidats potentiels à l’installation reste limité ……………………………………………………………………………………………………. 23 c) Le renouvellement des professionnels en place ……………………………… 26 2. L’EVOLUTION DE L’ACTIVITE ET DU NIVEAU DE REVENU DES PROFESSIONNELS ………………………………………………………………………………………..27 a) Les résultats financiers par office et par avocat libéral …………………. 27

b) L’activité, la rentabilité et l’organisation des avocats aux Conseils … 30 Une activité prédominante sur des dossiers en monopole …………………………….30 4

Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l’activité juridictionnelle ………………………………………………………………………………………..31 Un nombre toujours élevé de dossiers traités par professionnel ……………………32 Un recours toujours important aux collaborateurs libéraux ………………………..33 c) La situation des offices créés depuis 2017 ……………………………………… 33 C. ÉTAT DES LIEUX DE LA DEMANDE ……………………………………………………………36 1. L’ACTIVITE CONTENTIEUSE DEVANT LE CONSEIL D’ÉTAT …………………………….37 a) Le contentieux devant le Conseil d’État ……………………………………….. 37

b) Le contentieux devant les juridictions administratives du fond ……… 42

c) L’évolution attendue de l’activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d’État ……………………………………………………………………………… 44 2. L’ACTIVITE CONTENTIEUSE DEVANT LA COUR DE CASSATION ……………………….45 a) La baisse du contentieux devant la Cour de cassation …………………… 45 L’évolution du volume d’activité ……………………………………………………………….45 L’évolution des taux de cassation ………………………………………………………………47 b) La baisse du contentieux devant les juridictions judiciaires du fond. 47 L’évolution du volume d’activité des cours d’appel ……………………………………..47 L’évolution des pourvois en cassation ………………………………………………………..48 c) La sélectivité de l’attribution de l’aide juridictionnelle devant la Cour de cassation ………………………………………………………………………… 49 d) Les réformes susceptibles d’affecter l’activité des avocats aux Conseils ………………………………………………………………………………………. 49 e) Conclusion sur l’activité de la Cour de cassation…………………………… 52 III. DETERMINATION DU NOMBRE RECOMMANDE DE CREATIONS D’OFFICE …………………………………………………………… 52 A. UN POTENTIEL D’ACCROISSEMENT DE L’OFFRE …………………………………..53 B. LES FACTEURS JUSTIFIANT UNE APPROCHE PRUDENTE ……………………..53 IV. AUTRES RECOMMANDATIONS DE L’AUTORITE ………………. 54 A. BILAN ET PERSPECTIVES EN MATIERE D’ACCES A LA PROFESSION D’AVOCAT AUX CONSEILS …………………………………………………………………………54 1. L’INFORMATION DELIVREE AUX CANDIDATS AUX OFFICES D’AVOCAT AUX CONSEILS ……………………………………………………………………………………………………54 a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé ………………………………………………………….. 54 b) L’état d’avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination ………………………………………………………………………………….. 55 c) L’information des candidats potentiels sur l’accès à la profession d’avocat aux Conseils …………………………………………………………………… 56 La communication réalisée par l’Ordre ……………………………………………………..56 5

La communication réalisée par l’IFRAC ……………………………………………………57 d) La diffusion d’informations sur les opportunités d’emplois au sein de la profession ………………………………………………………………………………… 58 2. L’ACCES DES FEMMES AUX OFFICES …………………………………………………………….59 3. LA PERIODICITE DES AVIS RELATIFS A LA LIBERTE D’INSTALLATION DES AVOCATS AUX CONSEILS ……………………………………………………………………………..61 B. NOUVELLES RECOMMANDATIONS …………………………………………………………..61 1. RECOMMANDATION VISANT A ELARGIR L’ACCES A LA PROFESSION ……………….61 a) L’information relative aux voies d’accès à la profession ………………… 61

b) La simplification des voies d’accès à la profession afin d’élargir le vivier de candidats potentiels …………………………………………………………………. 63 2. RECOMMANDATIONS VISANT A AMELIORER LA TRANSPARENCE ET L’OBJECTIVITE DE L’EXAMEN DES CANDIDATURES A DES OFFICES CREES ………64 a) La transparence des modalités d’examen des candidatures par la commission de classement ……………………………………………………………. 64 b) L’information actualisée sur l’état des candidatures aux offices créés ……………………………………………………………………………………………. 67 3. RECOMMANDATION VISANT A FACILITER LE DEVELOPPEMENT DES OFFICES CREES …………………………………………………………………………………………………………69 4. RECOMMANDATION RELATIVE A LA TRANSMISSION DES DONNEES …………………73 CONCLUSION …………………………………………………………………………………. 75

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Introduction 1. Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (ci-après « avocats aux Conseils ») sont des officiers ministériels nommés par le garde des Sceaux, ministre de la justice, dans un office existant, vacant ou créé. Au 1er janvier 2023, 131 avocats aux Conseils (dont 2 avocats salariés) exercent dans 70 offices. 2. Le présent avis est adopté dans le cadre des missions confiées à l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») par l’article L. 462-4-2 du code de commerce, créé par l’article 57 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (ci-après « loi CAECE »). Il porte sur la liberté d’installation des avocats aux Conseils. Il formule des recommandations en vue d’améliorer l’accès aux offices et de permettre une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants. Il établit, en outre, un bilan en matière d’accès des femmes et des hommes à ces offices. 3. L’annexe fait partie intégrante du présent avis. 4. Conformément à l’article 3 du décret du 26 février 2016 susvisé, le présent avis et les recommandations dont il est assorti seront publiés au Journal officiel de la République française (ci-après « JORF »). I. Cadre légal et réglementaire 5. Bénéficiant d’un double monopole, attaché à l’attribution par l’État de matières réservées et d’un office ministériel (A), ainsi qu’à la détention d’un certificat d’aptitude à la profession délivré à l’issue d’une formation exigeante5 (B), les avocats aux Conseils jouissent d’une liberté tarifaire (C) et sont soumis à un corpus de règles qui a connu des évolutions notables ces dernières années (D). Pour la première fois depuis 1817, la réforme opérée par la loi du 6 août 2015 précitée a permis la création de nouveaux offices d’avocats aux Conseils « [a]u vu des besoins identifiés par l’Autorité de la concurrence » dans ses avis de 2016, 2018 et 2021 (E). C’est dans ce même cadre rénové que s’inscrivent le présent avis de l’Autorité et les recommandations dont il est assorti (F). A. PRESENTATION GENERALE DE LA PROFESSION 6. Les avocats aux Conseils sont titulaires d’un office attribué par l’État. Ils disposent d’un monopole de représentation des justiciables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation pour les pourvois en cassation dans la plupart des matières, ainsi que devant le Tribunal des

5 Pour une présentation détaillée du cadre juridique et de l’organisation de la formation de la profession, voir les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 (points 9 et suivants) et n° 18-A-11 du 25 octobre 2018 (points 5 et suivants) relatifs à la liberté d’installation et à des recommandations de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. 7

conflits, ce qui représente environ 90 % de leur activité. Le reste de leur activité résulte d’interventions devant d’autres juridictions (tribunaux administratifs, cours administratives d’appel, Conseil constitutionnel, Cour européenne des droits de l’homme, Cour de justice de l’Union européenne, etc.) et de missions de conseil juridique. 7. Par dérogation aux dispositions réglementaires prévoyant la représentation obligatoire par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation et depuis le 19 février 2021, il est possible pour les « ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen autre que la France, […] habilités dans l’Etat membre ou partie où ils sont établis à représenter les parties devant la ou les juridictions suprêmes, juges de cassation, qui y consacrent à titre habituel une part substantielle de leur activité […] », d’assister ou de représenter un client devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation6. 8. Le statut des avocats aux Conseils est précisé par l’ordonnance du 10 septembre 1817 modifiée7. Par ailleurs, l’article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances, qui prévoit l’existence d’un droit de présentation au profit des officiers ministériels, s’applique aux avocats aux Conseils. 9. Si les avocats aux Conseils exercent en principe leur métier à titre libéral, il est néanmoins possible d’« exercer sa profession en qualité de salarié d’une personne physique ou d’une personne morale titulaire d’un office […] »8. Chaque office ne peut employer plus d’un avocat aux Conseils salarié9. 10. Par ailleurs, l’avocat aux Conseils libéral « peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit dans le cadre d’une entité dotée de la personnalité morale, à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant »10 (soulignement ajouté). À cet égard, les textes applicables à l’exercice de la profession d’avocat aux Conseils sous la forme juridique d’une société sont les suivants : − le décret n° 78-380 du 15 mars 1978 portant application à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles ; − la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales ; − l’ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, complétée par le décret n° 2017-794 du

6 Décret n° 2021-171 du 16 février 2021 organisant la représentation devant le Conseil d’État et la Cour de cassation par les professionnels ressortissants des États membres de l’Union européenne ou parties à l’accord sur l’Espace économique européen autres que la France et modifiant le décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 relatif aux conditions d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Voir l’article 31-2 du décret du 28 octobre 1991 précité. 7 Ordonnance du 10 septembre 1817 qui réunit, sous la dénomination d’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, l’ordre des avocats aux Conseils et le collège des avocats à la Cour de cassation, fixe irrévocablement, le nombre des titulaires, et contient des dispositions pour la discipline intérieure de l’Ordre. 8 Article 3-1 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée. 9 Alinéa 2 de l’article 3-1 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée. 10 Alinéa premier de l’article 3-2 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée. 8

5 mai 2017 relatif à la constitution, au fonctionnement et au contrôle des sociétés pluri-professionnelles d’exercice (« SPE ») de professions libérales juridiques, judiciaires et d’expertise comptable prévues au titre IV bis de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ; − le décret n° 2016-881 du 29 juin 2016 relatif à l’exercice de la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation sous forme de société autre qu’une société civile professionnelle, pris pour l’application de l’article 63 de la loi CAECE précitée. 11. L’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées, prise sur le fondement de l’article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, a pour objectif de sécuriser et simplifier le cadre juridique applicable à l’exercice en société des professions libérales réglementées. En effet, elle regroupe en un texte unique l’ensemble des textes transversaux applicables à ces professions afin d’harmoniser et de simplifier les différents dispositifs les concernant. Cette ordonnance entrera en vigueur le 1er septembre 2024. 12. Ainsi, seront abrogées les lois du 29 novembre 1966 et du 31 décembre 1990 précitées11, mais dont la substance sera reprise au sein de l’ordonnance. Les deuxième au cinquième alinéas de l’article 3-2 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée, portant sur l’exercice de la profession d’avocat aux Conseils sous la forme juridique d’une société12, sont remplacés par une rédaction, commune à plusieurs professions réglementées du droit, sur le fonctionnement des sociétés de capitaux à l’exercice libéral (SARL, SAS, SCA, etc.), désormais soumis au titre III de l’ordonnance du 8 février 2023. 13. Le nombre maximal d’associés au sein d’une société civile professionnelle d’avocats aux Conseils est fixé à quatre13. En revanche, les autres formes sociales ne connaissent pas de limitation analogue14.

11 Article 131 de l’ordonnance du 8 février 2023 précitée. 12 Ibid., 5° de l’article 131. L’article 3-2 est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque la forme juridique d’exercice est une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société par actions simplifiée ou une société en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du code de commerce, celle-ci est également soumise aux dispositions du livre III de l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées à l’exception des obligations de dénomination prévues au premier alinéa de l’article 41 de cette ordonnance qui deviennent facultatives. » 13 Article 4 du décret n° 78-380 du 15 mars 1978 précité. 14 Le titre Ier du décret n° 2016-881 du 29 juin 2016 précité ne contient pas de disposition équivalente à celle du cinquième et dernier alinéa de l’article 4 du décret n° 78-380 du 15 mars 1978 précité. La limitation à quatre associés en exercice par structure n’est par conséquent applicable : – ni aux sociétés commerciales qui sont constituées pour le seul exercice de la profession d’avocat aux Conseils ; – ni aux sociétés civiles autres que celles régies par la loi du 29 novembre 1966 et qui sont constituées à cette même fin ; – ni aux sociétés pluri- professionnelles d’exercice. La Direction des affaires civiles et du sceau (ci-après « DACS ») et la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, rédactrices du projet de décret, ont confirmé aux services d’instruction la validité de cette analyse juridique dans le cadre de l’instruction de l’avis n° 18-A-11 du 25 octobre 2018. 9

B. LA FORMATION DES AVOCATS AUX CONSEILS 14. La formation des avocats aux Conseils fait l’objet d’un règlement15 adopté par le Conseil de l’Ordre et approuvé par le garde des Sceaux. Elle est organisée par l’Institut de Formation et de Recherche des Avocats aux Conseils (ci-après « IFRAC »). Cette formation dure trois ans. Elle comprend un enseignement théorique, la participation aux travaux de la conférence du stage et des travaux de pratique professionnelle. La troisième année de formation vise à préparer les épreuves du certificat d’aptitude à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation (ci-après « CAPAC »). Contrairement aux deux premières années, la dernière année de formation n’est pas sanctionnée par un examen, mais elle donne lieu à la délivrance d’un certificat de fin de formation qui permet de s’inscrire au CAPAC16. Ce certificat de fin de formation est délivré « sur proposition du conseil d’administration » de l’IFRAC17. 15. En outre, les travaux de pratique professionnelle correspondent à un stage effectué dans le cadre d’un contrat de collaboration libérale avec un avocat aux Conseils. Il revient au directeur de l’IFRAC de demander au conseil de l’Ordre de désigner un maître de stage pour tout étudiant qui n’aurait pas trouvé de stage18. 16. L’article 1er du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 modifié relatif aux conditions d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation énumère huit conditions cumulatives. Quatre d’entre elles sont strictement exigées, à savoir : − « être français ou ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen » ; − « n’avoir pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs » ; − « n’avoir pas été l’auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation » ; − et « n’avoir pas été frappé de faillite personnelle ou de l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du code de commerce ».

15 Règlement de l’IFRAC adopté par délibération du conseil de l’Ordre des avocats aux Conseils le 9 mai 2019, approuvé par l’arrêté du 24 septembre 2020 portant approbation de la modification du règlement intérieur de l’Institut de formation et de recherche des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, après avis favorable du conseil d’administration de l’institut de formation et de recherche des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation rendu le 16 septembre 2020. 16 Cote 3292. 17 Règlement de l’IFRAC adopté le 9 mai 2019 précité, article 16. 18 Le conseil de l’Ordre doit être également être consulté en cas de modification de l’affectation du stagiaire par le président du conseil de l’Ordre (article 10 du décret du 28 octobre 1991 précité) ou pour fixer la rémunération du stagiaire en l’absence d’accord amiable (article 11), et le dossier de stage doit lui être transmis (article 13). 10

17. Quatre autres conditions font l’objet de dispenses (sauf quelques épreuves du CAPAC)19 à l’égard de certains professionnels20 dont la liste est limitativement énumérée aux articles 2 à 4 du décret précité. Il s’agit des cas suivants : − « être titulaire […] d’au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus comme équivalents pour l’accès à la profession d’avocat » ; − « avoir été inscrit pendant un an au moins au tableau d’un barreau […] » ; − « avoir suivi la formation prévue au titre II […] » ; − « avoir subi avec succès l’examen d’aptitude à la profession d’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation [CAPAC] prévu au titre III […] ». 18. Ainsi, seuls les professionnels bénéficiant des cas de dispense prévus sont admis à se présenter au CAPAC sans être titulaires du certificat de fin de formation délivré à la fin des trois ans de scolarité à l’IFRAC21 ou sans condition de diplômes ni d’inscription au barreau depuis au moins un an. 19. L’examen du CAPAC comprend trois épreuves écrites d’admissibilité, puis trois épreuves orales d’admission22 et nul ne peut se présenter plus de trois fois. En outre, les professionnels bénéficiant de dispenses pour certaines conditions d’accès à la profession peuvent, selon leur profil, être dispensés de l’ensemble ou bien d’une seule des épreuves écrites d’admissibilité23. 20. S’agissant des épreuves orales, deux d’entre elles demeurent obligatoires pour tous les candidats. Elles portent sur la réglementation professionnelle et la gestion d’un office, d’une part, et sur les règles de procédure applicables devant les hautes juridictions, d’autre part. 21. Le jury de l’examen d’aptitude à la profession d’avocat aux Conseils est composé comme suit24 : − deux conseillers d’État ; − un conseiller et un avocat général à la Cour de cassation, l’un affecté à l’une des chambres civiles et l’autre à la chambre criminelle ; − un professeur d’université, chargé d’un enseignement juridique ; − trois avocats aux Conseils.

19 Les demandes de dispense sont effectuées au moment de l’inscription au CAPAC car aucun professionnel n’est complètement dispensé de cet examen. En effet, selon son profil, il est possible d’être dispensé de l’ensemble ou bien d’une seule épreuve écrite d’admissibilité et de toutes les épreuves orales, à l’exception de deux. 20 Les professionnels pouvant bénéficier de dispenses sont, par exemple, les magistrats et anciens magistrats à la Cour de cassation ou à la Cour des comptes, les professeurs d’université chargés d’un enseignement juridique (qui disposent d’au moins 4 ans d’expérience dans cette fonction et d’un an de pratique auprès d’un avocat aux Conseils) ou bien les avocats à la Cour inscrits depuis au moins 10 ans au tableau d’un barreau (qui disposent d’un an de pratique auprès d’un avocat aux Conseils). 21 Article 17 du décret n° 91-1125 précité. 22 Arrêté du 22 août 2016 fixant le programme et les modalités de l’examen d’aptitude à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. 23 Article 17 du décret n° 91-1125 précité. 24 Décret n° 2019-820 du 2 août 2019 a modifié l’article 18 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité. 11

22. Les membres de ce jury sont désignés pour une durée de quatre ans, renouvelable une fois, par arrêté du garde des Sceaux25. 23. En outre, depuis le 1er septembre 2020, le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 relatif à la formation à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation a modifié la gouvernance et le déroulement de la formation des avocats aux Conseils. 24. Ces nouvelles dispositions confèrent une autonomie de gestion à l’IFRAC par rapport à l’Ordre26 et prévoient que l’institut est dirigé par un professeur des universités, nommé pour une durée de trois ans, renouvelable une fois par le conseil d’administration et sur proposition du conseil de l’Ordre. Il est assisté de deux directeurs adjoints, ayant la qualité d’avocat aux Conseils, et désignés par le conseil de l’Ordre. Par ailleurs, l’IFRAC est doté d’un conseil d’administration composé d’un conseiller d’État, d’un magistrat hors hiérarchie du siège ou du parquet général de la Cour de cassation, du directeur et des deux directeurs adjoints susmentionnés, ainsi que d’un représentant des étudiants. En outre, la formation demeure assurée dans les conditions définies par un règlement établi par le conseil de l’Ordre, après avis du conseil d’administration de l’IFRAC et soumis à l’approbation du garde des Sceaux. 25. Par ailleurs, depuis 2020, la formation peut être suspendue sans que l’étudiant ait à justifier d’un motif légitime pendant une durée maximum d’un an. Le président de l’Ordre et le directeur de l’IFRAC doivent être informés de cette suspension. Une demande de prolongation de la suspension peut être adressée au président de l’Ordre, qui statue après avis du directeur de l’IFRAC, et après que la personne concernée a été entendue ou appelée. La décision doit être motivée et lui être notifiée27. 26. Enfin, la radiation d’une personne admise à la formation intervient par décision du Conseil de l’Ordre, après avis du conseil d’administration de l’IFRAC. La personne radiée doit être informée du ou des motifs de la radiation28. C. LES REMUNERATIONS PERÇUES PAR L’AVOCAT AUX CONSEILS 1. DES HONORAIRES LIBRES 27. À l’inverse des autres officiers ministériels, notaires et commissaires de justice, concernés par la réforme de la liberté d’installation instaurée par la loi CAECE29, les avocats aux Conseils ne sont pas soumis à des tarifs réglementés. La rémunération des avocats aux Conseils est essentiellement constituée d’honoraires libres30, convenus entre le professionnel

25 Arrêté du 27 août 2019 portant désignation des membres du jury de l’examen d’aptitude à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. 26 Articles 7 et 7-1 du décret du 28 octobre 1991 modifié. 27 Ibid., article 14. 28 Ibid., article 15. 29 Articles 52 et 57 de la loi CAECE précitée. 30 À l’exception des rétributions versées par l’État dans le cadre de l’aide juridictionnelle. Voir infra. 12

et le client dans le cadre d’une convention d’honoraires écrite31. Cette dernière précise « le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés »32. L’avocat aux Conseils peut exiger le versement préalable de tout ou partie de ses frais et honoraires, mais il s’interdit de recourir à une procédure de recouvrement forcé de ses honoraires33. 28. De même, il n’existe pas de procédure de réclamation en matière d’honoraires au bénéfice du client comparable à celle qui existe pour les avocats à la Cour devant le bâtonnier en application des dispositions des articles 174 et suivants du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat. Néanmoins, un client contestant le montant des honoraires qui lui sont réclamés peut saisir le Président de l’Ordre des avocats aux Conseils afin que celui-ci fasse usage de ses pouvoirs de conciliation ou de modération, voire décide d’engager des poursuites disciplinaires à l’encontre d’un avocat aux Conseils ayant manqué à ses obligations déontologiques34. 29. Les honoraires doivent être fixés en fonction « de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, de sa notoriété et des diligences de celui-ci »35. Il est possible de fixer un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu, mais il est interdit de subordonner la détermination du montant total des honoraires au résultat de l’affaire36. 30. L’avocat aux Conseils n’est pas tenu de justifier du décompte des frais et débours37. De plus, les honoraires sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée. 31. Une partie des honoraires de l’avocat aux Conseils est usuellement rétrocédée aux collaborateurs de l’office au titre de leur rémunération. Cette rétrocession peut prendre la forme soit d’une rémunération mensuelle forfaitaire négociée avec l’office, soit d’une rémunération forfaitaire au dossier38. 2. L’AIDE JURIDICTIONNELLE 32. En plus de son activité libérale, l’avocat aux Conseils prête son concours, dans le cadre de charges collectives obligatoires, aux bénéficiaires de l’aide juridictionnelle. Cette aide consiste en la prise en charge par l’État de tout ou partie des frais de procédure, incluant les

31 Article 35 du décret n° 2023-146 du 1er mars 2023 relatif au code de déontologie des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et article 15 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée. 32 Article 15 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée, dans sa rédaction issue de l’article 58 de la loi CAECE. Les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à en contrôler le respect par l’article L. 511-8 du code de la consommation et disposent à cet effet des pouvoirs d’enquête conférés par le même code. 33 Points 53 et 55 du règlement général de déontologie du 5 novembre 2020. 34 Notamment les obligations de modération et de délicatesse prévues par les dispositions de l’article 35 du décret n° 2023-146 du 1er mars 2023 précité. 35 Article 15 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 précitée. 36 Ibid. 37 Point 51 du règlement général de déontologie des avocats aux Conseils. 38 Avis n° 16-A-18, point 61. 13

honoraires de l’avocat aux Conseils39. Une partie, « dont les ressources sont insuffisantes »40, et ayant recours aux services d’un avocat aux Conseils, peut en demander le bénéfice auprès des bureaux d’aide juridictionnelle près la Cour de cassation ou près le Conseil d’État. 33. Après examen du dossier, l’aide peut être accordée partiellement ou totalement, en fonction des critères définis par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique41. Ces critères comprennent principalement une condition de nationalité (ou de résidence habituelle) et une condition de ressources (revenu fiscal de référence, patrimoine mobilier et patrimoine immobilier). Les plafonds de ressources sont revalorisés chaque année42. 34. Pour l’année 2023, l’aide juridictionnelle totale est attribuée à un demandeur justifiant d’un revenu fiscal de référence inférieur ou égal à 12 271 euros43. Pour l’aide partielle, le revenu fiscal de référence du demandeur doit être inférieur ou égal à 18 404 euros. De plus, le demandeur doit également disposer d’un patrimoine mobilier ou financier inférieur ou égal à 12 271 euros ainsi que d’un patrimoine immobilier inférieur ou égal à 36 808 euros44. 35. Chaque bureau d’aide juridictionnelle compte des membres de la Cour de cassation ou du Conseil d’État (selon l’ordre juridictionnel concerné), des avocats aux Conseils, un représentant « du ministre des finances ou du ministre chargé du budget », un représentant du ministre « chargé de l’aide sociale » et un représentant des usagers45. 36. Lorsque la décision d’admission est prononcée, il appartient à l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de désigner un avocat aux Conseils46, à l’exception des cas où le bénéficiaire a déjà choisi celui par lequel il souhaite être représenté. 37. Au titre d’une aide juridictionnelle totale, les montants versés aux avocats aux Conseils, en application des articles 90 et 91 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 relatif à l’aide juridique sont les suivants : − chaque dossier devant le Conseil d’État, la Cour de cassation ou le Tribunal des conflits est rémunéré 382 euros hors taxes (HT), − en cas de demande de sursis à exécution d’une décision juridictionnelle, la rétribution est de 115 euros HT et en cas de demande adressée au juge des référés, la rétribution est de 153 euros HT, − en cas d’intervention dans la procédure de saisine pour avis du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, la rétribution est de 191 euros HT,

39 Article 31 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique. 40 Article 2 de la loi du 10 juillet 1991 précitée. 41 Articles 3 à 7 de la loi du 10 juillet 1991 précitée ainsi que les articles 2 à 11 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles. 42 Articles 3 et 5 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 précité. 43 Circulaire JUST2301654C du 17 janvier 2023. 44 Ces plafonds sont majorés en fonction de la composition du foyer fiscal. 45 Article 20 du décret du 28 décembre 2020 précité. 46 Ibid., Article 22. 14

− en cas d’intervention devant les autres juridictions, la rétribution est égale à celle qui résulte du barème prévu à l’article 86 du décret47, identique à celles des autres avocats, − en cas d’intervention dans le cadre de l’examen d’une question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d’État ou la Cour de cassation, la rétribution est de 191 euros HT, le cas échéant majorée de 382 euros HT en cas d’intervention ultérieure devant le Conseil constitutionnel48. 38. Au cours de l’instruction du présent avis, la Chancellerie a indiqué qu’une revalorisation de ces montants, inchangés depuis 1991, devrait bientôt intervenir. En effet, un projet de décret en préparation vise à augmenter de 50 % la rétribution versée aux avocats aux Conseils au titre de l’aide juridictionnelle49. 39. Il est à noter que le juge peut, sur demande de l’avocat aux Conseils, lui allouer une rétribution dont il fixe le montant pour les diligences accomplies au cours de l’instance dans les trois cas suivants : (i) extinction de l’instance pour une autre cause qu’un jugement, une transaction ou un accord intervenu dans le cadre d’une procédure participative ; (ii) radiation ou retrait du rôle ; et (iii) non-lieu ou désistement devant les juridictions administratives50. D. LES EVOLUTIONS RECENTES EN MATIERE DE DISCIPLINE ET DE DEONTOLOGIE 40. Dans son rapport du 21 octobre 2020 sur la discipline des professions du droit et du chiffre51, l’inspection générale de la justice (ci-après « IGJ ») a dressé un panorama général du régime disciplinaire des professions du droit et du chiffre. Elle constate que la diversité des textes applicables en matière de déontologie et de discipline est « source de confusion »52 et plaide, partant, en faveur d’une refonte du dispositif juridique actuel. 41. Sur la base des constats et des recommandations de la mission de l’IGJ, le Gouvernement a souhaité engager une réforme du cadre légal et réglementaire de la déontologie et de la discipline des professions du droit53. Le titre V de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire constitue la traduction de ce souhait en matière de déontologie et de discipline des officiers ministériels et des avocats.

47 Ibid., Article 86 : « La contribution de l’Etat à la rétribution des avocats qui prêtent leur concours au bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale ou de l’aide à l’intervention de l’avocat au titre de l’article 11-1 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée ou qui interviennent en matière juridictionnelle au titre de l’article 19-1 de la même loi est déterminée par le produit de l’unité de valeur prévue par la loi de finances (UV) et des coefficients, le cas échéant majorés, fixés dans les tableaux figurant en annexe I du présent décret et du taux d’admission à l’aide juridictionnelle » (soulignement ajouté). 48 Ibid., 2° de l’article 91. 49 Cote 3183. 50 Article 93-1 du décret du 28 décembre 2020 précité, créé par l’article 12 du décret n° 2021-810 du 24 juin 2021 portant diverses dispositions en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles. Anciennement, l’article 93 du même décret. 51 Rapport de la « mission sur la discipline des professions du droit et du chiffre », Inspection générale de la justice, octobre 2020, rapport n° 074-20. 52 Rapport IGJ précité, page 3. 53 Projet de loi pour la confiance en l’institution judiciaire, n° 4091, déposé le 14 avril 2021. 15

42. Le cadre de la discipline des officiers ministériels est décliné autour de quatre textes formant un corpus juridique unique applicable en matière de déontologie et de discipline54. La surveillance des officiers ministériels est désormais confiée au procureur général, à l’exception des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation compte tenu de leur statut spécifique et de leur rôle auprès de ces juridictions55. En outre, de nouvelles juridictions disciplinaires, présidées par un magistrat, sont créées et disposent de services d’enquête indépendants. Enfin, la loi précitée du 22 décembre 2021 investit les instances de chaque profession de pouvoirs préventifs destinés à mettre en conformité l’action du professionnel avec ses obligations. Un collège de déontologie, chargé notamment de participer à la rédaction d’un code de déontologie, est placé auprès de l’instance nationale de chaque profession. 43. S’agissant des règles déontologiques des officiers ministériels, compte tenu des spécificités de chaque profession, le législateur a fait le choix de laisser à l’instance nationale de chaque profession le soin de les préparer56. Elles se composent d’un code de déontologie et d’un ensemble de règles professionnelles, qui précisent les dispositions du code. Le code de déontologie des avocats aux Conseils a récemment été adopté par le décret n° 2023-146 du 1er mars 202357. Il entrera en vigueur à partir du 2 mai 2023, le temps pour l’Ordre d’adopter, par la voie d’un règlement professionnel, les prochaines règles professionnelles applicables à la profession. Ces deux documents reprennent quasiment à droit constant le règlement général de déontologie des avocats aux Conseils, actuellement en vigueur, du 5 novembre 202058.

54 L’ordonnance n° 2022-544 du 13 avril 2022 relative à la déontologie et à la discipline des officiers ministériels ; le décret n° 2022-545 du 13 avril 2022 relatif aux collèges de déontologie des officiers ministériels ; le décret n° 2022-900 du 17 juin 2022 relatif à la déontologie et à la discipline des officiers ministériels ; l’arrêté du 22 avril 2022 désignant les chambres de discipline instituées en application de l’article 11 de l’ordonnance n° 2022-544 du 13 avril 2022 relative à la déontologie et à la discipline des officiers ministériels. 55 Concernant les avocats aux Conseils, l’article 9 de l’ordonnance du 13 avril 2022 précitée prévoit que selon que les faits en cause ont trait aux fonctions exercées devant le Tribunal des conflits, les juridictions de l’ordre administratif ou les juridictions de l’ordre judiciaire, le pouvoir disciplinaire sera exercé par le vice-président du Conseil d’État ou par le Premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette Cour. 56 L’article 2 de l’ordonnance du 13 avril 2022 précitée dispose qu’un « […] code de déontologie propre à chaque profession est préparé par son instance nationale et édicté par décret en Conseil d’État. Ce code énonce les principes et devoirs professionnels permettant le bon exercice des fonctions et s’applique en toutes circonstances à ces professionnels dans leurs relations avec le public, les clients, les services publics, leurs confrères et les membres des autres professions ». 57 Le projet de décret portant code de déontologie des avocats aux Conseils a été soumis à l’examen de l’Autorité, qui a rendu un avis le 10 février 2023 (avis n° 23-A-02). 58 Voir l’avis n° 23-A-02 précité, points 36 à 47. 16

E. LES MODALITES D’INSTALLATION ET LES PRECEDENTS AVIS DE L’AUTORITE 1. LE CADRE APPLICABLE AUX INSTALLATIONS DANS LES OFFICES CREES a) Une liberté d’installation régulée 44. Afin d’assouplir les conditions d’installation des avocats aux Conseils, l’Autorité a pour mission d’identifier le nombre de créations d’offices « nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l’évolution du contentieux devant ces deux juridictions »59. 45. Comme pour les autres officiers ministériels, l’objectif est de permettre « une augmentation progressive du nombre d’offices à créer », afin d’ouvrir l’accès à la profession sans bouleverser les conditions d’activité des offices existants60. 46. Le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 portant définition des critères prévus pour l’application de l’article L. 462-4-2 du code de commerce a précisé, en son article 2, les critères qui permettent à l’Autorité d’évaluer le niveau et les perspectives d’évolution de la demande et de l’offre, afin de déterminer le nombre de créations d’offices nécessaire pour assurer une offre de services satisfaisante. b) Les conditions de nomination dans les offices créés 47. Le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation définit de nouvelles conditions de nomination des avocats aux Conseils et modifie en conséquence les articles 24 à 29 du décret n° 91-1125 précité. 48. Les candidats remplissant les conditions générales d’aptitude à la profession d’avocat aux Conseils peuvent déposer auprès du garde des Sceaux leur demande de nomination dans un délai de deux mois à compter de la publication des recommandations de l’Autorité61. Depuis 2016, ces recommandations sont établies pour une période biennale, en application de l’article L. 462-4-2 du code de commerce. 49. Le garde des Sceaux recueille, pour chaque candidature, l’avis motivé du vice-président du Conseil d’État, du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette cour. Il peut également solliciter un avis motivé du Conseil de l’Ordre « sur l’honorabilité et sur les capacités professionnelles de l’intéressé ainsi que sur ses possibilités financières au regard des engagements contractés »62.

59 Article L. 462-4-2 du code de commerce. 60 Idem. 61 Article 25 du décret n° 91-1125 précité. 62 Article 26 du décret n° 91-1125 précité. 17

50. Une commission est chargée d’examiner les candidatures et de les classer par ordre de préférence63. Cette commission est composée de cinq membres64, nommés par le garde des Sceaux pour une durée de trois ans, renouvelable une fois65 : − le directeur des affaires civiles et du Sceau ou son représentant ; − un conseiller d’État, désigné sur proposition du vice-président du Conseil d’État ; − un conseiller à la Cour de cassation, désigné sur proposition du premier président de la Cour de cassation ; − un avocat général à la Cour de cassation, désigné sur proposition du procureur général près la Cour de cassation ; − un avocat aux Conseils, désigné sur proposition du Conseil de l’Ordre. 51. Les nominations sont faites au choix par le garde des Sceaux, après avis de cette commission66. 52. Les avocats aux Conseils déjà installés peuvent postuler à la création d’un nouvel office, mais le décret prévoit, dans ce cas, que leur demande de nomination doit être accompagnée d’une demande de démission (pour un avocat exerçant à titre individuel) ou de retrait (pour un avocat associé), sous condition suspensive de nomination dans un nouvel office. Leur nomination dans ce nouvel office n’interviendra, le cas échéant, qu’après ou concomitamment à leur démission ou retrait67. 2. LES PRECEDENTS AVIS DE L’AUTORITE ET LES OFFICES CREES a) Les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 et n° 18-A-11 du 25 octobre 2018 53. Les 10 octobre 2016 et 25 octobre 2018, l’Autorité a respectivement rendu deux avis sur la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, publiés le 1er novembre 2016 et le 1er novembre 2018 au JORF. 54. Elle constatait, dans ces deux avis, une situation économique très favorable des offices existants. À l’appui de ce constat, elle soulignait qu’ils bénéficiaient d’une organisation flexible grâce au recours massif à des collaborateurs externes pour traiter les dossiers et à la liberté tarifaire. En outre, l’activité des juridictions suprêmes était globalement stable. 55. En conséquence, l’Autorité a recommandé la création de quatre offices sur la période courant jusqu’au 30 octobre 2018 et de quatre autres sur la période courant jusqu’au 30 octobre 2020. Ainsi, sur la période 2016-2020, ses recommandations ont porté le nombre d’offices d’avocats aux Conseils de 60 à 68.

63 Article 27 du décret n° 91-1125 précité. 64 Arrêté du 1er octobre 2020 portant désignation du président et des membres de la commission instituée à l’article 27 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 modifié relatif aux conditions d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. 65 Article 28 du décret n° 91-1125 précité. 66 Article 27 du décret n° 91-1125 précité. 67 Article 24 du décret n° 91-1125 précité. 18

b) L’avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021 56. Dans son troisième avis rendu le 23 mars 2021, publié le 9 avril 2021 au JORF, l’Autorité a recommandé la création de deux offices supplémentaires, sur la période courant jusqu’au 8 avril 2023, portant ainsi le nombre d’offices d’avocats aux Conseils à 70. 57. L’Autorité a relevé, du point de vue de l’offre, que malgré une croissance significative du nombre d’offices et de professionnels depuis 2017, les résultats financiers de la profession sur la période 2015-2019 demeuraient particulièrement élevés. En 2019, le taux de marge moyen était de 44 % et le bénéfice moyen par associé d’un peu plus de 0,5 million d’euros par an. 58. En outre, les offices créés en 2017 se sont développés rapidement. Leur taux de résultat moyen est passé de 51 % à 59 % entre 2017 et 2019. Toutefois, l’Autorité a rappelé que la concentration des affaires générant des chiffres d’affaires élevés et récurrents auprès des offices bien établis pourrait limiter les perspectives de croissance des nouveaux installés à moyen terme. 59. S’agissant de la crise sanitaire, l’Autorité a constaté un impact certain sur l’activité des avocats aux Conseils, notamment du fait de la baisse d’activité de la Cour de cassation. Si, en mars 2021, les conséquences de la situation sanitaire apparaissaient relativement plus limitées que sur les autres professions du droit étudiées par l’Autorité (notaires et commissaires de justice), l’évolution de l’épidémie et des perturbations engendrées demeuraient largement incertaines. 60. En outre, l’Autorité a souligné que, structurellement, les atouts dont jouissent les avocats aux Conseils, notamment le recours récurrent aux collaborateurs extérieurs ou encore la liberté tarifaire, leur ont permis de maintenir un haut niveau de rentabilité. 61. Enfin, les conséquences incertaines de la crise sanitaire à moyen terme, la faiblesse des effectifs de candidats à l’installation et la récente baisse des affaires enregistrées devant la Cour de cassation ont conduit l’Autorité à retenir une approche prudente dans ses recommandations. 62. Un arrêté du garde des Sceaux du 20 avril 2021 a créé deux nouveaux offices68. Par deux arrêtés du 25 août 2021, ces offices ont été attribués à un professionnel exerçant à titre individuel et à une société civile professionnelle comptant deux associés. 63. Ainsi, trois nouveaux professionnels ont pu accéder à l’exercice libéral de la profession au cours de la période 2020-2022. Au total, ce sont treize avocats aux Conseils qui ont pu accéder à l’exercice libéral de leur profession dans un office créé en application de la loi CAECE69. F. LE PRESENT AVIS ET LA CONSULTATION PUBLIQUE 64. L’article L. 462-4-2 du code de commerce dispose que : « L’Autorité de la concurrence rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation.

68 Arrêté du 20 avril 2021 portant création de deux offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. 69 Il convient de noter qu’une associée supplémentaire a été nommée dans un office existant par arrêté du garde des Sceaux du 1er février 2021. 19

Elle fait toutes recommandations en vue d’améliorer l’accès aux offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation dans la perspective d’augmenter de façon progressive le nombre de ces offices. Elle établit, en outre, un bilan en matière d’accès des femmes et des hommes à ces offices. Ces recommandations sont rendues publiques au moins tous les deux ans. À cet effet, elle identifie le nombre de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation qui apparaissent nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l’évolution du contentieux devant ces deux juridictions. Les recommandations relatives au nombre de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation permettent une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants. L’ouverture d’une procédure sur le fondement du présent article est rendue publique dans un délai de cinq jours à compter de la date de cette ouverture, afin de permettre aux associations de défense des consommateurs agréées au niveau national pour ester en justice, au conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, ainsi qu’à toute personne remplissant les conditions de nationalité, d’aptitude, d’honorabilité, d’expérience et d’assurance requises pour être nommée par le ministre de la justice en qualité d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, d’adresser à l’Autorité de la concurrence leurs observations. Lorsque l’Autorité de la concurrence délibère au titre du présent article, son collège comprend deux personnalités qualifiées nommées par décret pour une durée de trois ans non renouvelable. » 65. En application de cet article, il appartient donc à l’Autorité d’élaborer un nouvel avis sur la liberté d’installation des avocats aux Conseils et de réviser ses recommandations en matière de création d’offices. 66. Cette procédure de révision a été engagée le 14 septembre 2022, date de lancement par l’Autorité d’une consultation publique pour recueillir les observations des tiers intéressés. Les avocats aux Conseils, leur Ordre, leurs associations, groupements et syndicats professionnels, les personnes remplissant les conditions pour exercer cette profession et les associations de consommateurs agréées ont été invités à répondre à un questionnaire en ligne. 67. Au total, 33 contributions complètes ont été reçues par l’Autorité (contre 23 en 2020, 34 en 2018 et 12 en 2016), dont 28 provenant d’avocats aux Conseils libéraux (4 d’entre eux sont des professionnels nommés dans le cadre de la loi CAECE). De plus, trois collaborateurs d’offices d’avocats aux Conseils ont participé à la présente consultation publique, dont un est titulaire du CAPAC. Une synthèse des observations reçues figure en annexe. II. État des lieux de l’offre et de la demande 68. À la suite du repli majeur de l’activité entraîné en 2020 par la pandémie de Covid-19, l’économie française a rattrapé son niveau d’avant-crise en 2021. Elle a alors été touchée par 20

les conséquences de l’invasion de l’Ukraine et en particulier par une montée de l’inflation qui perdure à l’heure actuelle (A). Les évolutions de l’offre (B) et de la demande (C) des prestations rendues par les avocats aux Conseils, que l’Autorité prend en compte pour identifier le nombre de créations d’offices nécessaires, sont donc examinées à l’aune de ce contexte particulier. Si l’impact négatif de la crise sanitaire sur l’activité de la profession a été relativement limité, ces professionnels bénéficiant d’une grande flexibilité dans leur organisation et la fixation de leurs honoraires, ils font face à une demande en baisse devant la Cour de cassation et, depuis très récemment, devant le Conseil d’État. A. ÉVOLUTION DE LA SITUATION ECONOMIQUE ET SANITAIRE DEPUIS 2021 1. LA FIN DES RESTRICTIONS SANITAIRES ET LA REPRISE DE L’ACTIVITE ECONOMIQUE 69. Depuis 2021, les mesures de restriction sanitaire ont été progressivement assouplies70, jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire le 1er août 202271 et, le 30 juin 2022, des principales mesures de soutien aux entreprises. En 2021, l’économie française a retrouvé son niveau d’avant-crise et le PIB a crû de 7 %72. L’année suivante a été marquée par un ralentissement de la croissance économique sous l’effet de l’incertitude créée par l’invasion de l’Ukraine et de la hausse des prix de l’énergie et de l’alimentation. 70. Après une baisse de l’ordre de 35 % entre janvier et avril 2020, l’indice de chiffre d’affaires des professions juridiques est progressivement remonté et a dépassé son niveau d’avant-crise dès l’automne 202073. En décembre 2020, il était supérieur de 5,9 % par rapport à décembre 2019. En 2021 et 2022, cet indice a renoué avec la tendance à la hausse observée depuis 2015. L’indice moyen de chiffre d’affaires 2022 serait en hausse de 15,5 % par rapport à celui de 2019.

70 La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoit, par exemple : la suppression des attestations de déplacements en journée et l’autorisation des déplacements inter-régionaux autorisés à partir du 3 mai 2021, la réouverture des commerces et de nombreux lieux de divertissement à partir du 19 mai 2021, le décalage du couvre-feu à 21 heures à partir du 19 mai 2021, puis à 23 heures à partir du 9 juin 2021 et, enfin, sa levée à partir du 20 juin 2021. 71 Voir la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire et la loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19. 72 Banque de France, Rapport annuel 2021, p. 9. 73 Insee, Indice de chiffre d’affaires – Activités juridiques (NAF rév. 2, niv. groupe poste 69.1), 28 février 2023. 21

Figure 1 – Indice de chiffre d’affaires des activités juridiques 160 140 120 100 80 60 40

Notes : Base 100 en janvier 2015. Les données concernant 2021 et 2022 ne sont pas définitives. Source : Insee, 28 février 2023 71. En outre, selon une étude Xerfi, la consommation des ménages en services juridiques et comptables aurait augmenté de 13,9 % en 2021, puis légèrement baissé en 2022 (-2,2 %) et demeurerait donc à un niveau élevé74. 2. L’ECONOMIE FRANÇAISE TOUCHEE PAR UNE ACCELERATION DE L’INFLATION 72. Dans le sillage de la crise sanitaire, des tensions sur les prix sont apparues en 2021 (prix de l’énergie, des produits manufacturés et des services notamment) et le taux d’inflation annuel moyen a atteint 1,6 %75. En 2022, les conséquences de la guerre en Ukraine ont amplifié l’inflation (prix de l’énergie et de l’alimentation notamment), qui s’est établie en taux annuel au niveau historique de 5,2 %76. 73. Tout en rappelant que de fortes incertitudes pèsent sur l’évolution de la conjoncture économique en 2023, la Banque de France prévoit que l’inflation pourrait atteindre un pic cette année et décroître à partir de 2024. De façon générale, elle anticipe un ralentissement de l’économie marqué en 2023, avec une croissance du PIB comprise entre – 0,3 % et + 0,8 %, et une reprise progressive à partir de 2024 (autour de 1,2 % de croissance en 2024 et 1,8 % en 2025)77.

74 Xerfi, l’activité des professions juridiques, décembre 2022, p. 53. Le niveau de consommation pour l’année 2022 correspond à une estimation. 75 Indice des prix à la consommation. Insee, Informations rapides, n° 10, 14 janvier 2022. 76 Indice des prix à la consommation. Insee, Taux d’inflation, Données annuelles de 1991 à 2022, 13 janvier 2023. 77 Banque de France, Projections macroéconomiques, 17 décembre 2022, p.3. 22

B. ÉTAT DES LIEUX DE L’OFFRE 74. Sur la période 2017-2021, malgré la création de 10 nouveaux offices d’avocats aux Conseils, le marché reste très concentré et la performance économique des offices globalement très bonne. 1. ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PROFESSIONNELS a) La croissance du nombre de professionnels 75. Après une longue stagnation de ses effectifs (inchangés à 60 de 1816 à 1978), la profession a connu une progression significative depuis 1978. Fin 2022, il y avait 131 avocats aux Conseils, dont 2 avocats aux Conseils salariés. Figure 2 – Évolution du nombre d’avocats aux Conseils 135 131 130 127 124 125 125 122 119 120 115 111 112 108 110 104 105 102 98 99 100 95 90 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 76. Ils exercent au sein de 70 offices, dont 43 SCP, 13 entreprises individuelles, 10 SARL, 3 SAS et 1 EURL. Aucun office n’est vacant78. La part des offices individuels est passée de 36 % en 2017 à 44 % en 2022, du fait des créations d’offices. Dans le même temps, la part des offices comptant 3 ou 4 associés a également augmenté (de 20 % à 26 %), tandis que celle des offices de 2 associés a baissé (de 44 % à 30 %). b) Le vivier traditionnel de candidats potentiels à l’installation reste limité 77. Selon les données communiquées par l’Ordre79, une dizaine de titulaires du CAPAC n’exerçaient pas la profession d’avocat aux Conseils à titre libéral au 27 décembre 2022 (ils étaient avocats aux Conseils salariés, collaborateurs d’offices et avocats à la Cour). Parmi eux, trois ont abandonné le projet de devenir avocat aux Conseils libéral, un a été

78 Cote 1566. 79 Cotes 335 et 1565. 23

nommé associé en janvier 2023, tandis que les autres (au moins six) sont susceptibles de vouloir accéder à l’exercice libéral de la profession à court ou moyen terme. 78. Par ailleurs, le nombre annuel de nouveaux titulaires du CAPAC reste faible. Il était de 2 en 2021, de 3 en 2022 et de 5 au maximum au cours des dix dernières années. En outre, le taux de réussite moyen a baissé depuis l’entrée en vigueur de la réforme : il est passé de 42 % sur la période 2012-2016 à 32 % sur la période 2017-2021. Tableau 1 – Nombre annuel de candidats et personnes reçues au CAPAC

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par les services d’instruction 79. De plus, le nombre d’inscrits en première année de l’IFRAC est variable dans le temps (voir le Tableau 2 ci-dessous). De plus, selon les données transmises par l’Ordre, les taux de réussite aux examens des deux premières années sont élevés et assez constants (supérieurs à 80 % en moyenne)80. Enfin, le certificat de fin de formation est délivré à l’ensemble des étudiants ayant satisfait à l’ensemble de leurs obligations (en matière de stage par exemple)81. La sélectivité de la formation d’avocat aux Conseils vient donc essentiellement de l’obtention du CAPAC.

80 Cote 3292. 81 Cote 476. 24

Tableau 2 – Nombre annuel d’inscrits à l’IFRAC

* Détenteurs du certificat de fin de formation.

Source : Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation 80. Pour la période 2023-2025, le vivier de candidats susceptibles de postuler dans un office créé est composé à la fois des titulaires du CAPAC identifiés ci-dessus (au moins 6) et des futurs titulaires de ce diplôme. Ces derniers pourraient venir grossir le vivier d’une dizaine de nouveaux titulaires d’ici à 2025, si la moyenne des nouveaux titulaires observée depuis 2017 se maintenait. Compte tenu de l’augmentation du nombre d’inscrits en première année sur la période récente (notamment entre 2019 et 2022), le nombre annuel de titulaires retenu précédemment pourrait être sous-estimé. 81. Une étude communiquée par l’Ordre82 estime, pour sa part, que la période 2023-2025 connaîtrait « 9 candidats titulaires du CAPAC prêts à faire leur entrée sur le marché (dont les tout derniers titularisés en fin d’année 2022), auxquels on peut ajouter les 2 titulaires du CAPAC antérieurement diplômés et ayant pour projet d’intégrer la profession »83. Le nombre de nouveaux titulaires du CAPAC (9 personnes sur la période 2023-2025) a été évalué à partir de plusieurs hypothèses telles que, par exemple, une période de 2 ans de préparation du CAPAC après la sortie de l’IFRAC84 et une entrée dans la profession 2 ans après avoir obtenu le CAPAC85. De plus, le taux de sélectivité combiné de la formation (de la première année au CAPAC) utilisé est de 35 %86.

82 Cette étude, transmise par l’Ordre le 3 février 2023, a été réalisée par le cabinet Deloitte à la demande de l’Ordre des avocats aux Conseils. Cotes 3188 et suivantes. 83 Cote 3211 . 84 Selon l’Ordre des avocats aux Conseils, après l’obtention du certificat de fin de formation de l’IFRAC, les candidats aux CAPAC préparent généralement l’examen pendant un à deux ans, « établissant ainsi la durée totale de formation de 4 à 5 ans ». 85 Selon l’étude, ce choix vient d’une analyse des données réelles qui « montre une durée moyenne de 2,2 ans entre l’obtention du CAPAC et l’inscription à l’Ordre des avocats sur la période 2016 – 2020 ». 86 Selon l’étude, ce taux correspond à la moyenne, sur la période 2014-2022, des ratios « entre le nombre de personnes se présentant à l’examen de première année à l’IFRAC et le nombre d’admis au CAPAC cinq ans 25

82. Par ailleurs, s’agissant de la part du vivier constituée des personnes qui sont déjà titulaires du CAPAC, l’étude exclut notamment les avocats aux Conseils salariés, qui pourraient souhaiter accéder à l’exercice libéral de la profession (ils n’étaient toutefois que 2 fin 2022). 83. Il résulte de ce qui précède que le vivier actuel de candidats potentiels à la nomination dans un office créé ou existant serait compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025. c) Le renouvellement des professionnels en place 84. Selon l’Ordre des avocats aux Conseils, la moyenne d’âge de départ à la retraite de la profession s’établirait à 69 ans87, dans un contexte où il n’existe pas de limite d’âge pour exercer la profession. Or, fin 2022, 40 % des avocats aux Conseils libéraux (hors salariés) avaient plus de 55 ans et près de 20 % avaient plus de 65 ans, dont 17 avaient 69 ans ou plus (soit 13 % des professionnels). Figure 3 – Répartition par âge des avocats aux Conseils libéraux (hors salariés) en décembre 2022 30 28 25 22 20 15 15 15 13 11 12 10 7 5 3 1 1 1 0 5] 0] 5] 0] 5] 0] 5] 0] 5] 0] 5] 0] 3 4 4 5 5 6 6 7 7 8 8 9 [30 ; [36 ; [41 ; [46 ; [51 ; [56 ; [61 ; [66 ; [71 ; [76 ; [81 ; [86 ;

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 85. Dans les années à venir, le vivier de candidats précédemment identifié pourrait donc être mobilisé pour compenser les départs en retraite, plus que pour accroître l’offre de service. En outre, compte tenu de la faiblesse du vivier actuel, certains avocats pourraient être incités à retarder leur départ en retraite, faute de repreneur.

plus tard. Ce taux de sélection prend ainsi en compte les candidats passant le CAPAC pour la deuxième ou troisième fois à la suite d’échecs précédents ». 87 Cote 3212. 26

2. L’EVOLUTION DE L’ACTIVITE ET DU NIVEAU DE REVENU DES PROFESSIONNELS a) Les résultats financiers par office et par avocat libéral 86. Les données économiques transmises par les offices d’avocats aux Conseils confirment la situation économique très confortable des titulaires et associés d’un office, déjà constatée dans les précédents avis de l’Autorité88. Tableau 3 – Évolution de la situation économique de la profession entre 2017 et 2021

* En 2019, deux avocats aux Conseils ont été nommés dans des offices créés en décembre. N’ayant pas exercé cette année-là, ils ne sont pas pris en compte dans la détermination du chiffre d’affaires et du bénéfice par office et par avocat libéral. Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 87. Sur la période 2017-2021, le chiffre d’affaires moyen par avocat libéral est de 1,11 million d’euros (mais de 1,18 million d’euros hors offices créés depuis 2017), contre 1,24 million d’euros sur 2013-2017. Après une relative stabilité du chiffre d’affaires total de la profession sur la période 2017-2019 (- 3,2 % en 2018 et + 1,3 % en 2019), la crise sanitaire a entraîné une diminution de 10,5 % de cet indicateur en 2020, qui n’a été que partiellement rattrapée en 2021 (+ 6,5 %). 88. En revanche, le taux de marge de la profession est demeuré stable et élevé depuis 2017 : il est passé de 43 % en 2017 à 42 % en 2021. Sur cette période, le bénéfice moyen par avocat libéral est de 470 068 euros (mais de 498 556 euros hors offices créés récemment), contre 519 207 euros sur 2013-201789. 89. À titre de comparaison, l’objectif de taux de résultat moyen dont il est tenu compte dans la détermination de la « rémunération raisonnable », qui fonde depuis 2015 la régulation des tarifs d’autres professions partageant avec les avocats aux Conseils le statut d’officier

88 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021, points 125 et suivants, avis n° 18-A-11 du 25 octobre 2018, points 40 et suivants. 89 Avis n° 18-A-11 précité, point 41. 27

ministériel (commissaires de justice, greffiers de tribunal de commerce et notaires), est déterminé à partir d’un taux de référence égal à 20 %, qui peut être modulé à la hausse dans la limite d’un coefficient de 1,6 pour tenir compte des évolutions et des spécificités de la distribution des revenus au sein de chaque profession90. Ainsi, un objectif de taux de résultat moyen compris91 entre 20 % et 32 % permet aux professions concernées de dégager une rémunération « raisonnable » (soit 10 à 20 points de pourcentage de moins que le taux observé dans la profession d’avocat aux Conseils). 90. Par ailleurs, les disparités au sein de la profession ont augmenté depuis le début de la réforme. En effet, le rapport entre le dernier décile et le premier décile est passé de 5,7 sur la période 2013-2017 à 9,6 sur la période 2017-2021 pour le chiffre d’affaires moyen par avocat aux Conseils. L’écart s’est moins creusé s’agissant du bénéfice moyen par professionnel, pour lequel le rapport interdéciles est passé de 7,5 à 8,1. Tableau 4 – Répartition par décile du chiffre d’affaires et du bénéfice moyens par professionnel libéral sur la période 2017-2021

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 91. Cette augmentation des écarts de performance économique est en partie liée à la création de nouveaux offices. En effet, entre les périodes 2013-2017 et 2017-2021, les rapports interdéciles du nombre d’affaires par associé et du bénéfice par associé des offices créés avant 2017 sont restés relativement stables. S’agissant du chiffre d’affaires par associé, le rapport interdéciles des offices créés avant 2017 a bien moins augmenté que celui de l’ensemble des offices. Cet état de fait, qui était prévisible, n’est toutefois pas préoccupant,

90 Article L. 444-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ; article R. 444-7 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2020-179 du 28 février 2020 relatif aux tarifs réglementés applicables à certains professionnels du droit ; avis de l’Autorité de la concurrence n° 20-A-03 du 14 février 2020 relatif à un projet de décret modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du code de commerce. 91 Par arrêtés du 28 février 2020 fixant respectivement les tarifs réglementés des commissaires-priseurs judiciaires (NOR : ECOC2003883A), notaires (NOR : ECOC2003886A), greffiers des tribunaux de commerce (NOR : ECOC2003882A) et des huissiers de justice (NOR : ECOC2003885A), l’objectif de taux de résultat moyen a ainsi été respectivement fixé à 29 %, 30 %, 30 % et 31,7 % pour ces différentes professions. 28

dans la mesure où les offices récemment créés ont des résultats économiques certes inférieurs, mais en forte croissance (voir l’analyse ci-après). 92. S’agissant des offices disposant de 3 ou 4 associés, ils étaient 13 en 2017 et 15 en 2021. Il convient de relever qu’un de ces 15 offices a été créé depuis 2017. Sur la période 2017-2021, ils réalisent en moyenne 1,5 million d’euros de chiffre d’affaires par associé et 600 000 euros de bénéfice par associé. Leurs associés font donc partie des 25 % d’avocats aux Conseils pour lesquels ces paramètres sont les plus élevés. En outre, en 2021, ils représentaient 37 % de l’ensemble des avocats aux Conseils libéraux et ont réalisé 48 % du chiffre d’affaires total de la profession. 93. De façon générale, comme dans le passé, on peut constater un dualisme entre, d’un côté un nombre réduit d’offices réalisant un chiffre d’affaires très élevé et, de l’autre, un grand nombre d’offices aux résultats proches de la médiane (autour de 700 000 euros sur 2017-2021).

Figure 4 – Distribution du chiffre d’affaires par associé dans les offices 30% 29% 27% 27% 25% 19% 20% 20% 14% 16% 15% 13% 10% 6% 6% 4% 4% 5% 2% 1% 0% 1% 2% 2% 3% 0% 1% 3% 0% 2013-2017 2017-2021

Lecture : sur la période de 2019-2021, le chiffre d’affaires annuel moyen par associé est inférieur à 400 000 € dans 26 % des offices. Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 94. En conséquence, malgré l’intégration des résultats des offices nouvellement créés et l’impact de la crise sanitaire, les performances économiques de la profession sont toujours très élevées. Comme le relèvent les avis précédents de l’Autorité92, ces résultats se distinguent des autres activités juridiques exercées dans un cadre libéral. À titre illustratif, sur la période 2015-2019, le chiffre d’affaires moyen par notaire libéral dépassait 1 million d’euros pour seulement 20 % de la profession93, contre 40 % pour les avocats aux Conseils94.

92 Avis n° 21-A-02 précité, point 129 et avis n° 18-A-11 précité, point 41. 93 Avis n° 21-A-04 du 28 avril 2021 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte révisée des zones d’implantation, assortie de recommandations sur le rythme de création de nouveaux offices notariaux, page 30. 94 Avis n° 21-A-02 précité, page 33. 29

b) L’activité, la rentabilité et l’organisation des avocats aux Conseils Une activité prédominante sur des dossiers en monopole 95. Alors que les avocats aux Conseils ont la possibilité de représenter leurs clients devant d’autres juridictions que le Conseil d’État ou la Cour de cassation (juridictions européennes, Conseil constitutionnel mais également tribunaux administratifs et cours administratives d’appel) ou d’exercer des prestations de conseil, leur activité demeure très concentrée dans le champ du monopole. 96. Entre 2017 et 2021, la part des activités en monopole est restée stable dans l’activité des avocats aux Conseils, autour de 90 %95. Elles assurent aux offices un flux d’affaires régulier et, par suite, des revenus importants. 97. S’agissant de la répartition du nombre de dossiers traités par juridiction, on observe une légère augmentation de la part des affaires portées devant le Conseil d’État au cours des 5 dernières années, au regard des affaires portées devant la Cour de cassation en matière civile. Néanmoins, cette dernière activité est toujours largement dominante et représente près des deux tiers de l’ensemble des affaires traitées par les offices en 2021. Figure 5 – Proportion des affaires par juridiction (2017-2021) 2,4% 2,9% 2,9% 2,6% 2,3% 100% 4,8% 6,1% 5,5% 4,7% 4,4% 90% 7,6% 8,2% 8,6% 8,6% 9,1% 80% 70% 60% 50% 69,7% 65,6% 63,6% 64,5% 65,4% 40% 30% 20% 10% 15,5% 17,2% 19,4% 19,6% 18,8% 0% 2017 2018 2019 2020 2021 Conseil d’État Cour de cassation – civil Cour de cassation – pénal Autres juridictions Dossiers hors procédure

Note : Certains offices n’ayant pas pu fournir la ventilation de leurs dossiers par juridiction, les statistiques ont été calculées à partir des données d’environ 80 % des offices en 2017, 60 % en 2018 et 2019 et 80 % en 2020 et 2021.

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 98. La crise sanitaire ne semble pas avoir eu de répercussion durable sur le nombre de dossiers traités par les avocats aux Conseils. En effet, pour les offices pour lesquels les données sont disponibles sur l’ensemble de la période (soit 33 offices), le nombre total de dossiers traités aurait baissé d’environ 16 % en 2020, puis rebondi en 2021 de sorte que la baisse enregistrée sur 2019-2021 ne serait que de 3 %. En outre, la plus forte diminution observée en 2020 concernerait les dossiers devant la Cour de cassation, ce qui est confirmé tant par les données

95 Certains offices n’ayant pas été en capacité de fournir la ventilation de leur chiffre d’affaires, les statistiques ont été calculées à partir des données d’environ 80 % des offices en 2017, 60 % en 2019 et 80 % en 2021. 30

publiées par les juridictions que par les déclarations recueillies dans le cadre de la consultation publique96. Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l’activité juridictionnelle 99. La rémunération moyenne par dossier sur la période 2017-2021 est de 3 019 euros (contre 2 939 euros sur la période quinquennale précédente)97. Néanmoins, cette moyenne englobe une certaine hétérogénéité entre les affaires, en fonction notamment de leur complexité. Les montants perçus peuvent ainsi varier entre 382 euros pour un dossier d’aide juridictionnelle (cf. point 37) et plusieurs dizaines de milliers d’euros pour un dossier complexe à forts enjeux financiers. 100. De plus, les honoraires moyens par dossier varient selon les offices. Ainsi, sur la période 2017-2021, ils étaient d’un peu moins de 2 000 euros pour le premier décile contre plus de 4 000 euros pour le dernier décile. Cette disparité peut s’expliquer par une spécialisation des offices dans certains contentieux plus ou moins rémunérateurs. À cet égard, la rémunération moyenne par dossier des offices récemment créés se situerait à cette période autour de 2 500 euros98, soit un peu en deçà de la médiane de l’ensemble des offices (environ 2 800 euros). 101. Comme dans ses précédents avis99, l’Autorité observe que les honoraires moyens par dossier tendent à augmenter lorsque le nombre d’affaires enregistrées nettes devant le Conseil d’État et la Cour de cassation baisse, et inversement. Ainsi, selon les données disponibles100, la baisse du nombre d’affaires devant les juridictions suprêmes en 2020 se serait accompagnée d’une hausse d’ampleur similaire (environ 10 %) des honoraires moyens par dossier. Au contraire, en 2021, le nombre d’affaires a rebondi d’un peu plus de 10 %, tandis que les honoraires moyens par dossier auraient diminué de l’ordre de 4 %.

96 Le nombre d’affaires nouvelles en matière civile devant la Cour de cassation a baissé de 19 % en 2020 (voir infra). S’agissant de l’activité du Conseil d’État en 2020, le nombre d’affaires nouvelles est resté assez stable (+3 % par rapport à 2019) si on prend en compte les référés (principalement des référés de premier ressort pour lesquels le ministère d’un avocat aux Conseils n’est pas obligatoire), mais il a baissé de 11,5 % si on les exclut (voir infra). 97 Avis n° 21-A-02 précité, point 137. 98 Ont été pris en compte dans le calcul les offices créés depuis 2017 pour lesquels l’Autorité dispose des données pour au moins 2 années sur la période 2017-2021. 99 Avis n° 16-A-18, points 162 à 163, n° 18-A-11, points 49 à 50 et n° 21-A-02, points 138 à 141. 100 Environ 80 % des offices. 31

Figure 6 – Évolution de la rémunération moyenne par dossier 39 000 3 300 37 756 38 000 3 200 37 000 35 585 3 068 36 000 3 100 34 908 3 019 35 000 3 000 34 000 2 995 33 057 32 973 2 848 2 900 33 000 2 879 32 000 2 800 31 000 2 700 30 000 29 000 2 600 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Nombre d’affaires Honoraires moyens par dossier (€)

Source : Ordre des avocats aux Conseils, Rapports annuels 2021 de la Cour de cassation et du Conseil d’État, traitement par l’Autorité de la concurrence Un nombre toujours élevé de dossiers traités par professionnel 102. Comme les années passées, l’Autorité s’est penchée sur le temps moyen consacré par dossier par chaque avocat aux Conseils libéral101. Sur la période 2017-2021, le nombre moyen de dossiers traités par an et par associé (375 avec les offices créés depuis 2017 et 400 en les excluant) est proche de celui-ci observé sur la période 2015-2019 (392). Ainsi, en moyenne, un associé traite toujours environ 1,5 dossier par jour ouvré alors que, selon l’Ordre, le temps de traitement d’un dossier serait d’environ deux jours et demi par collaborateur102. 103. De plus, 10 % des professionnels traitent toujours plus de 800 dossiers par an103. Comme lors des exercices précédents, l’Autorité relève que l’un d’entre eux traite près de 1 550 dossiers par an, soit près de 6 dossiers par jour ouvré. Il convient de rappeler, à ce titre, que les justifications traditionnellement données au monopole des avocats aux Conseils et la rareté de leurs offices, qui sont à l’origine des niveaux de rémunération très élevés constatés dans cette profession, tiennent d’une part à la nécessité d’une intervention personnelle de ces professionnels dans chaque dossier de cassation en raison de leur haut degré de spécialisation et, d’autre part, à l’obligation de « déconseil » qui s’impose à eux pour éviter, dans un souci de bonne administration de la justice, que les hautes juridictions soient surchargées de pourvois n’ayant aucune chance de prospérer. Qu’un même avocat aux Conseils puisse traiter personnellement autant de dossiers de cassation soulève à tout le moins quelques interrogations. En outre, ce constat indique que les collaborateurs, dont la plupart ne sont pas titulaires du CAPAC, sont à l’origine de l’essentiel du travail réalisé et qu’ils maîtrisent donc les techniques de rédaction devant les cours suprêmes.

101 Avis n° 16-A-18 précité, point 177, avis n° 18-A-11 précité, points 55 et 56 et avis n° 21-A-02 précité, points 147 et suivants. 102 Avis n° 18-A-11 précité, point 55. 103 Le nombre de dossiers est un peu inférieur à 800 si on prend en compte les offices créés depuis 2017. 32

Un recours toujours important aux collaborateurs libéraux 104. Pour le traitement des dossiers, les offices d’avocats aux Conseils s’appuient sur des collaborateurs, le plus souvent extérieurs et rémunérés par des rétrocessions d’honoraires variables. On note, en effet, que le nombre d’avocats aux Conseils salariés demeure faible (il n’a pas dépassé 3 depuis la création de ce statut en 2014). 105. Les collaborateurs travaillent fréquemment pour plusieurs offices d’avocats aux Conseils ou bien ont une autre activité professionnelle par ailleurs. Ils sont chargés d’analyser les dossiers et de rédiger les écritures de la partie représentée par l’office, même si seul l’avocat aux Conseils a la capacité juridique de signer et présenter ces mémoires devant la juridiction concernée. L’article 45 du règlement général de déontologie prévoit même que « la mention du nom d’un collaborateur de son cabinet ne peut apparaître dans une pièce de procédure ou une correspondance officielle relevant de l’activité professionnelle de l’avocat aux Conseils ». 106. Comme l’Autorité l’avait constaté dans ses précédents avis, les collaborateurs sont principalement des avocats à la Cour (85 %), des universitaires (7 %) et des juristes (7 %). 107. Pour l’année 2021, les 61 offices ayant transmis leurs données à l’Autorité ont eu recours à 358 équivalents temps plein (ci-après « ETP ») en termes de collaborateurs. Cela représente une moyenne de 6 ETP par office, un niveau assez stable depuis 2017. En excluant les offices créés, qui ont très peu recours aux collaborateurs, à ce stade de leur développement, la moyenne passe à 7 ETP par office. En outre, il existe une grande disparité entre les structures : le nombre d’ETP varie de 0 à 24, avec un niveau médian de 3,5 collaborateurs par office. 108. Il y a 38 offices pour lesquels les données sont disponibles et qui ont eu recours à des collaborateurs sur la période 2019-2021. Ces données indiquent qu’ils y ont un peu moins fait appel dans le contexte de la crise sanitaire : le nombre d’ETP a baissé de 7 % en 2020 et augmenté de 2 % en 2021. De plus, les rétrocessions d’honoraires et le chiffre d’affaires de ces offices ont varié dans les mêmes proportions en 2020 et 2021 (une baisse d’environ 10 %, suivie d’une hausse du même ordre), de sorte que les rétrocessions d’honoraires ont représenté 23 % de leur chiffre d’affaires sur l’ensemble de la période 2019-2021. Au contraire, le rapport entre la masse salariale et le chiffre d’affaires a légèrement augmenté sur la période, passant de 19 % à 21 %. 109. En conséquence, la liberté tarifaire permet, dans une certaine mesure, de lisser les revenus en fonction du flux d’affaires, tandis que le recours à des collaborateurs extérieurs rémunérés au dossier, c’est-à-dire par des rétrocessions d’honoraires variables104 plutôt que par un salaire fixe, confère une grande flexibilité aux offices, notamment en cas de diminution du volume de contentieux. Ce constat avait déjà été fait dans les précédents avis de l’Autorité105. c) La situation des offices créés depuis 2017 110. L’analyse qui suit concerne les offices pour lesquels l’Autorité dispose d’au moins une année complète d’exercice, soit les 8 offices créés en 2017 et 2019. À l’exception de deux offices qui ont deux, voire trois associés, ils sont composés d’un avocat aux Conseils unique.

104 En 2021, l’Ordre des avocats aux Conseils a déclaré à l’Autorité que les contrats prévoient généralement une rémunération plancher de l’ordre de 3 000 euros. Avis n° 21-A-02 précité, point 132. 105 Voir par exemple l’avis n° 21-A-02 précité, point 145. 33

111. Depuis leur création, ces offices ont eu peu recours aux collaborateurs (moins d’un ETP par office), mais une majorité d’entre eux déclare des rétrocessions d’honoraires qui représentent entre 7 % et 10 % de leur chiffre d’affaires. De plus, seuls deux offices (un office créé en 2017 et un en 2019) ont déclaré avoir recours à des salariés non collaborateurs sur la période de 2017 à 2021. La masse salariale correspondante ne dépasse pas 3 % de leur chiffre d’affaires. 112. En 2021, les offices récemment créés ont traité une moyenne de 93 dossiers par avocat libéral (contre 400 pour les offices pré-existants), ce qui correspondrait à la période de deux jours et demi consacrée à chaque dossier, évoquée plus haut. La répartition de leurs dossiers entre les différentes juridictions est similaire au reste de la profession, même s’ils semblent traiter proportionnellement plus de dossiers en matière pénale (15 % en 2021 contre 9 % pour l’ensemble de la profession). 113. Dans les huit offices créés, le chiffre d’affaires moyen par avocat libéral était de 208 428 euros en 2021 (contre plus d’un million d’euros pour l’ensemble de la profession), mais sa progression est remarquable (+ 38 % sur 2019-2021). 114. De plus, en 2021, le taux de marge des deux vagues d’offices créés dépasse celui de l’ensemble de la profession de plus de 10 points de pourcentage. Cela peut s’expliquer par une structure de coûts plus légère que les offices « historiques », avec notamment un moindre recours aux collaborateurs et des charges fixes moins élevées. Figure 7 – Évolution du taux de marge entre 2017 et 2021 80% 68% 70% 62% 61% 60% 51% 54% 50% 40% 43% 43% 44% 30% 40% 42% 20% 10% 0% 2017 2018 2019 2020 2021 Taux de marge des nouveaux offices Taux de marge de la profession

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 115. Si le chiffre d’affaires des offices créés en 2017 a baissé de 9 % sur la période 2019-2021, leur bénéfice n’a baissé que de 3 %. Pour leur part, les offices créés en 2019 (dont 2 n’ont commencé leur activité qu’en 2020), sont parvenus à démarrer leur activité malgré la crise sanitaire. En effet, leur chiffre d’affaires total en 2020 et 2021 dépasse celui des offices créés deux ans plus tôt.

34

Figure 8 – Chiffre d’affaires par avocat aux Conseils dans les offices créés depuis 2017 (en milliers d’euros) 250 234 208 195 200 178 178 147 150 100 77 53 50
- 2017 2018 2019 2020 2021 Chiffre d’affaires par avocat aux Conseils (offices créés en 2017) Chiffre d’affaires par avocat aux Conseils (offices créés en 2019)

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 116. L’Autorité constate ainsi comme dans son précédent avis que les nouveaux offices semblent avoir réussi leur démarrage. Sur la base des données annuelles 2017-2021, aucun des offices étudiés n’apparaît en difficulté financière. 117. Cependant, ces nouveaux offices pourraient rencontrer, à moyen terme, des difficultés à développer leur activité, comme certains le remarquent106. En effet, comme dans ses précédents avis, l’Autorité relève que certains facteurs structurels limitent la mobilité des clients (avocats à la cour et clients institutionnels) entre offices. Concrètement, ces freins tiennent essentiellement aux règles déontologiques restrictives en matière de communication commerciale, à la fidélité de la clientèle et à la difficulté de démarcher les clients institutionnels. Un assouplissement des règles en matière de communication commerciale permettrait notamment aux offices récemment créés de continuer à développer leur clientèle d’avocats à la cour (premiers apporteurs d’affaires de ces offices), au-delà de ce que leur réseau ou bien le bouche-à-oreille leur permet de faire aujourd’hui. S’agissant des clients institutionnels, ils s’avèrent plus difficilement accessibles pour les nouveaux offices en raison de leur fidélité à leur avocat aux Conseils historique ou bien de leurs procédures de sélection des avocats aux Conseils. 118. À cet égard, il ressort d’un questionnaire adressé par l’Autorité à l’ensemble des offices d’avocats aux Conseils107 qu’une majorité des répondants a, dans le passé, répondu à des appels d’offres, principalement dans le secteur public. De plus, environ 70 % des offices envisagent de le faire. Néanmoins, qu’ils répondent ou non à des appels d’offres, ils sont également plus de 70 % à considérer que cela représente une charge de travail trop lourde, compte tenu de la faible probabilité de sortir victorieux et de la charge de travail de l’office. Plusieurs offices regrettent d’ailleurs que des clients institutionnels recourent aux appels d’offres pour des marchés de « petite taille », pour lesquels un tel formalisme représente, selon eux, une charge excessive. En effet, les quelques offices ayant indiqué avoir remporté

106 Cotes 178 et 188. 107 Sur les 70 offices d’avocats aux Conseils, 32 réponses ont été recueillies par l’Autorité, dont 9 émanant d’offices créés depuis 2017. 35

des appels d’offres évoquent plusieurs marchés d’une valeur inférieure à 10 000 euros (certains marchés ont été remportés par des offices récemment créés). 119. S’agissant plus particulièrement des offices créés depuis 2017 ayant répondu au questionnaire (9 offices sur 10), 6 d’entre eux ont déjà répondu à des appels d’offres ou envisagent de le faire. Les offices qui l’ont déjà fait envisagent de recommencer. Une majorité des offices récemment créés estime que répondre à un appel d’offres représente une opportunité d’accroître la clientèle à moyen terme, lorsque la structure de l’office sera plus robuste (plus de personnel par exemple). 120. Par ailleurs, l’Autorité a reçu le cahier des charges et le système d’évaluation des offres utilisés en 2022 par une administration publique108. Il ressort notamment de ces documents que les marchés sont renouvelés régulièrement (au moins tous les 4 ans), mais que l’expérience est le critère pesant le plus lourd dans la note globale attribuée au soumissionnaire. La quantité de moyens humains et matériels mis à disposition joue également un rôle important dans la sélection. 121. En conséquence, les appels d’offres peuvent être utiles pour développer l’activité des avocats aux Conseils mais, compte tenu de la lourdeur de la procédure pour y répondre et des critères de sélection utilisés, ils représentent un apport d’affaires difficile à obtenir pour les petites structures, telles que les offices récemment créés. C. ÉTAT DES LIEUX DE LA DEMANDE 122. Les critères du décret n° 2016-215 susvisé permettant d’évaluer le niveau et les perspectives d’évolution de la demande sont les suivants : − l’évolution de l’activité de la Cour de cassation et de la section du contentieux du Conseil d’État au cours des cinq dernières années telle que résultant des rapports d’activité publiés annuellement par ces deux juridictions (sur le fondement des articles R. 431-9 du code de l’organisation judiciaire et R. 123-5 du code de justice administrative) ; − l’évolution du nombre de décisions prononcées par les juridictions du fond susceptibles de pourvoi en cassation au cours des cinq dernières années. 123. La période étudiée dans cette partie, 2017-2021, est marquée par la crise sanitaire. L’Autorité s’est donc attachée à décrire de façon détaillée l’impact de cet évènement sur l’activité des juridictions suprêmes à partir du printemps 2020.

108 Cotes 3698 à 3770. 36

1. L’ACTIVITE CONTENTIEUSE DEVANT LE CONSEIL D’ÉTAT a) Le contentieux devant le Conseil d’État 124. Les avocats aux Conseils interviennent en amont de l’introduction d’un pourvoi ou d’un recours devant le Conseil d’État, puis tout au long de la procédure pour les pourvois et recours ayant fait l’objet d’une admission (mémoires en défense, en réplique, audiences, observations orales…). L’indicateur d’activité le plus pertinent est donc le nombre d’affaires enregistrées, car il fournit une indication précise de l’activité des avocats aux Conseils au cours de l’année concernée, mais également au cours des années suivantes, compte tenu du délai de traitement des dossiers. 125. À l’exclusion des ordonnances du président de la section du contentieux relatives aux recours contre les refus d’aide juridictionnelle et aux questions de répartition de compétence au sein de la juridiction, qui ne font pas intervenir les avocats aux Conseils, on constate une hausse de 20 % du nombre d’affaires enregistrées entre 2017 et 2021. 126. Le nombre d’affaires nouvelles109 s’est maintenu en 2020 (+ 3 %), soutenu par la hausse des référés liés au contexte créé par la crise sanitaire110, et a augmenté de 11 % en 2021. Hors référés, le nombre de nouveaux dossiers est en baisse de 11,5 % en données nettes111, principalement en raison du report des délais légaux112. De même, les décisions rendues113 sont restées stables en 2020 (- 1 %), puis ont augmenté de 20 % en 2021. La crise sanitaire semble, néanmoins, avoir eu un effet plus durable sur les affaires en stock, qui sont en hausse de 5 % sur la période 2019-2021. 127. Lors de son audition du 6 décembre 2022, le président de la section du contentieux a indiqué à propos de l’impact de la crise sanitaire : « En 2020, il y a eu une baisse de tous les contentieux, sauf des référés (qui ont été multipliés par deux). Cette baisse est consécutive au report des délais légaux mis en place dès le premier confinement. Nous avons pu faire un déstockage massif des dossiers déjà enregistrés avant le début de la crise dès la reprise des audiences, fin août 2020. En 2021, nous avons observé une poursuite du rebond constaté pour les référés, mais depuis mars 2022 ils sont revenus au niveau de 2019. Plus globalement, sur la période 2019-2021, nous observons une hausse des pourvois de 5 % »114.

109 Données nettes après déduction des ordonnances du président de la section du contentieux. 110 Le nombre d’affaires enregistrées par le juge des référés du Conseil d’État a augmenté de 200 % en 2020, puis baissé de 30 % en 2021. Conseil d’État, Rapport publique 2021, p. 38. 111 Conseil d’État, Rapport public 2020, p. 51. 112 Voir l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période et l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire. 113 Données nettes après déduction des ordonnances du président de la section du contentieux. 114 Cotes 1582-1583. La hausse mentionnée concerne le nombre de pourvois nets « hors-séries », c’est-à-dire qu’il exclut les dossiers concernant une seule et même affaire. 37

Tableau 5 – Nombre d’affaires portées devant le Conseil d’État (données nettes de séries)115

Source : Conseil d’État, Rapport public 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 128. La hausse du nombre d’affaires enregistrées entre 2017 et 2021 a principalement concerné les affaires en cassation (+ 12 %) et en premier ressort (+ 52 %). Si les affaires en appel ont connu la plus forte augmentation sur la période (+ 97 %), celles-ci ne représentent qu’une faible part de l’ensemble de l’ensemble des affaires (4 %).

115 Les séries correspondent aux affaires présentant à juger une même question de droit. 38

Tableau 6 – Répartition des affaires enregistrées devant le Conseil d’État par mode de saisine

* Il s’agit principalement des affaires relevant des compétences propres du président de la section du contentieux : les recours contre les décisions du bureau d’aide juridictionnelle et le règlement des questions de répartition des compétences au sein de la juridiction administrative. Source : Conseil d’État, Rapport public 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 129. Parmi les multiples matières traitées par le Conseil d’État, le contentieux des étrangers, fiscal, lié à la fonction publique et à l’urbanisme représentait plus de la moitié des affaires enregistrées sur la période 2017-2019. Depuis 2020, cette proportion est passée en dessous de 50 %. 130. La hausse des affaires enregistrées sur la période 2019-2021 s’explique principalement par l’augmentation récente du contentieux « Fonctionnaires & agents publics » et « Droits des personnes et libertés publiques ». Ces mouvements compensent notamment la baisse observée dans les deux matières les plus importantes, à savoir « Étrangers » et « Contentieux fiscal ». Néanmoins, la croissance du contentieux relatif aux droits des personnes et aux libertés publiques, dont le poids a doublé avec la crise sanitaire (il atteint 10 % en 2021), est sans doute temporaire.

39

Tableau 7 – Répartition des affaires enregistrées devant le Conseil d’État par domaines de contentieux

* Les autres domaines contentieux, moins importants numériquement, comprennent notamment le logement, la santé publique, l’environnement, les pensions, les élections, les juridictions, les domaines et voiries, les collectivités territoriales, l’éducation et la recherche, l’agriculture, etc. Source : Conseil d’État, Rapports publics 2020 et 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 131. Il convient toutefois de rappeler que, si l’évolution des affaires contentieuses enregistrées devant le Conseil d’État est un bon indicateur de l’évolution de l’activité des avocats aux Conseils, la relation entre les deux n’est pas linéaire. En effet, comme le montre le tableau ci-dessous, parmi les pourvois en cassation enregistrés, seule une minorité donne lieu à une admission et à un examen approfondi. Certains pourvois ne sont pas admis faute, précisément, de constitution d’un avocat. En outre, ces chiffres ne prennent pas en compte le degré de complexité des dossiers. 132. Comme dans ses précédents avis, l’Autorité observe que les taux d’admission sont variables d’une année sur l’autre. Néanmoins, à la connaissance de l’Autorité, la diminution récente du taux d’admission de certains types de décisions (par exemple, celles des cours administratives d’appel) ne traduit pas de durcissement de la politique d’admission du Conseil d’État.

40

Tableau 8 – Évolution des taux d’admission, hors désistement, non-lieu et irrecevabilités par type de décision attaquée

Source : Conseil d’État, Rapport public 2021 133. Par ailleurs, après la forte baisse du nombre de questions prioritaires de constitutionnalité (ci-après « QPC ») devant le Conseil d’État constatée en 2019 (- 56 %), ce dernier se redresse en 2020 (+ 49 %) et se maintient en 2021. Les QPC devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, pour leur part, sont globalement en baisse depuis 5 ans. Figure 9 – Évolution des QPC enregistrées par mode de saisine 350 317 300 258 250 279 219 212 200 161 201 150 183 178 100 123 50 54 0 37 34 28 32 2017 2018 2019 2020 2021 QPC posées directement devant le Conseil d’État QPC transmises par les TA et les CAA Total

Note : les QPC transmises par d’autres juridictions que les tribunaux administratifs (TA) et les cours administratives d’appel (CAA) représentent en moyenne 2 % de l’ensemble des QPC et ne sont pas représentées sur le graphique.

Source : Conseil d’État, Rapport public 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 134. L’intervention des avocats aux Conseils n’est toutefois pas systématique dans le cadre des QPC. Elle est, en effet, fonction de la nature de l’affaire à l’occasion de laquelle la question est soulevée. L’article R. 771-20 du code de justice administrative dispose en effet que : « Si la requête dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministère d’avocat devant cette juridiction, la même dispense s’applique à la production des observations devant le Conseil d’État ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu’elles émanent d’un ministre ou du Premier ministre, les observations doivent être présentées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. » 135. De plus, le nombre de QPC est faible et son évolution n’est pas de nature à générer un apport d’activité conséquent pour les avocats aux Conseils. 41

b) Le contentieux devant les juridictions administratives du fond 136. Sur la période 2017-2021, le volume de contentieux augmente de 22 % devant les tribunaux administratifs et de 9 % devant les cours administratives d’appel. S’agissant de l’impact de la crise sanitaire, la baisse des affaires enregistrées en 2020 (- 9 % pour les tribunaux et
- 15 % pour les cours d’appel) est globalement compensée par la hausse de 2021 (+ 15 % pour les tribunaux et + 13 % pour les cours d’appel). Figure 10 – Évolution des affaires nouvelles enregistrées devant les juridictions du fond 250 000 231 280 241 384 213 029 210 514 197 243 200 000 150 000 100 000 50 000 31 283 33 773 35 684 30 229 34 012 0 2017 2018 2019 2020 2021 Tribunaux administratifs Cours administratives d’appel

Source : Conseil d’État, rapport public 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 137. Sur la période 2017-2021, la progression du nombre d’affaires portées devant les tribunaux administratifs s’explique essentiellement par la hausse de 52 % du contentieux des étrangers, domaine qui représente 38 % des affaires enregistrées devant les tribunaux administratifs. Le contentieux fiscal, pour sa part, connaît une forte baisse sur la période (- 35 %) et son poids dans le contentieux total est divisé par deux (de 10 % en 2017 à 5 % en 2021).

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Tableau 9 – Nombre d’affaires enregistrées devant les tribunaux administratifs par domaine de contentieux

Source : Conseil d’État, Rapports publics 2018, 2019, 2020 et 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 138. S’agissant des juridictions spécialisées relevant du contrôle de cassation du Conseil d’État, l’essentiel du contentieux provient de la Cour nationale du droit d’asile (ci-après « CNDA »)116. Le nombre d’affaires nouvelles devant cette Cour a augmenté de 27 % entre 2017 et 2021. Néanmoins, l’impact de la crise sanitaire est visible en 2020 avec une baisse de 22 % des recours enregistrés devant la CNDA et de 37 % des décisions rendues par elle. En 2021, ces indicateurs remontent respectivement de 48 % et de 63 %.

116 En 2020, le contentieux de l’asile a représenté 73 % de l’ensemble des pourvois présentés contre des décisions de juridictions administratives spécialisées. Conseil d’État, Rapport public 2021, p. 54. 43

Tableau 10 – Nombre de recours devant la CNDA, pourvois déposés et affaires réglées

Source : Conseil d’État, Rapports publics 2017 à 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence 139. Toutefois, l’accroissement du contentieux devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et les juridictions spécialisées ne se traduit pas par une augmentation du contentieux devant le Conseil d’État de même ampleur. En 2021, le taux d’admission des pourvois en cassation (hors désistement, non-lieu et irrecevabilité) est de l’ordre de 24 % pour les décisions des cours administratives d’appel, 25 % pour les décisions des tribunaux administratifs et 12 % pour les juridictions spécialisées117. Sur la période 2017-2021, les taux d’admission sont en baisse de plusieurs points de pourcentage pour les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs. Au contraire, il a doublé pour les juridictions administratives spécialisées. 140. En particulier, les affaires qui font l’objet d’une demande d’aide juridictionnelle, ce qui est quasi-systématique en contentieux des étrangers sont rarement poursuivies lorsque celle-ci est rejetée, ce qui est fréquent. En 2021, par exemple, seules 1 051 décisions de la CNDA ont fait l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État, pour un volume annuel d’environ 68 000 affaires, soit un taux de pourvois de 1,5 %118. À l’issue de la procédure d’admission, le Conseil d’État ne s’est prononcé que sur 59 de ces pourvois. c) L’évolution attendue de l’activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d’État 141. Il résulte de ce qui précède que l’activité devant le Conseil d’État et les juridictions administratives du fond est en hausse sur les cinq dernières années, leur activité n’ayant été que temporairement perturbée par la crise sanitaire. 142. Toutefois, lors de son audition du 6 décembre 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d’État a déclaré que les pourvois étaient en baisse depuis mars 2022. Il indique que « [t]outes les matières sont concernées (hors contentieux des étrangers) avec une baisse particulière pour la matière fiscale que nous ne savons encore expliquer. […] Le phénomène de baisse précédemment évoqué est récent et inexpliqué à ce jour. Nous ne savons pas s’il

117 Conseil d’État, Rapport public 2021, p. 66. 118 Conseil d’État, Rapport public 2021, p. 80. Sur les 1 051 pourvois déposés devant le Conseil d’État, 36 l’ont été par l’OFPRA et 1 015 l’ont été directement par les requérants. 44

va être durable »119. De plus, concernant le recours aux référés dont la hausse avait été observée en 2020, il observe que « depuis mars 2022, ils sont revenus au niveau de 2019 ». 143. Les chiffres publiés récemment par le Conseil d’État permettent de mesurer la baisse évoquée par le président de la section du contentieux : en 2022, le nombre d’affaires enregistrées aurait diminué de 14 % (9 772 affaires)120. En outre, lors de son audition par le collège de l’Autorité, en séance, le président de la section du contentieux a précisé que le nombre d’affaires nouvelles en cassation121 a diminué de 1,5 % entre 2017 et 2022 (soit – 12 % par rapport à 2021). Il a ajouté que la baisse se poursuivait en janvier et février 2023. Les contentieux les plus touchés par cette évolution seraient les contentieux relatifs aux étrangers122 et fiscaux123. 144. En conséquence, à l’heure actuelle, il n’est pas possible de savoir si la baisse observée en 2022 va se poursuivre dans les années à venir, ou bien s’il s’agit d’un phénomène isolé. L’Autorité sera attentive à cette évolution, ainsi qu’à l’identification de ses causes. 2. L’ACTIVITE CONTENTIEUSE DEVANT LA COUR DE CASSATION a) La baisse du contentieux devant la Cour de cassation L’évolution du volume d’activité 145. En matière civile, le nombre d’affaires nouvelles devant la Cour de cassation connaît une baisse de 28 % entre 2017 et 2021, avec une diminution particulièrement marquée en 2018124. L’activité pénale reste relativement stable sur la période (- 2 %). 146. S’agissant de l’impact de la crise sanitaire, il est significatif pour l’activité civile (- 19 % en 2020), notamment en raison du report des délais légaux125, mais de courte durée (+ 19 % en 2021). En revanche, pour l’activité pénale, cet impact est peu perceptible dans la mesure où la diminution observée en 2020 (- 10 %) pourrait correspondre à un retour à la « normale » après une hausse atypique en 2019 (+ 10 %).

119 Cote 1583. 120 Conseil d’État, « Chiffres clés 2022 de la juridiction administrative », février 2023, p. 2. 121 Affaires pour lesquelles le ministère d’un avocat aux Conseils est obligatoire. 122 Ce type de contentieux continue d’augmenter devant les tribunaux administratifs (voir le point 1.b) mais, selon le président de la section du contentieux, les données pourraient être gonflées par des affaires ne donnant pas lieu à un appel (les demandes de rendez-vous en préfecture). 123 Ce type de contentieux diminue devant les tribunaux administratifs (voir le point 1.b). 124 Les données relatives à l’activité de la Cour de cassation en matière civile présentées dans cet avis peuvent différer de celles contenues dans les précédents avis de l’Autorité en raison de changements opérés par la Cour de cassation en 2020 dans l’élaboration des statistiques présentées dans ses rapports annuels (cote 2079). 125 Voir l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période et l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire. 45

Figure 11 – Évolution des affaires nouvelles enregistrées devant la Cour de cassation 25 000 22 040 20 000 16 805 16 419 15 781 13 267 15 000 10 000 7 497 7 283 8 040 7 199 7 360 5 000 0 2017 2018 2019 2020 2021 Procédure pénale Procédure civile

Source : Cour de cassation, Rapport annuel 2021 (pour la procédure civile) et Secrétariat général du Ministère de la justice (pour la procédure pénale) 147. Les QPC, qui représentent un volume d’activité marginal de la Cour de cassation (moins de 2 % de l’ensemble des dossiers), ont connu entre 2017 et 2021 une baisse de 14 % en matière civile, mais une hausse de 34 % en matière pénale. Il ressort des données que la crise sanitaire ne semble pas avoir eu d’impact significatif sur les QPC. Figure 12 – Évolution des QPC devant la Cour de cassation 200 180 161 169 170 159 160 136 140 127 129 126 113 117 120 100 80 60 40 20 0 2017 2018 2019 2020 2021 Procédure civile Procédure pénale

Source : Cour de cassation, Rapports annuels d’activité 148. De façon générale, les représentantes de la Cour de cassation entendues par l’Autorité relèvent qu’en 2020 et 2021 son activité « a été très perturbée par la crise sanitaire [et a enregistré] une baisse de 40 % […] par rapport à 2019 sur les périodes des confinements »126. Néanmoins, elles ajoutent qu’au moment de l’audition par les services

126 Cote 1574. 46

d’instruction, le 13 décembre 2022, « [l]’impact a été absorbé et la Cour a repris une activité complètement normale »127. 149. À la même période, concernant l’activité des avocats aux Conseils devant la Cour de cassation, l’Ordre a déclaré que « le nombre de dossiers traités par les cabinets d’avocats aux Conseils a donc baissé sur la période 2020-2021 et la profession n’a pas retrouvé son niveau d’activité équivalent à son niveau pré-covid »128. Ce constat est confirmé par les résultats de la consultation publique menée par l’Autorité en septembre 2022. 150. En outre, dans le cadre de la consultation publique, 25 avocats aux Conseils (sur les 28 à avoir répondu à ces questions) ont évoqué la baisse du contentieux devant la Cour de cassation comme une des explications de leur moindre activité pendant la crise sanitaire129. En comparaison, ils ne sont que 15 à évoquer la baisse du contentieux devant le Conseil d’État. L’évolution des taux de cassation 151. Les taux de cassation sont stables sur la période 2017-2021 et s’élèvent en moyenne à 33 % en matière civile et à 8 % en matière pénale130. Le taux de cassation demeure inférieur au pénal, matière où l’intervention d’un avocat aux Conseils n’est pas obligatoire. La Cour de cassation souligne régulièrement « qu’une cassation est prononcée deux fois plus souvent lorsque le pourvoi est soutenu par un avocat aux Conseils que lorsqu’il l’est par un mémoire personnel. On peut aussi relever que les avocats aux Conseils dissuadent fréquemment les justiciables de former ou maintenir un pourvoi voué à l’échec en l’absence de tout moyen ayant un caractère sérieux »131. 152. À cet égard, en matière civile, la Cour de cassation relève dans son dernier rapport annuel qu’une part relativement stable des pourvois, de l’ordre de 20 % sur la période 2017-2020, « ne font pas l’objet d’une orientation dans les chambres civiles, commerciale ou sociale, ayant fait l’objet soit d’un désistement, soit d’une déchéance constatée par ordonnance »132. En 2020, ce taux d’abandon s’élève à 18 % et les deux tiers correspondent à des désistements. b) La baisse du contentieux devant les juridictions judiciaires du fond L’évolution du volume d’activité des cours d’appel 153. La Cour de cassation est « saisie de pourvois formés dans plus de 90 % des cas contre des décisions prononcées par les cours d’appel »133.

127 Cote 1575. 128 Cote 1545. 129 Point 22 de la synthèse de la consultation publique. 130 Ces taux de cassation correspondent au ratio entre le nombre de décisions de cassation et le nombre de décisions statuant sur les pourvois pour chaque matière concernée (civile ou pénale). Les sources des données utilisées sont les rapports annuels de la Cour de cassation pour les années 2017 à 2021. 131 Cour de cassation, Rapport annuel 2021, p. 71. 132 Cour de cassation, Rapport annuel 2021, p. 236. 133 Cour de cassation, Rapport annuel 2021, p. 234. 47

154. En matière civile, le nombre d’affaires nouvelles en appel est relativement stable de 2010 à 2016. Néanmoins, à partir de 2017, une tendance baissière se dessine. En effet, au-delà de la baisse déjà observée par l’Autorité sur la période 2017-2019134, la crise sanitaire a entraîné une chute du nombre d’affaires nouvelles en 2020, qui n’a pas été entièrement compensée en 2021. En 2020, les affaires nouvelles ont diminué d’un quart et, en 2021, leur nombre reste inférieur à celui de 2019 de près de 10 %. Entre 2017 et 2021, le nombre d’affaires nouvelles enregistrées par les cours d’appel a baissé de 13 %. 155. En matière pénale, le nombre d’affaires nouvelles135 est assez stable depuis 2010. Il enregistre une hausse de 5 % entre 2017 et 2021. La crise sanitaire n’a eu qu’un effet très limité sur le volume d’affaires (- 7 % en 2020 et + 8 % en 2021). Toutefois, l’évolution de l’activité pénale a moins d’incidence sur les avocats aux Conseils dans la mesure où leur intervention n’est pas obligatoire en la matière136. Figure 13 – Évolution des affaires nouvelles enregistrées en cour d’appel 240 910 250 000 229 313 227 360 209 618 200 000 171 307 150 000 104 224 107 558 108 377 100 741 109 099 100 000 50 000 0 2017 2018 2019 2020 2021 Procédure pénale Procédure civile

Source : Secrétariat général du ministère de la justice L’évolution des pourvois en cassation 156. Comme dans ses précédents avis, l’Autorité pallie l’absence de statistiques précises en matière de pourvois en cassation, en raison de la difficulté à identifier les affaires au fil de leur examen par les différentes juridictions, par l’analyse du ratio entre les affaires nouvelles en cassation et les affaires jugées devant les cours d’appel. Compte tenu des faibles délais de recours (en général dans les deux mois à partir de la notification de la décision)137, cet indicateur est une approximation raisonnable du taux de pourvoi.

134 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021 précité, point 215. 135 Il s’agit de la somme des affaires nouvelles enregistrées par les chambres des appels correctionnels et les chambres de l’application des peines en appel ainsi que du nombre d’arrêts des chambres de l’instruction en appel (qui correspond à une approximation du nombre d’affaires nouvelles pour les chambres de l’instruction en appel). 136 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021 précité, points 212 et 216. 137 Avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021, point 291. 48

157. En matière civile, le taux de pourvoi en cassation a diminué assez fortement en 2018, passant de 12 % en 2017 à 9 % en 2018138, du fait de la forte baisse des affaires nouvelles en cassation. Puis, il s’est stabilisé sur le reste de la période (il demeure à 9 % en 2021). En matière pénale, le taux de pourvoi se maintient autour de 7 % sur la période 2017-2021. c) La sélectivité de l’attribution de l’aide juridictionnelle devant la Cour de cassation 158. La « subordination de l’octroi de l’aide juridictionnelle à l’exigence d’un moyen sérieux de cassation a été jugée compatible avec le droit à l’accès au juge tel que garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, par deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 26 février 2002 (CEDH, arrêt du 26 février 2002, Del Sol c. France, n° 46800/99 ; CEDH, arrêt du 26 février 2002, Essaadi c. France, n° 49384/99) »139. 159. Malgré les variations du nombre total de décisions au cours de la dernière décennie (qui a, par exemple, baissé de 30 % entre 2017 et 2021), le taux d’admission à l’aide juridictionnelle est demeuré assez stable, de l’ordre de 23 % en moyenne. Il a temporairement augmenté en 2019 et 2020, passant de 20 % en 2018 à 29 % en 2020, pour revenir à 24 % en 2021. Tableau 11 – Répartition des décisions du bureau d’aide juridictionnel e de la Cour de cassation par catégories

Source : Cour de cassation, Rapport annuel 2021, traitement par l’Autorité de la concurrence d) Les réformes susceptibles d’affecter l’activité des avocats aux Conseils 160. En 2021, une des principales réformes identifiées par l’Autorité comme étant susceptible d’avoir des effets sur le volume des pourvois et donc sur l’activité des avocats aux Conseils est celle instituée par le décret n° 2021-1341 du 13 octobre 2021 relatif au traitement des pourvois formés devant la Cour de cassation. Pour les dossiers enregistrés après le 1er septembre 2020, les pourvois empruntent désormais l’un des trois circuits suivants : − le circuit « court » permet de juger rapidement des pourvois qui ne posent aucune difficulté particulière, notamment en cas de rejet ;

138 Les taux de pourvoi en matière civile diffèrent de ceux présentés dans les avis précédents car l’Autorité n’utilise plus le nombre total d’affaires jugées devant les cours d’appel mais une variable plus précise, à savoir le nombre de « décisions des cours d’appel statuant sur les demandes susceptibles d’être attaquées devant la Cour de cassation » (Cour de cassation, Rapport annuel 2021, p. 234). 139 Cour de cassation, Rapport annuel 2021, p. 275. 49

− le circuit « intermédiaire » concerne les affaires dont la portée normative dépasse le seul cas d’espèce ; − le circuit « approfondi » concerne les affaires posant une question de droit nouvelle, d’actualité jurisprudentielle, récurrente, ayant un impact important pour les juridictions du fond ou susceptibles d’entraîner un revirement de jurisprudence. 161. Selon l’Ordre des avocats aux Conseils, le circuit court pourrait dissuader certains pourvois. En effet, l’Ordre estime que la hausse des rejets non spécialement motivés (ci-après « RNSM ») « est une conséquence directe de la réforme des circuits différenciés » et s’il « est toujours difficile d’anticiper l’impact précis qu’auront ces nouveaux circuits sur l’activité des avocats aux Conseils, il est vraisemblable que l’augmentation significative des rejets non spécialement motivés n’incitera pas les justiciables à saisir la Cour de cassation »140. 162. L’augmentation des RNSM a toutefois débuté bien avant la réforme, puisque ces derniers sont en hausse quasi constante depuis 2015 (passant de 27,7 % des décisions statuant sur les pourvois en 2015 à 45,6 % en 2021)141. À l’avenir, le nouveau système de suivi des affaires de la Cour de cassation (dénommé « NOMOS 2 ») pourrait permettre de « connaître la nature des litiges qui font plus fréquemment que d’autres l’objet de ces décisions non motivées »142, donc d’étudier un éventuel phénomène de baisse des pourvois dans ces matières. En outre, les représentantes de la Cour de cassation entendues par l’Autorité estiment que les circuits différenciés ne devraient pas impacter l’activité des avocats aux Conseils, « tout dossier étant traité, mais avec une priorité différente »143. 163. Elles indiquent néanmoins qu’il existe une composante structurelle dans la baisse d’activité en matière civile de la Cour de cassation144 observée depuis quelques années. L’Ordre des avocats aux Conseils évoque plusieurs autres facteurs qui pourraient expliquer cette tendance, notamment le « développement des modes alternatifs des règlements des litiges, de la rupture conventionnelle en matière sociale, de la « barémisation » des indemnités en matière de licenciement et de la récente réforme de l’exécution provisoire de plein droit en première instance qui devrait conduire à une baisse des procédures devant la cour d’appel, qui devrait se répercuter devant la Cour de cassation. La réforme de l’effet suspensif de l’appel est entrée en vigueur le 1er janvier 2020 »145. 164. S’agissant des modes alternatifs de règlement des différends (ci-après « MARD »), il semblerait que malgré les réformes intervenues ces dernières années146 pour favoriser leur développement, le recours aux MARD n’augmente que relativement lentement147. Ainsi, à

140 Cote 1551. 141 Cour de cassation, Rapport public 2021, pages 240 et 242. 142 Cour de cassation, Rapport public 2021, pages 242. 143 Cote 1577. 144 Cote 1575. 145 Cote 1551. 146 Par exemple, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et la loi n° 2021-1729 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire. 147 Par exemple, en matière civile, un rapport de l’Inspection générale de la Justice évoque plusieurs raisons pour lesquelles la procédure participative serait peu utilisée en appel (manque de médiateurs, difficile sélection 50

la suite des États généraux de la justice, le Gouvernement a présenté, en janvier 2023, un plan d’action qui contient de nouvelles mesures pour faciliter le recours aux MARD (par exemple, « la recodification des modes alternatifs de règlement des différends dans le code de procédure civile »)148. En conséquence, le nombre d’affaires qui ne feraient plus l’objet d’un pourvoi du fait des MARD serait assez faible à ce jour, mais pourrait croître à moyen terme. De plus, concernant la médiation au stade de la cassation, dont les modalités ont été récemment fixées par le code de procédure civile149, il ne s’agit pas d’une matière perdue pour les avocats aux Conseils dans la mesure où ces professionnels pourraient être désignés médiateurs. 165. Concernant les autres réformes mentionnées par l’Ordre des avocats aux Conseils, à savoir le développement de la rupture conventionnelle en matière sociale150, la barémisation des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse151 et l’exécution provisoire de plein droit en première instance152, leur impact sur le volume de contentieux est réel153 mais difficilement quantifiable, notamment au niveau de l’activité de la Cour de cassation. 166. En outre, l’Ordre considère que les réformes qui découleront des États généraux de la Justice pourraient également impacter à la baisse l’activité de la Cour de cassation. En effet, un des objectifs visés par le rapport des États généraux de la justice, remis au Président de la

des dossiers susceptibles de trouver une solution amiable, contrainte des délais légaux, coût de la médiation…). En matière administrative, le rapport indique que la médiation serait plus difficile en appel qu’en première instance « car le litige s’est « crispé » sur des questions de droit du fait du premier jugement ». Il ajoute qu’en 2018 « les TA ont proposé 1158 médiations, 57 % ont été acceptées ; les CAA ont proposé 80 médiations, seulement 26 % ont été acceptées ». Rapport de l’Inspection générale de la Justice, juillet 2019, « Bilan des réformes de la procédure d’appel en matière civile, commerciale et sociale et perspectives », Fiche 15. 148 Dans son discours du 5 janvier 2023, le garde des Sceaux a précisé : « Aujourd’hui, les dispositions qui concernent l’amiable sont éparses et incomplètes ; il faut que les principes de l’amiable et ses outils se retrouvent dans un seul chapitre du code de procédure civile pour les rendre plus lisibles. » 149 Article 1012 modifié par le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 le recours à la médiation, portant application de la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire et modifiant diverses dispositions. 150 La rupture conventionnelle en matière sociale permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de rupture du contrat de travail qui les lie. Elle est prévue à titre individuel aux articles L. 1237-11 et suivants du code du travail créés par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Dans le cas d’un accord collectif, il s’agit de l’article L. 1237-19 du code du travail créé par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail. 151 L’article L. 1235-3 du code du travail tel que modifié par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 précitée fixe les montants planchers et plafonds des indemnités à la charge de l’employeur dans le cas d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. 152 Conformément à l’article 514 du code de procédure civile, depuis le 2020, « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement ». Cette réforme est issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 précitée et du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019. Cette réforme pourrait décourager certains justiciables à interjeter appel des décisions, donc conduire à une baisse des procédures devant les cours d’appel qui pourrait se répercuter sur la Cour de cassation. Néanmoins, l’impact sur la juridiction suprême pourrait être limité car l’exécution provisoire ne concerne pas toutes les décisions, les appels qui étaient formés principalement pour bénéficier de l’effet suspensif n’allaient sans doute que rarement en cassation et les recours pour obtenir la fin de l’exécution provisoire pourraient augmenter. 153 Par exemple, le recours à la rupture conventionnelle a été multiplié par dix entre 2008 et 2021 (données sur les mouvements de main-d’œuvre disponibles sur le site internet de la DARES). En 2021, elles représentent un tiers des licenciements et ruptures conventionnelles cumulés. 51

République le 8 juillet 2022, est que la Cour de cassation puisse se concentrer « sur son office majeur d’interprétation de la loi »154. 167. Par ailleurs, il est possible que ces diverses réformes engendrent, parallèlement, une complexification des affaires traitées par la Cour de cassation (les contentieux les plus simples ayant vocation à être traités par les juridictions du fond ou bien par des MARD). Ce phénomène pourrait renforcer la complexification « naturelle » des affaires liée aux évolutions de la société (en matière juridique, scientifique, technique…)155. Il est toutefois difficile à quantifier. 168. Enfin, comme évoqué précédemment, la Cour de cassation devrait bénéficier en 2023 d’un nouveau système de codage des dossiers en matière civile. Cette nouvelle nomenclature devrait permettre « (i) d’analyser plus finement les contentieux et (ii) avoir un suivi des dossiers par rapport aux cours d’appel. Il s’agit d’un outil de pilotage qui, à terme, va permettre d’anticiper le passage des dossiers d’appel en cassation »156. Cet outil sera très utile à l’Autorité pour suivre l’évolution de l’activité des avocats aux Conseils (voir le point 280). e) Conclusion sur l’activité de la Cour de cassation 169. Sur la période 2017-2021, la crise sanitaire a accentué la baisse du contentieux devant la Cour de cassation ainsi que devant les cours d’appel, notamment en matière civile. Lors de son audition par le collège de l’Autorité, en séance, la secrétaire générale de la Première présidence de la Cour de cassation a indiqué que l’impact de la crise sanitaire sur les juridictions du fond pourrait être observé dans l’activité de la Cour de cassation en 2022, du fait d’un effet retard. 170. Dans les années à venir, l’activité de la Cour de cassation pourrait continuer de baisser, sous les effets conjugués de différentes réformes visant, comme celles évoquées précédemment, à désengorger les tribunaux ou à concentrer l’activité de la Cour de cassation sur son « cœur de métier ». Toutefois, rien ne permet d’anticiper que l’impact de ces réformes va s’accroître à court terme. III. Détermination du nombre recommandé de créations d’office 171. Malgré la situation économique toujours très favorable des offices (A), les incertitudes sur l’évolution de la demande et la faiblesse du vivier de candidats conduisent à conserver une

154 Rapport du comité des États généraux de la justice, page 175. 155 Ce phénomène de complexification du contentieux, tant civil que pénal, a notamment été relevé dans le rapport « Rendre justice aux citoyens » (avril 2022) des États généraux de la justice. Par exemple, le rapport indique qu’une « spécialisation de certains magistrats doit être recherchée pour répondre aux défis résultant de la complexification de certains contentieux, notamment en matière économique » (p. 22). De plus, il explique l’allongement des « délais moyens des procédures civiles devant les TGI » essentiellement par « la déjudiciarisation de certains contentieux simples » et « la complexification croissante des affaires soumises aux juges » (en partie liée à l’inflation normative et procédurale) (p. 40 et 94). 156 Cote 1577. 52

attitude prudente dans la formulation des recommandations de créations d’offices d’avocats aux Conseils (B). A. UN POTENTIEL D’ACCROISSEMENT DE L’OFFRE 172. Comme dans les précédents avis, l’analyse de l’offre indique que les offices d’avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre (70), d’une situation de monopole et d’une grande liberté en matière de tarification (non réglementée) comme de gestion (recours à des collaborateurs rémunérés au dossier), bénéficient d’un taux de marge et d’une rémunération extrêmement favorables (voir les points 27 et suivants). Enfin, ainsi qu’il l’a été souligné, l’activité des huit offices créés en 2017 et 2019 a connu un démarrage satisfaisant. 173. Cette analyse plaide – comme la loi le prévoit – en faveur d’une augmentation progressive du nombre d’offices, d’autant que les nouveaux offices semblent pratiquer des honoraires plus modérés et consacrer personnellement plus de temps à l’examen de chaque dossier et aux relations avec leurs clients. Or, un examen individualisé et approfondi de chaque dossier par un avocat aux Conseils est le gage d’une contribution de qualité à la bonne administration de la justice, compte tenu de leur haut degré d’expertise et de la valeur ajoutée de leur formation et de leur expérience professionnelle. B. LES FACTEURS JUSTIFIANT UNE APPROCHE PRUDENTE 174. Malgré cette situation financière favorable, la profession est néanmoins affectée par deux facteurs justifiant une approche prudente de l’Autorité en matière de recommandations de créations d’offices pour la période 2023-2025. 175. Premièrement, tandis que la demande de prestations des justiciables devant la Cour de cassation continue de baisser, les activités devant le Conseil d’État ont également commencé à baisser à partir de 2022. Les raisons de cette diminution étant largement inconnues à ce stade, toute anticipation de l’évolution est difficile. 176. L’Autorité entend prendre en compte ces éléments à l’horizon de deux ans pour lequel elle formule des recommandations. En effet, en dépit des facteurs favorables rappelés ci-avant, les avocats aux Conseils restent très dépendants de l’activité de cassation. 177. Deuxièmement, l’Autorité note que le vivier des nouveaux avocats aux Conseils reste toujours limité, en raison du nombre réduit de nouveaux titulaires du CAPAC chaque année, ce qui restreint de facto les perspectives de croissance du nombre des nouveaux avocats aux Conseils dans les deux années à venir. Celle-ci est d’autant plus limitée en raison des potentiels départs à la retraite (voir les points 84 et 85). 178. Ainsi, si l’Autorité relève que la création de nouveaux offices reste justifiée pour faciliter l’accès à la profession des diplômés du CAPAC, compléter la palette de l’offre disponible et favoriser la concurrence sur les honoraires pratiqués, ce qui permettra un accès plus aisé des justiciables au juge de cassation, une approche prudente et progressive semble, au regard des éléments précédemment exposés, pleinement justifiée pour la fixation du nombre d’offices à créer au cours des deux prochaines années. 53

179. L’Autorité propose ainsi, dans le délai de deux ans prévu pour la présente recommandation, la création de deux nouveaux offices. 180. Cette proposition mesurée, qui ne conduit qu’à un accroissement d’environ 3 % du nombre d’offices, n’est pas de nature à conduire à une dégradation significative : − de la situation financière des offices existants (qui semble d’autant moins envisageable que leur organisation est flexible), − et des autres critères retenus pour définir la bonne administration de la justice (qualité des prestations rendues par ces professionnels, maintien de l’obligation de « déconseil » pour éviter un encombrement des juridictions, maintien des relations de confiance avec les juridictions). L’Autorité recommande, dans le délai de deux ans, la création de deux nouveaux offices d’avocats aux Conseils. IV. Autres recommandations de l’Autorité 181. Conformément à l’article L. 462-4-2 du code de commerce, l’Autorité est chargée de faire « toutes recommandations en vue d’améliorer l’accès aux offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation dans la perspective d’augmenter de façon progressive le nombre de ces offices ». 182. Dans le cadre de cette partie, il est proposé de faire le bilan des récentes mesures de suivi des recommandations de l’Autorité et des perspectives d’amélioration en matière d’accès à la profession d’avocat aux Conseils (A). Si de nombreux efforts ont été déployés par l’Ordre et la Chancellerie pour mettre en œuvre différentes recommandations émises par l’Autorité lors des précédents avis, certaines mesures complémentaires peuvent encore améliorer le dispositif régissant la liberté d’installation des avocats aux Conseils (216). A. BILAN ET PERSPECTIVES EN MATIERE D’ACCES A LA PROFESSION D’AVOCAT AUX CONSEILS 1. L’INFORMATION DELIVREE AUX CANDIDATS AUX OFFICES D’AVOCAT AUX CONSEILS a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé 183. Concernant l’information des candidats sur les conditions requises pour former une demande de création d’offices, le deuxième alinéa de l’article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité prévoit que toute demande de nomination dans un office créé « est transmise dans les conditions fixées par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice, accompagnée des pièces justificatives » (soulignement ajouté). 54

184. Les pièces justificatives sont nécessaires au ministre de la justice pour vérifier que le candidat remplit bien les « conditions de nationalité, d’aptitude, d’honorabilité, d’expérience et d’assurance requises pour l’exercice de la profession d’avocat aux Conseil d’État et à la Cour de cassation » prévues par la loi. 185. Au regard des dispositions précitées, l’Autorité avait relevé dans son avis de 2016 qu’il demeurait une incertitude concernant la liste des pièces qui doivent être présentées par un candidat à l’installation dans un office créé. Étant donné que les candidats doivent constituer leur dossier dans un délai de deux mois à compter de la publication au JORF des recommandations de l’Autorité157, et que la recevabilité de ce dossier peut être compromise s’il n’est pas jugé complet par la Chancellerie, elle craignait que ce manque de précision puisse entraîner des difficultés pratiques. 186. Sur ce point, l’Autorité a encouragé la Chancellerie, dans son dernier avis n° 21-A-02, à continuer d’informer au mieux les candidats sur la constitution de leur dossier de candidature, indiquant qu’il est primordial que les candidats aux offices d’avocat aux Conseils disposent d’une information claire et précise sur les règles applicables. 187. À la suite de cette recommandation, la Chancellerie a publié sur le portail OPM158 un document indiquant la liste des pièces à fournir pour toute demande de nomination d’un avocat aux Conseils dans le cadre d’un office créé159. 188. L’Autorité salue cette démarche qui conduit à améliorer la transparence et la fluidité de la procédure de nomination. Elle souligne cependant que si aucune des pièces qui y sont listées ne porte sur l’expérience professionnelle du candidat, il est indiqué que des « pièces complémentaires pourront être sollicitées si nécessaire au regard de la spécificité du dossier ». À cet égard, l’Autorité réitère son point de vigilance, selon lequel les pièces demandées ne doivent pas ériger des barrières à l’installation, par exemple en imposant la production de documents justifiant d’une expérience professionnelle dans un office d’avocat aux Conseils d’une durée excessive160. b) L’état d’avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination 189. Concernant les dossiers de candidature et la procédure de nomination aux offices créés, l’Autorité soulignait, dans son avis n° 18-A-11, l’intérêt d’apporter à échéances plus régulières une information plus précise aux candidats sur l’état d’avancement de leurs demandes de nomination. Elle rappelait, par comparaison, que pour les notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires, les grandes étapes de l’instruction des dossiers sont rendues publiques sur le portail OPM. 190. Plusieurs candidats aux offices créés regrettaient en effet un manque d’information concernant l’état d’avancement du traitement de leur dossier et de la procédure de nomination. Dans un souci de transparence, l’Autorité avait donc recommandé notamment d’informer personnellement chaque candidat après l’intervention de la commission en

157 Alinéa 1 de l’article 25 du décret n° 91-1125 précité. 158 Le portail OPM est portail du ministère de la justice qui permet notamment aux officiers publics ou ministériels d’accéder aux téléprocédures obligatoires pour former les demandes relevant du ministre de la justice (par exemple, les demandes de nomination dans un office créé de notaire). 159 Cotes 3132 à 3134. 160 Avis n° 16-A-18, point 377. 55

charge du classement des candidatures (voir les points 189 et suivants) et lorsque la décision de les nommer a été prise. 191. Lors de l’instruction du précédent avis, en 2021, la Chancellerie a indiqué travailler à la mise en place prochaine d’un dispositif permettant de mieux informer les candidats sur l’état d’avancement de l’instruction des candidatures. Récemment, elle a confirmé avoir mis en place un dispositif d’information, par email, de chaque candidat concerné sur l’état d’avancement de son dossier et de la procédure de nomination. 192. Les candidats sont désormais informés de la transmission de leur candidature aux autorités consultatives161 ainsi que du rejet ou de l’acceptation de leur demande de nomination. En outre, la Chancellerie souligne que, pour le seul candidat dont la candidature a été écartée lors de la tenue de la dernière commission du 20 juillet 2021, un courrier motivé l’informant de cette décision lui a été adressé162. 193. En complément, la Chancellerie indique être favorable à ce qu’à l’avenir la date retenue pour l’examen des dossiers par la commission qui classe les demandeurs par ordre de préférence (ci-après la « commission de classement ») soit également communiquée aux candidats163. Le Président de la commission de classement est d’accord avec cette position164. 194. L’Autorité salue cette démarche de transparence et d’accompagnement des candidats et insiste sur la nécessité que cette procédure de transmission d’informations s’inscrive dans la durée. c) L’information des candidats potentiels sur l’accès à la profession d’avocat aux Conseils 195. L’Autorité avait relevé dans son avis n° 16-A-18 un déficit d’information des étudiants et des professionnels du droit tant sur la profession d’avocat aux Conseils et ses modalités d’exercice que sur les voies d’accès à cette profession. Dans cette situation, elle faisait valoir que le vivier potentiel des avocats aux Conseils était susceptible d’être réduit à la faveur du maintien de réseaux déjà constitués. La communication réalisée par l’Ordre 196. Depuis plusieurs années, l’Ordre est engagé dans une démarche de communication renforcée sur la profession, par exemple, en promouvant davantage les travaux de la Conférence du stage ou en mobilisant les barreaux et les écoles de formation des barreaux. Cette démarche est soutenue par l’Autorité. 197. Dans son avis n° 18-A-11, l’Autorité avait souligné l’action de l’Ordre, qui avait mené une importante campagne de communication à destination des candidats potentiels à l’installation, dont l’enjeu était de maintenir un vivier de candidats à l’installation et de

161 Le Vice-président du Conseil d’État, le Premier président de la Cour de cassation et le Procureur général près cette cour, en application de l’article 26 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité et l’article 8 du décret n° 78-380 du 15 mars 1978 portant application à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles. Voir cote 3182. 162 Ibid. 163 Cote 3182. 164 Cote 3229. 56

limiter les asymétries d’information entre étudiants. Elle indiquait en outre que l’Ordre négociait également des conventions de partenariat avec certaines universités parisiennes afin d’attirer les meilleurs étudiants vers cette filière. Si l’Autorité avait à l’époque souligné les avancées réelles produites par ces mesures165, elle était toutefois d’avis que des actions complémentaires soient mises en œuvre pour en améliorer encore les effets positifs. 198. Il ressort de l’instruction du présent avis que l’Ordre a continué cette démarche de communication proactive. En effet, trois conventions de partenariat ont été signées avec le collège de droit de l’université Paris Panthéon-Assas (octobre 2021), l’université Paris Dauphine (septembre 2022) et l’université Paris Panthéon-Sorbonne (octobre 2022)166. Lors de son audition par le collège de l’Autorité, en séance, le président de l’Ordre a indiqué qu’une quatrième venait d’être signée avec l’université Paris Nanterre et que trois autres (avec les universités de Toulouse, Lyon 3 et Aix-en-Provence) étaient en cours de finalisation. Ces conventions peuvent avoir différents objectifs tels que la recherche de complémentarité de compétences, la sensibilisation des étudiants en droit à la spécificité de la profession d’avocat aux Conseils ou encore être axées sur la formation des futurs professionnels du droit. 199. En outre, le président de l’Ordre s’est déplacé entre novembre 2021 et décembre 2022 dans 10 universités de province et a, par ailleurs, reçu 13 groupes d’étudiants des universités parisiennes et 3 groupes d’étudiants des universités de province167. 200. D’autres manifestations destinées à promouvoir la profession d’avocat aux Conseils et la Conférence du stage ont été mises en place, et sont relayées au travers des réseaux sociaux et du site internet de l’Ordre. La communication réalisée par l’IFRAC 201. Parallèlement, l’Autorité avait estimé souhaitable, dans son avis n° 21-A-02, que la formation des futurs diplômés de l’IFRAC intègre des modules dédiés à la création et la gestion d’un office afin de mieux les informer sur les opportunités professionnelles que peut offrir l’installation168. 202. Si, depuis 2016, le cursus de formation de l’IFRAC comprend un module de « gestion d’un office », ce dernier a été affiné et enrichi à la suite de la recommandation de l’Autorité. À compter de la rentrée 2022, il est dénommé « Installation et Gestion d’un office » et est complété d’une séance dédiée à l’installation animée par deux avocats aux Conseils respectivement nommés dans un office créé et un office pré-existant169. Ce module est obligatoire pour les étudiants en 3ème année de formation et la séance relative à l’installation d’un office est également proposée à titre facultatif aux étudiants de 1ère année, ce qui permet de répondre à leurs interrogations sur la profession170.

165 Avis n° 18-A-11 précité, point n° 144 : « […] le nombre d’inscrits à l’IFRAC pour l’année 2018-2019 est de 24 (dont 13 auditeurs libres), contre 4 seulement l’année précédente […] ». 166 Cote 1568. 167 Ibid. 168 Avis n° 21-A-02 précité, point n° 351. 169 Cotes 3254-3255. 170 Cote 3255. 57

203. Concrètement, le module comprend 3 séances de 2 heures qui portent sur les thématiques suivantes : l’installation au sein d’un office nouvellement créé ou d’un office existant (formalités, aides à la création, dossier prévisionnel) ; les modes d’exercice de la profession (salarié, individuel, en groupe au sein de sociétés civiles professionnelles ou de sociétés de capitaux) ; le régime fiscal d’imposition des revenus selon le type de structure (IR/IS) ; un rappel des principes généraux comptables et des règles comptables utiles à la gestion d’un office et un rappel des aspects sociaux (statut social, charges sociales facultatives et obligatoires)171. 204. L’IFRAC souligne qu’à l’issue de la formation, le module est complété par des échanges entre les diplômés du CAPAC et l’équipe de direction de l’IFRAC, qui portent sur les projets des nouveaux diplômés et les options qui s’offrent à eux. Dans le prolongement, les diplômés sont également reçus par le président de l’Ordre pour évoquer leurs souhaits et projets172. 205. En outre, des réunions de formation axées sur la présentation des différentes voies d’accès à la profession sont également organisées au sein de l’IFRAC173. *** 206. Ainsi, tant en matière de communication visant à mieux faire connaître la profession des avocats aux Conseils que sur la formation des futurs diplômés en matière de création et de gestion d’un office, l’Autorité se félicite des mesures concrètes qui ont été mises en place par l’Ordre et par l’IFRAC. Celles-ci vont dans le sens, plus général, d’une amélioration de l’information sur les modes d’accès à la profession. Elle est donc d’avis de continuer à les développer et à les pérenniser pour l’avenir. d) La diffusion d’informations sur les opportunités d’emplois au sein de la profession 207. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l’Autorité avait relevé que certains avocats aux Conseils déploraient le manque d’information disponible sur les opportunités de reprise ou d’association au sein des offices existants et avait recommandé la diffusion de ces informations aux personnes remplissant les conditions pour exercer la profession. 208. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l’Autorité avait salué la décision du conseil de l’Ordre en vertu de laquelle un avis serait diffusé à tous les titulaires du CAPAC lorsqu’un avocat aux Conseils recherche un associé ou un successeur. 209. À cet égard, elle avait relevé en 2021 que l’Ordre avait diffusé deux avis de départ, et s’était félicité de ce dispositif en faveur de l’information des diplômés du CAPAC quant aux opportunités d’association dans les offices existants. L’Autorité appelait alors à ce que ce type d’initiative s’inscrive dans la durée, pour remédier à certains freins à l’installation. 210. Les éléments recueillis dans le cadre de l’instruction du présent avis montrent que plus des deux tiers des répondants à la consultation publique estiment être suffisamment informés des postes à pouvoir dans les offices existants. Ces informations sont principalement diffusées par l’Ordre ou obtenues par le bouche-à-oreille.

171 Cote 3255. 172 Ibid. 173 Cote 3256. 58

211. Concernant la procédure d’information, elle s’effectue sous la forme d’avis transmis par l’Ordre aux titulaires du CAPAC et ne sont pas publiés sur son site internet. Depuis 2021, trois avis de départ en retraite ont été diffusés auprès des titulaires du CAPAC. Un nouvel avis relatif à une volonté d’association avec un titulaire du CAPAC ainsi que deux nouveaux avis de confrères souhaitant quitter la profession doivent également être diffusés. À cet égard, le président de l’Ordre estime que le dynamisme des entrées dans la profession sur les trois dernières années et l’état du vivier de titulaires du CAPAC permettra de satisfaire l’ensemble de ces demandes en 2023174. 212. L’Autorité considère que ce mode de transmission est satisfaisant et invite l’Ordre à perdurer dans cette voie, en s’assurant que les avocats aux Conseils salariés soient également destinataires de ces avis. De la même façon, elle souligne que le site internet de l’Ordre, qui contient un onglet relatif aux offres d’emploi, est un mode de diffusion complémentaire tout à fait pertinent pour les offres de collaborations au sein des offices. 2. L’ACCES DES FEMMES AUX OFFICES 213. Au 1er janvier 2023, 41 femmes exercent la profession d’avocat aux Conseils (dont une en tant que salariée), soit 31 % des effectifs totaux de la profession (131 avocats aux Conseils). On observe que la part des femmes dans la profession a crû plus rapidement sur la période 2015-2022, que sur la période 2005-2015 : elle était de 17 % en 2005, 23 % en 2015, 27 % en 2018 et 31 % en 2022. En outre, 44 % des femmes actuellement en place ont été nommées depuis 2016. 214. La proportion de femmes dans la profession pourrait donc bientôt rattraper la part moyenne qu’elles représentent parmi les nouveaux titulaires du CAPAC depuis 11 ans (39 %). Néanmoins, le taux de réussite des femmes à cet examen demeure en moyenne légèrement inférieur à celui des hommes au cours des dix dernières années.

174 Ibid. 59

Tableau 12 – Taux de réussite du CAPAC par sexe

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l’Autorité de la concurrence 215. Dans le but d’améliorer l’accès des femmes aux offices d’avocats aux Conseils, le règlement intérieur de l’IFRAC a été modifié pour prévoir que la formation peut être suspendue « de droit en cas de grossesse pendant toute la durée de celle-ci et pendant une durée d’un an à compter de la naissance ou de l’adoption d’un enfant »175. Cette modification a tenu compte de la recommandation de l’Autorité dans son avis n° 16-A-18 précité, qui préconisait d’assouplir les modalités de suspension de la formation à l’IFRAC pour que celle-ci soit davantage compatible avec un projet familial. En outre, la période pendant laquelle la formation peut être suspendue sans « motif légitime » a été étendue de trois mois à un an par le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 (cf. point 25). 216. Enfin, en 2021, la représentation des femmes dans les instances professionnelles était de 33 %, mais aucune n’occupait de poste à responsabilité (président, premier syndic, second syndic, secrétaire-trésorier et secrétaire). À cet égard, l’Ordre avait précisé que cette composition s’expliquait par un facteur conjoncturel, les femmes remplissant le critère d’ancienneté nécessaire pour occuper l’un de ces postes ayant récemment quitté leurs fonctions au sein de l’Ordre. L’Autorité constate avec satisfaction qu’à ce jour, le conseil de l’Ordre (composé de 14 membres et d’un président) comprend toujours 33 % de femmes (soit 5) et 3 d’entre elles occupent des postes à responsabilité (première syndic, secrétaire- trésorière et secrétaire).

175 Alinéa 6, article 3 du règlement intérieur adopté par délibération du conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation réuni en sa séance du 20 septembre 2018. 60

3. LA PERIODICITE DES AVIS RELATIFS A LA LIBERTE D’INSTALLATION DES AVOCATS AUX CONSEILS 217. Conformément à l’article L. 462-4-2 du code de commerce, l’Autorité rend ses recommandations au moins tous les deux ans. 218. Depuis 2017, le déficit d’offre a été largement réduit grâce aux créations d’offices. S’il convient de continuer à soutenir l’accès à la profession d’avocat aux Conseils par une intervention récurrente de l’Autorité visant à proposer la création de nouveaux offices, une réflexion autour de la périodicité de ses recommandations pourrait être engagée. 219. Interrogé sur ce sujet, l’Ordre a indiqué aux services d’instruction être favorable à l’allongement de la périodicité de deux ans des avis de l’Autorité de la concurrence pour plusieurs raisons. En premier lieu, il considère que l’intervention de l’Autorité a déjà produit des effets « importants et visibles » sur la profession d’avocat aux Conseils et que, désormais, l’attention devrait être portée sur leur inscription dans la durée176. En deuxième lieu, une telle évolution permettrait de disposer du recul nécessaire pour assurer un suivi efficace du développement des offices créés. Enfin, l’allongement de la périodicité des avis permettrait à la profession de disposer de plus de temps pour réfléchir aux modalités de mise en œuvre des recommandations qualitatives de l’Autorité177. 220. L’Autorité prend acte de la position de l’Ordre, mais estime ne pas disposer, à ce stade, d’éléments suffisants pour se prononcer sur l’opportunité d’une telle réforme. Elle invite néanmoins l’Ordre à continuer sa démarche proactive en faveur de l’accès à la profession, en s’appropriant les règles de concurrence. Elle tient en outre à souligner que, dans l’hypothèse d’un tel allongement, toute modification de la loi devra laisser à l’Autorité la possibilité de rendre un avis plus fréquemment dès lors que la situation de la profession le nécessite, comme c’est le cas actuellement. 221. Enfin, une réflexion sur la périodicité des avis rendus par l’Autorité devrait nécessairement s’inscrire dans un cadre plus large, intégrant les autres professions réglementées du droit concernées par le dispositif de liberté d’installation instituée par la loi du 6 août 2015 précitée, à savoir les commissaires de justice et les notaires. 222. Aussi, à ce stade, l’Autorité laisse ouverte la question sans se prononcer de façon conclusive. B. NOUVELLES RECOMMANDATIONS 1. RECOMMANDATION VISANT A ELARGIR L’ACCES A LA PROFESSION a) L’information relative aux voies d’accès à la profession 223. La profession d’avocat aux Conseils ne peut être exercée que par une personne ayant obtenu le diplôme du CAPAC. S’il existe des cas de dispense de formation et de certaines épreuves écrites d’admissibilité, voire de certaines épreuves orales, la réussite à l’examen final du CAPAC reste néanmoins obligatoire pour tous les candidats (cf. points 17 et suivants). Par

176 Cotes 3307-3308. 177 Ibid. 61

exemple, les demandeurs qui souhaitent être dispensés d’une épreuve écrite d’admissibilité joignent au dossier d’inscription au CAPAC une demande en ce sens ainsi que les pièces permettant d’apprécier leur expertise dans cette matière au regard du cursus universitaire et de l’expérience professionnelle acquise178. 224. La condition pour favoriser l’accès à la profession d’avocat aux Conseils est d’avoir un nombre de candidats suffisant, notamment grâce à une plus grande souplesse dans la formation et une meilleure information sur les voies d’accès différenciées à la profession. 225. Or, il ressort de l’instruction, d’une part, que la formation dispensée par l’IFRAC est, pour certains, trop longue et l’examen final trop sélectif, ce qui dissuaderait certains candidats. D’autre part, les possibilités de dispense ne semblent pas suffisamment connues alors que, selon les données transmises par les offices, la majorité des collaborateurs externes des offices ne sont pas titulaires du CAPAC mais pourraient être éligibles. 226. À cet égard, s’agissant de la lourdeur de la formation, l’IFRAC indique que plusieurs évolutions ont été engagées afin d’assouplir et d’adapter la formation à des personnes déjà engagées dans la vie professionnelle et de tenir compte de contraintes personnelles et familiales réelles. À titre d’illustration, les horaires d’enseignement ont été aménagés et se déroulent désormais de 17h30 à 19h30, permettant aux étudiants de s’y rendre après leur journée de travail. Un statut d’auditeur libre a été créé pour les enseignements de première année179. Les étudiants peuvent bénéficier de trois absences pour motifs légitimes180 et sont autorisés à redoubler tant la première que la deuxième année181. 227. S’agissant de la sélectivité de l’examen final, elle est illustrée par la baisse du taux de réussite moyen au CAPAC qui est passé de 48 % sur la période 2011-2016 à 31 % sur la période 2017-2022 (cf. point 78). Ainsi, pour l’année 2022, sur neuf candidats au CAPAC, seulement trois ont été reçus182. 228. S’agissant de la notoriété des dispenses, si l’Ordre des avocats aux Conseils précise que les dispenses sont régulièrement utilisées par les collaborateurs d’avocats aux Conseils183, les données transmises par l’IFRAC aux services d’instruction indiquent qu’au cours des cinq dernières années, seules six demandes de dispense de formation initiale ont été formées. En effet, une demande a été formulée par un maître de conférences exerçant depuis plus de dix ans et les cinq autres par des avocats à la Cour inscrits depuis plus de dix ans au tableau d’un barreau. Sur ces six dispensés de formation initiale, cinq n’ont pas demandé de dispense d’épreuves écrites184. 229. L’IFRAC indique, par ailleurs, que les différentes voies d’obtention du CAPAC sont présentées sur son site internet et sont exposées lors de la réunion de rentrée. Cette réunion générale est ouverte sans condition à toute personne intéressée par la profession et la tenue est largement annoncée et diffusée dans les cabinets, les universités ou encore les réseaux

178 Cote 3257. 179 Article 5 du règlement intérieur de l’IFRAC du 9 mai 2019. 180 Ibid., article 3 alinéa 3. 181 Ibid., article 3 alinéa 4. 182 Cote 3292. 183 Cote 3294. 184 Cote 3257. 62

sociaux185. L’Autorité salue cette démarche et invite l’Ordre à diffuser également cette information au travers de son site internet. Toutefois, elle souligne que si les étudiants inscrits à l’IFRAC sont, selon sa directrice, bien informés sur les modalités d’accès à la profession d’avocat aux Conseils, il est nécessaire de veiller à ce que cette information puisse se diffuser au-delà de ce seul cadre186. b) La simplification des voies d’accès à la profession afin d’élargir le vivier de candidats potentiels 230. L’Autorité a, dans ses précédents avis, relevé la faiblesse du vivier potentiel de candidats à l’installation, alors estimé, par l’Ordre, sur la base des personnes diplômés du CAPAC mais non nommés en qualité d’avocats aux Conseils et qui pouvaient avoir un projet de création d’un office nouvellement créé187. 231. À cet égard, l’instruction du présent avis montre que le vivier actuel de candidats potentiels à la nomination dans un office créé ou existant pourrait être compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025 et qu’une partie de ce vivier pourrait être mobilisée pour compenser des départs en retraite (cf. points 83 et suivants). L’augmentation du vivier de candidats apparaît donc être un enjeu important. 232. Or, un ensemble d’actions pourraient être menées pour accroître significativement le nombre de personnes susceptible de rejoindre la profession. En effet, il apparaît pertinent de viser un public plus large que les seuls titulaires du CAPAC et plus rapidement mobilisable que les étudiants en droit, à savoir les collaborateurs externes des offices d’avocats aux Conseils. En effet, d’après les données des offices, ces collaborateurs seraient nombreux à travailler l’équivalent d’un temps plein, ou un peu moins, pour le compte d’un ou plusieurs offices d’avocats aux Conseils188. L’activité de ces personnes, au sein d’un office d’avocats aux Conseils, serait donc exercée à titre principal. 233. En conséquence, une politique pourrait être menée auprès des collaborateurs externes des offices afin d’informer et d’accompagner ceux qui le souhaitent à passer le CAPAC. Par conséquent, l’Autorité invite l’Ordre et l’IFRAC à communiquer davantage sur les voies d’accès différenciées à la profession d’avocat aux Conseils, et notamment sur les dispenses de formation initiale et d’épreuves du CAPAC, auprès des professionnels qui collaborent déjà avec les avocats aux Conseils (i.e. collaborateurs externes tels que les professeurs d’université ou les avocats à la Cour). 234. Dans le même temps, une réflexion pourrait s’ouvrir quant à une réforme des modalités d’obtention du diplôme du CAPAC pour les professionnels bénéficiant des dispenses de formation et d’épreuves du CAPAC (articles 2 à 4 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991). En effet, au-delà du fait que les dispenses sont peu connues, le taux de réussite du CAPAC par leur biais est faible alors même que les candidats disposent d’une expérience professionnelle significative189. Au cours des cinq dernières années, sur les 6 candidats

185 Cote 3256. 186 Ibid. 187 Avis n° 16-A-11, points 183 et 184. 188 Plus de 200 collaborateurs réaliseraient plus de 0,75 ETP. 189 À titre illustratif, conformément au décret du 28 octobre 1991 précité, les avocats à la Cour doivent justifier de 10 ans au moins d’inscription au tableau d’un barreau et d’un an de pratique professionnelle auprès d’un avocat aux Conseils. 63

inscrits au CAPAC dans le cadre d’une dispense, un seul a réussi l’examen. En conséquence, il pourrait être envisagé de simplifier davantage le contrôle de connaissances auquel sont soumises les personnes bénéficiant des dispenses de formation et d’épreuves du CAPAC. Cet examen simplifié pourrait consister en un « exposé-discussion », devant un jury, portant sur les épreuves orales obligatoires prévues à l’article 17 du décret de 1991 précité, comme cela est prévu pour les avocats à la Cour. Une telle réforme permettrait d’agir efficacement afin de massifier le vivier de candidats potentiels à l’installation. 235. Au surplus, l’Autorité souligne avec satisfaction qu’à la suite d’échanges entre le président de l’Ordre des avocats aux Conseils et le directeur de l’École de Formation du Barreau (EFB) un projet de module de présentation de la profession d’avocat aux Conseils dans le cadre de la formation continue des avocats à la Cour est à l’étude. La première session pourrait avoir lieu dans le courant du deuxième trimestre 2023190. Cette démarche va dans le sens d’une meilleure connaissance de la profession d’avocat aux Conseils.

Recommandation n° 1 – Élargir le vivier de candidats potentiels en accroissant la communication sur les voies d’accès à la profession et en facilitant l’accès des professionnels travaillant déjà dans des offices

L’Autorité recommande de : − communiquer davantage sur les dispenses possibles de formation initiale à l’IFRAC et d’épreuves du CAPAC ; − cibler la communication de l’IFRAC et de l’Ordre notamment sur les professionnels qui collaborent déjà avec les avocats aux Conseils

(i.e. collaborateurs externes tels que les professeurs d’université ou les avocats à la Cour pour lesquels des voies d’accès différenciés sont prévues par le décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991) ; − d’ouvrir une réflexion sur une voie simplifiée d’obtention du diplôme du CAPAC aux professionnels bénéficiant des dispenses de formation et d’épreuves du CAPAC prévues par le décret précité. 2. RECOMMANDATIONS VISANT A AMELIORER LA TRANSPARENCE ET L’OBJECTIVITE DE L’EXAMEN DES CANDIDATURES A DES OFFICES CREES a) La transparence des modalités d’examen des candidatures par la commission de classement 236. En vertu de l’article 27 du décret n° 91-1125 précité, le garde des Sceaux, ministre de la justice choisit les avocats aux Conseils à nommer dans les offices créés, après avis de la commission de classement191. 237. L’article 28 de ce même décret prévoit que cette commission est composée (i) du directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ou son représentant, (ii) d’un conseiller d’État, (iii) d’un conseiller à la Cour de cassation, (iv) d’un avocat général à la Cour de cassation, et (v) d’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation désigné sur

190 Cote 3293. 191 Voir également l’article 28 du même décret concernant la composition de cette commission. 64

proposition du conseil de l’Ordre. La commission est présidée successivement par le conseiller d’État, par le conseiller à la Cour de cassation et par l’avocat général à la même cour. Le président et les membres de la commission sont désignés pour une durée de trois ans renouvelable une fois par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice. 238. La commission examine chaque candidature et chacun des membres est invité à donner son avis. Elle dresse ensuite un procès-verbal de la séance, qui est signé par le président et le secrétaire de séance192. 239. Dans ses précédents avis, l’Autorité a notamment estimé que les motifs conduisant la commission de classement à retenir un ordre de préférence entre les différents candidats devraient être, dans un souci de transparence, plus explicites et portés à la connaissance des candidats concernés193. 240. Interrogé par les services d’instruction dans le cadre du présent avis, le président de la commission de classement a précisé que les avis rendus font l’objet d’une motivation exposant « les raisons de l’absence de classement des candidats non retenus et du classement des candidatures retenues »194. Concrètement, l’analyse de la commission porte sur le respect des « critères légaux »195, qui sont obligatoirement vérifiés et qui renvoient aux conditions d’aptitude de chaque candidat, fixées par le décret du 28 octobre 1991 précité, à savoir la nationalité, l’aptitude, l’honorabilité, l’expérience et l’assurance. 241. À cette occasion, elle vérifie les pièces d’état civil et les diplômes présentés par le candidat. Concernant plus particulièrement la prise en compte de l’honorabilité et des possibilités financières des candidats à la création d’un office, la commission veille, d’une part, à l’absence de condamnation pénale inscrite sur le bulletin de casier judiciaire n° 2 ou de condamnation pour faillite personnelle. Pour cela, elle se réfère aux avis des autorités consultatives (i.e. le vice-président du Conseil d’État, le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette cour) et du conseil de l’Ordre des avocats aux Conseils196. D’autre part, elle étudie le plan de financement proposé par le candidat et s’assure que l’état de sa situation financière permet de faire face aux charges liées à la création d’un office au regard notamment du montant des prêts déjà en cours ou de l’existence d’un apport personnel ou emprunt197. 242. Pour départager les candidats remplissant les critères légaux exposés précédemment, la commission classe les candidatures sur la base des deux critères d’appréciation objectifs suivants : (i) l’ancienneté dans l’obtention du CAPAC avec une priorité aux nouveaux

192 Cote 3229. 193 Avis n° 21-A-02, points 341 et 342. 194 Cote 3230. 195 Cote 3230. 196 Pour mémoire, article 26 du décret du 28 octobre 1991 : « Pour chaque demande, le garde des sceaux, ministre de la justice, recueille l’avis motivé du vice-président du Conseil d’Etat, du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette cour dans les conditions prévues à l’article 23. Il peut recueillir l’avis du conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation dans les conditions prévues à l’article 22 ». 197 Cote 3231.

65

entrants et (ii) l’expérience professionnelle du candidat à travers son curriculum vitae et, le cas échéant, des lettres de recommandation198. 243. Concernant le cas particulier de la candidature à un office créé d’un avocat aux Conseils déjà associé dans un office existant, la commission indique que l’officier ministériel concerné doit demander sa démission de l’office individuel ou son retrait de la société titulaire de l’office199. Dans ce cas, les conditions de cette démission ou du retrait sont examinées au regard : − d’un traité de cession signé et enregistré prouvant que le demandeur l’avocat a effectivement trouvé un successeur ; − d’un traité de cession signé avec la société ou un nouvel associé prouvant l’effectivité de la transmission de ses parts sociales. 244. À cet égard, l’Autorité constate, d’une part, à la lecture des quatre procès-verbaux de séance de la commission de classement depuis 2016, que certaines candidatures, déposées par des avocats aux Conseils associés en exercice, ont été jugées « non classées », à défaut d’avoir produit des éléments suffisants permettant d’assurer le retrait de la structure, mais sans que cette insuffisance soit explicitement mentionnée200. 245. De plus, les modalités de départage fondées sur l’expérience ne sont pas clairement indiquées201. À cet égard, il convient de noter que la DACS a établi, en vue de la prochaine séance d’examen de la commission, une proposition de grille de critères de départage. Outre, les critères liés à l’honorabilité, aux capacités professionnelles, à l’ancienneté du CAPAC et à la soutenabilité financière du projet, il est indiqué que la variété et la durée de l’expérience professionnelle seront prises en compte pour l’analyse de ce critère. S’ajouteront des objectifs d’augmentation du nombre d’avocats aux Conseils et de renouvellement des professionnels, en priorisant les nouveaux avocats ainsi que la promotion de l’égalité femmes-hommes202. 246. Eu égard à l’ensemble des précisions obtenues, l’Autorité estime, en premier lieu, que l’analyse de la commission de classement semble reposer sur des critères d’appréciations objectifs. Elle indique toutefois qu’elle restera attentive à l’objectivité des critères de départage, en particulier, dans le cadre de la grille d’analyse proposée par la DACS, qui fondera le départage des futures candidatures aux offices créés. 247. En second lieu, nonobstant les clarifications exposées précédemment, l’Autorité relève qu’à ce jour les avis de la commission de classement ne sont toujours pas transmis aux candidats concernés alors qu’aucune doctrine générale n’est diffusée afin d’éclaircir les critères utilisés. Sur ce point, le président de la commission a indiqué aux services d’instruction ne pas être favorable à la formalisation d’une doctrine, qui risquerait de limiter sa capacité d’adaptation aux évolutions de la profession203.

198 Cote 3230. 199 Article 24 du décret du 28 octobre 1991 précité. 200 Cotes 3233, 3237 et 3241. 201 Cote 3235. 202 Cote 3230. 203 Cote 3231. 66

248. L’Autorité, tout en prenant acte de cette position, considère cependant nécessaire d’offrir une garantie de transparence sur les critères retenus par la commission, notamment à l’égard des candidats non nommés afin qu’ils puissent en comprendre les raisons. 249. Par conséquent, d’une part, l’Autorité réitère sa position, exposée dans ses trois avis précédents, et souhaite que les avis de la commission de classement soient transmis à chaque candidat204. Le président de la commission de classement a indiqué ne pas y être opposé. 250. D’autre part, compte tenu du constat sur la motivation des avis de la commission de classement, l’Autorité est d’avis d’indiquer plus clairement en quoi les éléments prouvant le retrait ou la démission sont insuffisants, et au regard de quel critère d’expérience professionnelle le classement entre des candidats, remplissant identiquement les critères légaux, a été établi.

Recommandation n° 2 – Introduire davantage de transparence sur les critères de classement des candidats aux offices créés

L’Autorité recommande : − de prévoir que l’avis de la commission mentionnée aux articles 27 et 28 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 (i.e. commission de classement des candidatures) soit notifié à chaque candidat pour ce qui le concerne ; − de motiver plus clairement (i) le non classement dans le cas du retrait ou la démission d’un avocat aux Conseils en exercice se portant candidat à un office crée, et (ii) la sélection des candidats sur la base de l’expérience professionnelle lorsqu’ils remplissent identiquement les critères légaux ; − si la commission de classement devait adopter la grille d’analyse élaborée par la DACS, veiller à ce que chacun des critères soit le plus objectif possible (par exemple, les critères concernant la diversité de l’expérience professionnelle, la priorisation des candidatures des nouveaux entrants sur la base de l’ancienneté des candidats ou encore la promotion de l’égalité hommes/femmes). b) L’information actualisée sur l’état des candidatures aux offices créés 251. En application des dispositions du premier alinéa du I de l’article 3 de l’ordonnance du 18 septembre 1817, le ministre de la justice nomme les titulaires d’office d’avocats aux Conseils créés au vu des besoins identifiés par l’Autorité. Le premier alinéa de l’article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité, modifié par le décret 2016-652 du 20 mai 2016, prévoit que « les personnes remplissant les conditions prévues à l’article 24 peuvent déposer leur demande dans un délai de deux mois à compter de la publication des recommandations de l’Autorité de la concurrence mentionnées à l’article L. 462-4-2 du Code de commerce » (soulignement ajouté). 252. Les dispositions du deuxième alinéa du I de l’article 3 précité et de l’article 29 du décret du 28 octobre 1991 précité permettent le dépôt de nouvelles candidatures, passé ce délai de deux mois, uniquement si le ministre de la justice constate un nombre insuffisant de demandes de création d’offices au regard des besoins identifiés. Il procède alors à un appel à manifestation d’intérêt, qui ne peut intervenir au plus tôt que six mois après la publication de l’avis de l’Autorité. En conséquence, les dépôts de demandes de création d’office sont

204 Reprise de la recommandation n° 1 de l’avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021. 67

empêchés entre l’expiration du délai de deux mois suivant la publication des recommandations et le lancement éventuel d’un appel à manifestation d’intérêt. 253. En tout état de cause, que ce soit au cours des deux mois suivant la publication des recommandations ou dans le cadre d’un appel à manifestation d’intérêt, l’Autorité estime utile que le ministère de la justice rende public un état actualisé des candidatures et du nombre de places restant à pourvoir afin que les professionnels intéressés soient informés des opportunités dans le cadre de la création d’offices. 254. À cet égard, il ressort de l’instruction de présent avis que la DACS ne communique pas sur le nombre de candidatures reçues pour les offices à créer. Cependant, elle indique ne pas être « hostile à mener une réflexion globale sur le sujet avec le soutien du conseil de l’ordre, en déterminant quel(s) le(s) support(s) serai(en)t le(s) plus adapté(s) compte tenu de la cible, qui reste limitée en terme de volume et circonscrite à Paris »205. Selon la DACS, cette communication pourrait notamment consister, dans un premier temps, en un rappel du nombre d’offices à créer et du calendrier de dépôt des candidatures, et dans un second temps, en une publication du nombre de candidatures déposées et le cas échéant, le nombre de professionnels restant à nommer206. Interrogé sur ce point, le président de la commission de classement indique, quant à lui, qu’un courrier pourrait être transmis à chaque candidat, dès sa saisine, pour l’informer notamment du nombre de candidatures reçues et de la suite qui sera apportée à sa candidature207. 255. Compte tenu de ces éléments, l’Autorité salue l’initiative de la Chancellerie et l’invite à mettre en œuvre cette démarche, en concordance avec l’Ordre et la commission de classement. Sans se limiter aux seuls candidats, cette information pourrait être transmise, par exemple, un mois après l’ouverture de la phase de dépôt des candidatures, et s’effectuer soit de façon ciblée (par l’envoi d’une lettre d’information aux professionnels), soit directement sur le site internet de l’Ordre. En effet, le recours à une telle communication pourrait s’avérer utile pour l’avenir et permettre : − d’inciter les professionnels à candidater aux offices créés pendant les deux mois durant lesquels le dépôt d’une candidature est possible ; − d’éviter de recourir à l’appel à manifestation d’intérêt. 256. Par ailleurs, l’Autorité insiste à nouveau sur l’importance de continuer d’informer sur le point de départ du délai de dépôt des candidatures de deux mois, prévu par l’article 25 du décret de 1991 précité, lequel commence à courir à compter de la publication de son avis au Journal officiel208. À cet égard, l’Autorité note avec satisfaction que l’Ordre diffusera cette information auprès des titulaires du CAPAC, de la même façon que pour l’avis précédent, dès la publication du nouvel avis de l’Autorité209.

205 Cote 3183. 206 Ibid. 207 Cote 3229. 208 Avis n° 21-A-02, point 293. 209 Cote 3290. 68

Recommandation n° 3 – Actualiser l’information sur l’état des candidatures aux offices créés

L’Autorité recommande de : − mettre en œuvre activement la démarche de communication actualisée sur l’état des candidatures reçues aux offices créés afin d’inciter les professionnels à candidater aux offices créés pendant les deux mois durant lesquels le dépôt d’une candidature est possible ; − diffuser cette information actualisée sur l’état des candidatures dès le premier mois de l’ouverture de la phase de dépôt, dans l’objectif d’éviter le recours à la procédure d’appel à manifestation d’intérêt ; − transmettre cette information, soit de façon ciblée (par l’envoi d’une lettre d’information aux avocats aux Conseils), soit directement sur le site Internet de l’Ordre. 3. RECOMMANDATION VISANT A FACILITER LE DEVELOPPEMENT DES OFFICES CREES 257. En vertu de l’article 43 du décret du 1er mars 2023 précité, tous les avocats aux Conseils (i.e., en exercice, salariés ou honoraires)210 ont l’obligation de contribuer aux charges collectives de l’Ordre. Il s’agit principalement des charges suivantes211 : − désignation au titre de l’aide juridictionnelle ; − membre du bureau d’aide juridictionnelle du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ; − permanences de référés au Conseil d’État. 258. Or, il ressort de l’instruction que l’attribution de ces charges manque de transparence et que leur répartition ne serait pas toujours équitable entre les offices. Un avocat aux Conseils a précisé que le système de répartition « à tour de rôle » ne permettait pas de garantir une égalité entre les offices212. Un autre a indiqué que le nombre des dossiers d’aide juridictionnelle attribués serait trop important pour la taille de son office, l’empêchant d’y consacrer suffisamment de temps pour les instruire. Certains nouveaux avocats aux Conseils connaîtraient cette même difficulté, les conduisant finalement à renoncer à participer aux bureaux d’aide juridictionnelle213. 259. Pourtant, plusieurs professionnels s’accordent à dire que la participation aux bureaux d’aide juridictionnelle peut être très formatrice et un moyen de mieux se faire connaître pour les nouveaux entrants. 260. À cet égard, l’Ordre a apporté aux services d’instruction plusieurs éléments d’information. En premier lieu, les avocats aux Conseils participent aux travaux des bureaux d’aide

210 Cote 3297. 211 Cote 1561. 212 Cote 111. 213 Cote 105. 69

juridictionnelle près la Cour de cassation et le Conseil d’État en fonction des besoins exprimés par les présidents des deux bureaux d’aide juridictionnelle. À ce titre, ils sont sollicités par l’Ordre selon leur date d’inscription au tableau de l’Ordre et à tour de rôle214, étant précisé qu’en principe lorsqu’un mandat arrive à expiration, le président désigne un remplaçant parmi les avocats aux Conseils honoraires ainsi que parmi les nouveaux entrants215. 261. En deuxième lieu, il a précisé que les dossiers d’aide juridictionnelle sont attribués aux avocats aux Conseils par un logiciel interne de l’Ordre dans lequel figurent les offices et le nombre d’associés, et qui organise un roulement des offices en fonction du nombre de dossiers attribués. Par ce système, les offices qui ont eu le moins de dossiers par associé sont prioritaires et sont désignés pour les dossiers d’aide juridictionnelle, mais uniquement si un avocat n’a pas déjà accepté d’intervenir. Ainsi, selon l’Ordre, les variations importantes entre les offices s’expliquent par l’acceptation spontanée de certains offices de se charger d’un grand nombre de dossiers d’aide juridictionnelle216. 262. En troisième lieu, les avocats sont de permanence à tour de rôle pour les référés au Conseil d’État, selon un calendrier établi deux fois par an par l’Ordre et communiqué au Conseil d’État, à l’instar de la désignation dans un bureau d’aide juridictionnelle. La disponibilité des avocats aux Conseils est d’une semaine pour les avocats exerçant à titre individuel et, désormais, de deux fois une semaine au lieu de 15 jours consécutifs pour ceux exerçant dans une société. En cas de difficulté, un avocat aux Conseils peut faire appel à un confrère de permanence la semaine suivante. L’Ordre se dit attentif aux contraintes des cabinets lors de l’établissement des tableaux de roulement217. 263. En dernier lieu, concernant la transparence de l’attribution des charges collectives, l’Ordre a souligné qu’il était aisé pour les avocats aux Conseils, désireux de connaître la répartition des charges au sein des offices, d’interroger son secrétariat. Ainsi, il ne serait pas utile de changer le dispositif actuel qui apparaît adapté, selon son Président218. Cependant, l’Autorité a constaté que certains professionnels peuvent être « gênés » à l’idée de demander à l’Ordre communication des tableaux d’attribution des charges collectives. 264. En outre, lors de son audition par les services d’instruction le Président de l’Ordre a mentionné l’organisation de réunions d’information des nouveaux confrères « notamment consacrée à une présentation des charges collectives et la façon dont ces charges sont réparties dans les cabinets »219. Ces réunions ont rassemblé une quinzaine d’avocats aux Conseils ayant récemment prêté serment, sans que l’ordre du jour soit déterminé afin de permettre une discussion libre220.

214 En principe, le président de l’Ordre demande à l’avocat aux Conseils le plus ancien inscrit au tableau, immédiatement après le dernier avocat aux Conseils nommé dans un bureau d’aide juridictionnelle. Cote 3297. 215 Cote 1562. 216 Cotes 3297-3298. 217 Cote 3297. 218 Cote 1563. 219 Cote 1569. 220 Cote 3296. 70

265. Ceci étant précisé, l’Autorité indique que l’analyse des tableaux d’affectation au bureau d’aide juridictionnelle fournis par la Cour de cassation a permis de constater les points suivants : − sur les treize nouveaux avocats aux Conseils nommés depuis 2016, neuf ont été affectés au bureau d’aide juridictionnelle de la Cour de cassation, ce qui tend à confirmer l’affirmation de l’Ordre selon laquelle les derniers nommés seraient affectés en priorité dans les bureaux d’aide juridictionnelle ; − sur les six divisions du bureau d’aide juridictionnelle de la Cour de cassation, les nouveaux avocats aux Conseils ne participent qu’à trois d’entre elles221 ; − les trois autres divisions222 sont exclusivement affectées à des offices existants. Par exemple, les trois avocats aux Conseils affectés à la division du droit de la famille occupent leur mandat depuis respectivement 5, 6 et 9 ans, et depuis 6 ans pour les deux avocats aux Conseils affectés à la division de la sécurité sociale. 266. En outre, les tableaux d’affectation au bureau d’aide juridictionnelle du Conseil d’État223, fournis par l’Ordre, révèlent que : − seulement deux avocats aux Conseils titulaires et deux suppléants sont désignés pour participer à ce bureau ; − parmi ces deux titulaires, un était titulaire depuis 2011 et a été remplacé en 2020 par un suppléant exerçant son mandat depuis 2017, et l’autre, également titulaire depuis 2011, l’était toujours en 2021224. 267. L’Ordre indique à ce sujet que certains avocats aux Conseils, membres des deux bureaux d’aide juridictionnelle, expriment régulièrement le souhait d’être maintenus au-delà de la durée normale de leur mandat (i.e. de trois ans renouvelable une fois). À titre d’exemple, un avocat aux Conseils a passé plus de 16 ans au bureau d’aide juridictionnelle du Conseil d’État225. 268. Par ailleurs, les tableaux relatifs à l’affectation des dossiers d’aide juridictionnelle aux avocats aux Conseils226, fournis par l’Ordre, permettent, quant à eux, d’établir plusieurs constats sur la base des données de l’année 2021. 269. Premièrement, sur un total de 2 137 dossiers d’aide juridictionnelle du Conseil d’État et de la Cour de cassation (toute matière confondue), 8 % ont été affectés à des avocats aux Conseils nommés dans des offices créés. Ces statistiques montrent que l’affectation des dossiers d’aide juridictionnelle n’apparaît pas disproportionnée à l’égard des avocats aux Conseils nommés dans des offices créés. Néanmoins, certains critères moins quantifiables tels que l’absence d’aide administrative au sein de l’office ou le niveau d’expérience

221 Les divisions 1 (affaires civiles et commerciales), 4 (affaires prud’homales) et 5 (affaires pénales). 222 Les divisions 2 (affaires civiles et baux commerciaux), 3 (affaires civiles et droit de la famille) et 6 (affaires de sécurité sociale). 223 Cote 3160. 224 Ibid. 225 Cote 1562. 226 Cotes 309-312. 71

devraient être pris en compte pour apprécier plus finement l’impact de la répartition des charges collectives sur les offices. 270. Deuxièmement, pour l’ensemble de la profession, en 2021, les 26 offices ayant traité plus de 31 dossiers d’aide juridictionnelle ont, en moyenne, 3 associés, 13 collaborateurs et réalisent un chiffre d’affaires moyen de 2,7 millions d’euros. Les 44 autres offices traitant moins de 31 dossiers d’aide juridictionnelle ont en moyenne 2 associés, 4 collaborateurs et réalisent un chiffre d’affaires moyen de 1,2 million d’euros. 271. Troisièmement, quatre offices n’ont pas obtenu de dossiers d’aide juridictionnelle en 2021227. En moyenne, ces offices ont aussi pris en charge moins de dossiers d’aide juridictionnelle devant la Cour de cassation (soit 20,5 dossiers au lieu de 23 pour l’ensemble des offices) alors qu’ils disposaient, en moyenne, de 3 associés, 10 collaborateurs et réalisaient en moyenne 4 millions d’euros de chiffre d’affaires. 272. Compte tenu de l’ensemble des éléments exposés précédemment, l’Autorité estime que le système actuel de répartition des charges collectives, bien qu’assurant un roulement entre les professionnels, peut dissimuler certaines disparités entre les offices. Dans certains cas, l’attribution peut représenter une charge trop lourde, notamment pour les plus petites structures ou les offices nouvellement constitués, et ce malgré l’allègement possible de la durée du mandat dans les bureaux d’aide juridictionnelle pour tenir compte de la charge de travail228. En outre, des offices peuvent se voir attribuer de nombreux dossiers d’aide juridictionnelle là où certains autres n’en ont aucun au cours d’une année, et ce malgré leur structure plus adaptée. 273. Ainsi, ce système ne semble pas intégrer, à tout le moins de façon systématique, certaines variables liées à la taille des offices (par exemple, le nombre de collaborateurs ou la présence de salariés employés à des tâches administratives). 274. L’Autorité est donc d’avis, en complément des réunions d’information organisées par l’Ordre, que les avocats aux Conseils puissent consulter les tableaux de répartition des charges collectives attribuées par l’Ordre sans avoir à en faire la demande auprès du secrétariat. 275. Elle estime en outre que d’autres mesures pourraient être mises en place dans le sens d’une plus grande transparence dans l’attribution de ces charges, en explicitant plus clairement les règles ou en encadrant plus les possibilités d’allègement des tâches afin notamment de mieux tenir compte de la charge de travail d’un office. 276. Parallèlement, d’autres mesures pourraient permettre une répartition plus équitable des charges collectives entre les offices afin d’adapter la participation aux charges collectives à la taille de l’office. Ces mesures pourraient par exemple porter sur la prise en compte du nombre de collaborateurs et de l’aide administrative dont l’office dispose ou sur la nomination de plus d’avocats aux Conseils aux bureaux d’aide juridictionnelle. Le respect de la durée d’exercice du mandat des membres des bureaux d’aide juridictionnelle serait également pertinent pour limiter les périodes de plus de 6 ans et assurer un roulement plus fréquent. Il pourrait encore s’agir d’un encadrement plus strict de l’acceptation spontanée des dossiers d’aide juridictionnelle par certains offices, à l’exception des cas où le client a choisi expressément son avocat aux Conseils, afin d’éviter de créer un déséquilibre trop important entre les offices.

227 À l’exception des 2 offices créés en août 2021. 228 Cote 1562. 72

Recommandation n° 4 – Faciliter le développement des offices créés (focus sur les charges collectives attribuées aux offices)229 L’Autorité recommande de : − rendre l’attribution des charges collectives plus transparente, par exemple en transmettant ou en publiant les tableaux d’attribution des charges collectives par courrier électronique ou directement sur le site de l’Ordre, afin que chaque office puisse y avoir accès sans qu’il soit nécessaire d’en faire la demande auprès de l’Ordre ; − rendre l’attribution des charges collectives plus objective, par exemple en adoptant différentes mesures telles que : o expliciter les règles d’attribution des charges collectives ; o encadrer clairement les possibilités d’allègements des charges collectives lorsqu’un avocat aux Conseils fait valoir une charge de travail trop lourde ou bien une situation exceptionnelle ; − rendre l’attribution des charges collectives plus équitable, par exemple en adoptant différentes mesures telles que : o prendre en compte la taille des offices afin de répartir plus équitablement la charge de travail (par exemple, en fonction du nombre de collaborateurs ou de l’aide administrative dont l’office dispose) ; o envisager de nommer plus d’avocats aux Conseils aux bureaux d’aide juridictionnelle afin répartir plus équitablement la tâche entre les offices ; o faire respecter la durée d’exercice du mandat des membres des bureaux d’aide juridictionnelle afin de limiter les périodes de plus de 6 ans et assurer un roulement plus fréquent ; o à l’exception des cas où le client a choisi expressément son avocat aux Conseils, encadrer plus strictement l’acceptation spontanée des dossiers d’aide juridictionnelle afin d’éviter de créer un déséquilibre trop important entre les offices. 4. RECOMMANDATION RELATIVE A LA TRANSMISSION DES DONNEES 277. Afin d’apprécier utilement le niveau et les perspectives d’évolution de l’offre, critère nécessaire à l’identification du nombre d’offices d’avocats aux Conseils permettant d’assurer une offre de services satisfaisante, l’Autorité analyse, notamment, les données comptables des offices. Or, cette analyse est d’autant plus pertinente qu’elle repose sur des données complètes, détaillées et transmises régulièrement à l’Autorité. 278. Depuis son avis n° 16-A-18, les offices d’avocats aux Conseils transmettent à l’Autorité des tableaux portant sur leur activité économique et la structure de leur office, par l’intermédiaire d’un cabinet d’expertise-comptable. La confidentialité des données transmises est ainsi garantie aux offices, puisqu’elles ne sont à aucun moment communiquées à l’Ordre

229 En particulier, l’attribution des dossiers d’aide juridictionnelle, l’affectation aux bureaux d’aide juridictionnelle du Conseil d’État et de la Cour de cassation et aux permanences de référés. 73

lui-même, y compris de manière anonyme, afin d’éviter de porter à la connaissance d’autres professionnels des informations couvertes par le secret des affaires. À cet égard, l’Autorité souligne à nouveau l’excellente coopération de l’Ordre dans la mise en œuvre de ce procédé de transmission des données. Dans le cadre de l’instruction du présent avis, après collecte et traitement, l’expert-comptable mandaté par l’Ordre a été en mesure de procéder à la transmission de ces données entre fin novembre et début décembre 2022. 279. En outre, l’Ordre avait indiqué lors du précédent avis qu’un outil commun à la profession pourrait, sans se substituer à la nécessité de mettre en place une comptabilité analytique permettant une ventilation du chiffre d’affaires des professionnels par prestation, ainsi qu’une volumétrie des actes230, utilement être développé afin de recueillir de manière exhaustive et automatisée des données de performance économique des offices. Cet outil pourrait être conçu pour permettre aux offices – et à l’Autorité – de mieux apprécier leurs activités, au travers de paramètres plus fins, par exemple la ventilation de chiffre d’affaires en fonction du type de dossier et des juridictions, la rémunération par type de dossier, le rôle des collaborateurs, ou les charges inhérentes à l’activité monopolistique231. 280. Interrogé sur ce point par les services d’instruction, l’Ordre a indiqué que la Cour de cassation a lancé en 2022 un programme de refonte de son système informatique (projet « NOMOS 2 »), modifiant sa manière de communiquer notamment avec les cabinets d’avocats aux Conseils. 281. Dans ce cadre, l’Ordre s’est engagé dans un plan de modernisation de ses propres systèmes informatiques, dont la mise en service pourrait intervenir en fin d’année 2023 ou en début d’année 2024. L’objectif final est de mettre à disposition de l’ensemble des cabinets un portail complet de dépôt et de suivi des affaires, permettant notamment d’avoir accès : à tous les actes de procédure pour l’ensemble des contentieux devant la Cour de cassation (en matière civile et pénale) de la déclaration de pourvoi en cassation jusqu’à l’arrêt de la Cour de cassation ; aux évènements de procédure, journaux d’activité et délais de procédure ainsi qu’aux échanges procéduraux entre les cabinets (par exemple la notification par tiers de confiance ou la signification par huissier)232. 282. À l’achèvement de la première phase des travaux, prévue pour le troisième trimestre 2023, l’Ordre souhaite doter son nouveau système de fonctions supplémentaires afin de disposer de plusieurs indicateurs fiables de l’activité des cabinets d’avocats aux Conseils. En effet, une plateforme, fonctionnant par un système API, serait mise à disposition de l’ensemble des cabinets d’avocats aux Conseils pour leur permettre d’avoir une vue statistique de l’activité auprès de la Cour de cassation au travers notamment du nombre de pourvois déposés, nombre de dossiers suivis en défense, par matière ou par type de contentieux233. 283. Par ailleurs, selon le président de l’Ordre, le Conseil d’État serait favorable au « développement d’une communication entre les cabinets et la juridiction via des API ce qui permettrait à l’ordre, en complément de télérecours, de fournir aux cabinets des indicateurs d’activité et des services supplémentaires »234. Néanmoins, cette évolution ne serait

230 Entendue sur ce point par les services d’instruction dans le cadre de l’instruction du présent avis, la Chancellerie a indiqué que la réflexion qui était en cours n’avait pas encore aboutie en raison notamment de difficultés techniques persistantes. 231 Avis n° 21-A-02, point 312. 232 Cotes 3308-3309. 233 Cotes 3294 et 3309. 234 Cote 3309. 74

réalisable qu’à moyen terme, notamment pour des raisons liées à la sécurité. L’Autorité soutient cette initiative.

Recommandation n° 5 – La transmission d’informations à l’Autorité :

Sur la base des éléments fournis par l’Ordre, l’Autorité recommande de mettre en application, d’ici le prochain avis, la plateforme qui permettra aux offices de disposer de statistiques précises sur leur activité auprès de la Cour de cassation, et de poursuivre la réflexion sur des mesures permettant d’obtenir des résultats comparables avec le Conseil d’État. Conclusion 284. L’Autorité estime nécessaire d’adopter une approche prudente en matière d’augmentation du nombre d’offices d’avocats aux Conseils au cours des deux prochaines années, compte tenu notamment des incertitudes sur l’évolution de la demande et la faiblesse du vivier de candidats. 285. En effet, l’Autorité constate que les avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre, d’une situation de monopole et d’une grande liberté en matière de tarification comme de gestion, bénéficient d’un taux de marge et d’une rémunération toujours très favorables. 286. Par ailleurs, les offices créés en 2017 et 2019 ont pu développer leur activité et ont bénéficié d’une croissance rapide, malgré la crise sanitaire, sans compromettre les performances économiques toujours très satisfaisantes des offices en place. Il apparaît également que les nouveaux offices pratiquent des tarifs un peu moins élevés et sont susceptibles d’améliorer la qualité globale des prestations, en traitant directement les dossiers, sans recourir majoritairement à des collaborateurs. 287. Il existe donc un potentiel de développement d’offices supplémentaires, sans que cela porte atteinte à la qualité des prestations rendues devant les juridictions de cassation. 288. Toutefois, le vivier de candidats est relativement faible (entre 10 et 15 personnes dans les deux ans à venir) et le nombre de dossiers traités annuellement par les deux juridictions suprêmes est en baisse et son évolution à moyen terme reste incertaine. 289. L’Autorité propose ainsi, comme en 2021, la création de deux offices supplémentaires d’avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale (2023-2025), soit un accroissement de 3 %. 290. Par ailleurs, l’Autorité salue les avancées très significatives réalisées dans la modernisation de la profession et la promotion de l’accès des femmes à la profession d’avocat aux Conseils et de la prise en compte de plusieurs de ses précédentes recommandations qualitatives. Toutefois, quelques mesures complémentaires pourraient permettre d’améliorer, de façon incrémentale, l’accès aux offices d’avocats aux Conseils. 75

291. En particulier, la transparence dans l’examen des candidatures aux offices créés peut encore être améliorée, notamment par la transmission de l’avis de la commission de classement à chaque candidat et en veillant à ce que la motivation y soit suffisamment détaillée. 292. À plus long terme, l’étroitesse du vivier de candidats ne doit pas faire obstacle à la réalisation de l’objectif inscrit dans la loi d’une augmentation progressive du nombre d’offices. Afin d’ouvrir davantage l’accès à la profession d’avocat aux Conseils, l’information sur cette profession et sur les voies d’accès différenciées, qui restent encore aujourd’hui insuffisamment connues, devra donc être élargie à un plus grand nombre d’étudiants et de professionnels du droit, notamment ceux qui collaborent déjà avec des avocats aux Conseils. 293. Enfin, il semble utile de réfléchir à une attribution plus transparente, objective et équitable des charges collectives réparties par l’Ordre entre les offices d’avocats aux Conseils, afin de mieux tenir compte de leur charge de travail et de leur taille. Dans le même sens, il convient de veiller à ce qu’un roulement plus fréquent soit assuré au sein des bureaux d’aide juridictionnelle, par exemple, en nommant plus d’avocats aux Conseils et en évitant les mandats de trop longue durée.

Délibéré sur le rapport oral de M^me Lucile Fournereau, M^me Olivia Pingret et M^me Charlotte Trébuchet Weil, rapporteures, et l’intervention de M^me Leila Benalia, rapporteure générale adjointe, par M. Benoît Cœuré, président, M. Henri Piffaut, M^me Irène Luc, M^me Fabienne Siredey-Garnier et M. Thibaud Vergé, vice-présidents et M. Frédéric Marty et M. Walid Chaiehloudj, membres.

La chargée de séance, Le président,

Habiba Kaïd-Slimane Benoît Cœuré

 Autorité de la concurrence

76

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AVIS N° 23-A-03

ANNEXE

« SYNTHESE DE LA CONSULTATION PUBLIQUE SUR LA LIBERTÉ D’INSTALLATION DES AVOCATS AU CONSEIL D’ÉTAT ET À LA COUR DE CASSATION »

11, rue de l’Échelle – 75001 Paris – téléphone : 01 55 04 00 00 – télécopie : 01 55 04 00 22 – www.autoritedelaconcurrence.fr

SOMMAIRE

I. Présentation de la consultation publique ……………………………………….. 4 II. Les profils des contributeurs (questions 1 à 11) ……………………………… 5 STATUT DES CONTRIBUTEURS (QUESTIONS 1, 3, 8 ET 10) …………………… 5 PYRAMIDE DES AGES (QUESTIONS 2 ET 7) ……………………………………………. 6 III. Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (questions 12 à 52) …………………………………………………………………………………………….. 6 QUESTIONS RESERVEES AUX AVOCATS AU CONSEIL D’ÉTAT ET A LA COUR DE CASSATION ASSOCIES OU TITULAIRES D’UN OFFICE (QUESTIONS 12 A 28) …………………………………………………………………………………. 6 FORME JURIDIQUE DE LA SOCIETE (QUESTIONS 14, 17 ET 18) …………………… 6 SOCIETE PLURI-PROFESSIONNELLE D’EXERCICE (CI-APRES « SPE », QUESTIONS 16, 19, 20 ET 21) ………………………………………………………………… 7 NOMINATIONS DANS LE CADRE DE LA LOI MACRON (QUESTIONS 22, 23 ET 24) …………………………………………………………………………………………………………. 7 DEVELOPPEMENT DE LA CLIENTELE DES NOUVEAUX AVOCATS AUX CONSEILS (QUESTIONS 25 A 28) …………………………………………………………………………… 7 PUBLICITE ET SOLLICITATION PERSONNALISEE (QUESTIONS 29 A 33) ………… 7 L’IMPACT DE LA CRISE SANITAIRE SUR L’ACTIVITE DES OFFICES (QUESTIONS 34 A 43) ……………………………………………………………………………………………… 8 QUESTIONS ADRESSEES A L’ENSEMBLE DES PERSONNES TRAVAILLANT DANS UN OFFICE D’AVOCAT AUX CONSEILS ……………. 8 INFORMATIONS SUR LES POSTES A POURVOIR DANS LES OFFICES EXISTANTS (QUESTIONS 44 A 46) …………………………………………………………………………… 8 INFORMATIONS SUR LES POSTES A POURVOIR DANS LES OFFICES CREES OU VACANTS (QUESTIONS 47 A 49) …………………………………………………………….. 9 LIBERTE D’INSTALLATION 2023-2025 (QUESTIONS 50 ET 51) ……………………. 9 QUESTION RESERVEE AUX COLLABORATEURS NON TITULAIRES DU CAPAC : VOLONTE DE DEVENIR UN AVOCAT AUX CONSEILS (QUESTION 52) …………………………………………………………………………………………… 9 IV. Questions communes à l’ensemble des contributeurs (questions 53 à 70) ……………………………………………………………………………………………… 10 PROCEDURE DE NOMINATION (QUESTIONS 53 A 55) …………………………. 10 CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION (QUESTIONS 56 ET 57) ……. 10 PROJET DE REFORME DU POURVOI EN CASSATION (QUESTION 58) . 10 2

IMPACT DE LA CREATION DE NOUVEAUX OFFICES (QUESTIONS 59 A 66) ……………………………………………………………………………………………………………… 11 IMPACT SUR LES TITULAIRES OU ASSOCIES D’OFFICES EXISTANTS (QUESTIONS 59 ET 60) ……………………………………………………………………….. 11 IMPACT SUR LES CONDITIONS DE TRAVAIL DES COLLABORATEURS DES OFFICES (QUESTIONS 61 ET 62) …………………………………………………………… 11 IMPACT SUR LES CLIENTS – PRIX, QUALITE DE SERVICE, ETC. (QUESTIONS 63 ET 64) ………………………………………………………………………………………………. 11 IMPACT SUR LE TRAVAIL EN JURIDICTION (QUESTIONS 65 ET 66) ………….. 11 REGLES DE CONFRATERNITE ET REGLEMENT DE DEONTOLOGIE (QUESTION 67) …………………………………………………………………………………………. 12 ACCES DES FEMMES A LA PROFESSION (QUESTION 68) …………………… 12 AUTRES OBSERVATIONS (QUESTION 69) …………………………………………….. 12 V. Rappel des questions posées ………………………………………………………… 13

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I. Présentation de la consultation publique L’Autorité de la concurrence a lancé, le 14 septembre 2022, une consultation publique prévue à l’article L. 462-4-2 du code de commerce. Dans la perspective d’élaborer un nouvel avis sur la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (ci-après « avocats aux Conseils ») et réviser ses recommandations en matière de création d’offices, elle a invité tous les acteurs intéressés à formuler des observations et à répondre à un sondage en ligne, composé de 70 questions ciblées en fonction du statut des contributeurs. Le sondage s’articule autour de trois sections. La première porte sur les profils des contributeurs (questions 1 à 11, cf. II), la deuxième concerne les avocats aux Conseils en libéraux et salariés, ainsi que l’ensemble des personnes remplissant les conditions requises pour exercer en qualité d’avocat aux Conseils et désireuses de s’installer à titre libéral (questions 12 à 52, cf. III) et, enfin, la troisième comprend des questions d’ordre général destinées à tous les contributeurs (questions 53 à 70, cf. IV). L’échantillon des répondants au sondage comprend notamment 28 avocats aux Conseils, dont 4 nommés dans le cadre de la loi Macron. Pour mémoire, dans ses trois premiers avis, l’Autorité avait recommandé de porter le nombre d’offices d’avocats aux Conseils1 de 60 à 64, puis à 68, puis à 70. Ainsi, 10 offices ont été créés et 13 nouveaux avocats aux Conseils libéraux ont rejoint la profession entre 2016 et 2021 au sein d’un tel office créé. Un total de 51 contributeurs à la consultation publique a été dénombré. Après vérifications, 33 contributions exploitables ont finalement été retenues pour l’analyse2. À l’exception d’une personne morale, les contributeurs sont composés de 31 % de femmes et de 69 % d’hommes. La moitié a entre 40 et 50 ans.

1 Pour mémoire, le nombre d’avocats aux Conseils n’avait pas changé depuis 1817. 2 Certaines contributions n’ont pas pu être exploitées en raison, notamment, de données manquantes (utilisation de pseudonymes, absence de réponses, personnes ayant participé 2 fois à la consultation publique, etc.). 4

II. Les profils des contributeurs (questions 1 à 11) A. STATUT DES CONTRIBUTEURS (QUESTIONS 1, 3, 8 ET 10)

TOTAL Femmes En % Hommes En % Personne travail ant au sein d’un cabinet d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation 32 10 31 % 22 69 % Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation associé(e) en exercice d’une société titulaire d’un office 24 9 37,5 % 15 62,5 % Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation salarié(e) 1 0 0 % 1 100 % Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation titulaire d’un office individuel 4 1 25 % 3 75 % Collaborateur (-trice) d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation non titulaire du CAPAC 2 0 0 % 2 100 % Collaborateur (-trice) d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation titulaire du CAPAC 1 0 0 % 1 100 % Autre personne (par ex : représentant d’une instance ordinale, d’une association de consommateurs agréée, etc.) 1

Conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation 1

Sur l’ensemble des 33 contributeurs, 32 travaillaient dans un office d’avocat aux Conseils. En dehors de ces personnes, seul l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation a répondu à la consultation publique. Sur les 32 personnes travaillant dans un office d’avocat aux Conseils, les avocats associés d’une société titulaire d’un office (ci-après « associés ») ou titulaires d’un office individuel (ci-après « individuels »), représentent la majorité des répondants (28 sur 32). Sur les 3 collaborateurs d’avocats aux Conseils ayant répondu au questionnaire, 2 sont titulaires du CAPAC. Plus d’hommes (22) que de femmes (10) ont répondu à la consultation publique. Les femmes représentent plus d’un tiers des répondants associés au sein d’un office. Parmi les contributeurs titulaires d’un office individuel, seul un contributeur sur 4 était une femme.

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B. PYRAMIDE DES AGES (QUESTIONS 2 ET 7) Pyramide des âges des répondants Plus de 70 ans 3% 3% Entre 65 et 70 ans 3% 9% Entre 60 et 65 ans 0% 6% Entre 55 et 60 ans 3% 3% Entre 50 et 55 ans 3% 6% Entre 45 et 50 ans 13% 22% Entre 40 et 45 ans 3% 13% Entre 35 et 40 ans 0% 3% Entre 30 et 35 ans 3% 3% 6 4 2 2 4 6 8 Femmes Hommes

La moitié des répondants a entre 40 et 50 ans. L’autre moitié est composée, en grande majorité, de personnes plus âgées (seuls 9 % de l’ensemble des répondants sont plus jeunes, entre 30 et 40 ans). III. Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (questions 12 à 52) A. QUESTIONS RESERVEES AUX AVOCATS AU CONSEIL D’ÉTAT ET A LA COUR DE CASSATION ASSOCIES OU TITULAIRES D’UN OFFICE (QUESTIONS 12 A 28) 28 avocats aux Conseils libéraux ont répondu à la consultation, dont 24 sont associés au sein d’une société titulaire d’un office et 4 sont titulaires d’un office individuel. 1. FORME JURIDIQUE DE LA SOCIETE (QUESTIONS 14, 17 ET 18) Sur les 24 avocats aux Conseils associés ayant répondu à la consultation publique, la société civile professionnelle (SCP) reste la forme juridique privilégiée dans près de 79 % des cas. Parmi les sociétés dans lesquelles travaillent les contributeurs, quatre sont détenues par une société de participations financières de professions libérales (SPFPL) et deux comptent un avocat aux Conseils salarié parmi leurs effectifs. 6

2. SOCIETE PLURI-PROFESSIONNELLE D’EXERCICE (CI-APRES « SPE », QUESTIONS 16, 19, 20 ET 21) Aucun des 28 avocats aux Conseils libéraux ne travaille dans une SPE, et très peu envisagent de s’orienter vers ce type de société. 3. NOMINATIONS DANS LE CADRE DE LA LOI MACRON (QUESTIONS 22, 23 ET 24) Sur les 28 avocats aux Conseils libéraux ayant répondu à la consultation publique, 21 ont indiqué être titulaires ou associés d’un office d’avocat aux Conseils antérieurement au 5 décembre 2016. Parmi ceux qui n’étaient pas avocat aux Conseils libéral avant cette date, 4 ont indiqué avoir été nommés dans un office créé dans le cadre de la loi Macron, tandis que les 3 autres ont été nommés dans des offices existants avant la loi Macron. 4. DEVELOPPEMENT DE LA CLIENTELE DES NOUVEAUX AVOCATS AUX CONSEILS (QUESTIONS 25 A 28) Tous les avocats aux Conseils nommés en vertu de la loi Macron (4 contributeurs), estiment avoir réussi à développer leur clientèle depuis leur installation. La quasi-totalité des répondants estime que l’un des freins au développement de la clientèle vient du fait que les « avocats à la cour privilégient les avocats au conseil d’État et à la cour de cassation qu’ils connaissent déjà ». De plus, la moitié des répondants ajoute que la taille de leur structure ne leur permettrait pas de concurrencer « des structures en place depuis longtemps qui emploient des dizaines de collaborateurs ». Aucun des 4 avocats aux Conseils nommés en vertu de la loi Macron ayant répondu à la consultation publique n’a dû réviser son plan de financement. 2 estiment que le volume de leur activité va croître dans les prochaines années et 2 autres qu’il restera stable. 5. PUBLICITE ET SOLLICITATION PERSONNALISEE (QUESTIONS 29 A 33) Sur les 28 avocats aux Conseils associés ou titulaires d’un office individuel ayant contribué à la consultation publique, 24 ont répondu aux questions concernant la publicité et la sollicitation personnalisée. Sur ces 24 répondants, plus de 80 % estiment que l’encadrement actuel de la publicité est bien adapté, l’encadrement actuel de la sollicitation personnalisée est bien adapté et les moyens de communication actuels permettent aux offices de se faire connaître et de valoriser leurs activités. Les principaux moyens de communication utilisés sont les interventions en conférences, colloques ou lors de formations (pour 7 contributeurs), les réseaux sociaux (pour 7 contributeurs – LinkedIn est le seul cité précisément), la notoriété (pour 6 contributeurs), le réseau professionnel (correspondants, anciens collègues ou étudiants) et personnel (pour 6 contributeurs) et un site internet (pour 5 contributeurs).

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Parmi les améliorations des règles encadrant la publicité et la sollicitation personnalisée, sont suggérées : – la levée de l’interdiction de commenter ses propres arrêts (c’est-à-dire relatifs aux affaires dans lesquels l’avocat aux Conseils est intervenu) ; – la nécessité de ne plus soumettre les communications au contrôle préalable de l’Ordre. 6. L’IMPACT DE LA CRISE SANITAIRE SUR L’ACTIVITE DES OFFICES (QUESTIONS 34 A 43) Sur les 28 avocats aux Conseils libéraux ayant répondu à la consultation publique, 25 ont estimé que la crise sanitaire avait eu un impact sur l’activité de leur office : tous ont vu leur chiffre d’affaires et leur volume d’activité diminuer. Tous évoquent la baisse du contentieux devant la Cour de cassation (25 contributeurs) et certains ajoutent la baisse du contentieux devant le Conseil d’État (15 contributeurs). Pour 11 contributeurs, les dossiers en retard du fait de la crise sanitaire n’ont pas encore été rattrapés, alors que pour 11 autres, le retard a été rattrapé. 3 contributeurs affirment n’avoir subi aucun retard. 17 contributeurs estiment que leur niveau d’activité actuel est inférieur à celui précédent la crise sanitaire à la même période, tandis que 8 estiment qu’il est identique. Sur les 25 contributeurs, 16 ont reçu des aides financières pour faire face à la crise sanitaire. Les aides financières les plus courantes sont le prêt garanti par l’État (15 y ont eu recours) et le chômage partiel pour les salariés (2 en ont bénéficié). Pour 48 % des avocats aux Conseils libéraux, la crise sanitaire a modifié durablement leurs habitudes de travail. Cela s’est traduit par plus de télétravail (pour 9 contributeurs), plus de communications à distance (pour 13 contributeurs) et par l’aménagement de locaux pour recevoir la clientèle dans des conditions sanitaires optimales (pour 3 contributeurs). B. QUESTIONS ADRESSEES A L’ENSEMBLE DES PERSONNES TRAVAILLANT DANS UN OFFICE D’AVOCAT AUX CONSEILS Au total, comme indiqué supra, 32 personnes travaillant dans un office d’avocat aux Conseils ont répondu à la consultation publique. 1. INFORMATIONS SUR LES POSTES A POURVOIR DANS LES OFFICES EXISTANTS (QUESTIONS 44 A 46) Sur les 32 personnes travaillant dans un office d’avocat aux Conseils, 29 ont répondu aux questions concernant la transparence de l’information relative aux postes disponibles dans les offices existants. Plus des deux tiers d’entre elles estiment être suffisamment informées des postes à pouvoir dans les offices existants. Les principales sources d’information sur les postes à pourvoir dans les offices existants sont les informations diffusées par l’Ordre (pour 22 contributeurs) et le bouche-à- oreille (pour 19 contributeurs). 8

En ce qui concerne les potentiels axes d’amélioration de la communication sur les postes à pourvoir dans les offices existants, 6 répondants ont proposé la centralisation de toutes les offres d’emploi auprès de l’Ordre, qui pourrait ensuite mieux les diffuser, tandis que 4 ont proposé une diffusion sur internet et les réseaux sociaux. 2. INFORMATIONS SUR LES POSTES A POURVOIR DANS LES OFFICES CREES OU VACANTS (QUESTIONS 47 A 49) Sur les 32 personnes travaillant dans un office d’avocat aux Conseils, 29 ont répondu aux questions concernant la transparence de l’information relative aux postes disponibles dans les offices créés ou vacants. Plus de 80 % d’entre elles estiment être bien informées des postes à pouvoir dans les offices créés ou vacants. Néanmoins, un contributeur distingue le cas des offices créés pour lesquels l’information serait suffisante, de celui des offices vacants pour lesquels aucune information ne serait disponible. Les principales sources d’information concernant les offices créés ou vacants sont les diffusions par l’Ordre (pour 21 répondants) et le bouche-à-oreille (pour 19 répondants). Concernant les axes d’amélioration, 2 répondants ont proposé la centralisation de toutes les offres d’emploi auprès de l’Ordre, qui pourrait ensuite mieux les diffuser et 2 autres ont proposé la diffusion des offres sur internet et les réseaux sociaux. Un répondant a proposé que l’Autorité de la concurrence soit chargée d’informer les titulaires du CAPAC n’ayant pas encore été nommés. 3. LIBERTE D’INSTALLATION 2023-2025 (QUESTIONS 50 ET 51) Sur les 32 personnes travaillant dans un office d’avocat aux Conseils, 29 ont répondu à la question relative à leur candidature potentielle dans un office créé. Très peu de répondants ont manifesté d’intérêt pour se porter candidats dans un office créé. La plupart des répondants sont des avocats aux Conseils déjà en activité et satisfaits de leur situation. C. QUESTION RESERVEE AUX COLLABORATEURS NON TITULAIRES DU CAPAC : VOLONTE DE DEVENIR UN AVOCAT AUX CONSEILS

(QUESTION 52) Aucun des collaborateurs ayant répondu à la consultation publique n’a répondu à la question relative à son intention de devenir avocat aux Conseils. 9

IV. Questions communes à l’ensemble des contributeurs (questions 53 à 70) A. PROCEDURE DE NOMINATION (QUESTIONS 53 A 55) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 30 ont répondu aux questions concernant la procédure de nomination. Parmi ceux-ci, 7 contributeurs considèrent que les règles encadrant les modalités de candidature à la procédure de nomination posent des difficultés. Parmi les difficultés évoquées se trouvent notamment la fréquence de la procédure de nomination (trop courte pour certains, mais trop longue pour d’autres), l’opacité des critères d’attribution ou bien encore le fait que des avocats aux Conseils déjà en exercice puissent être nommés dans un office créé. Au regard du besoin de création de nouveaux offices, la procédure de nomination est jugée très efficace par 9 contributeurs, neutre par 18 contributeurs et très inefficace par 3 contributeurs. B. CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION (QUESTIONS 56 ET 57) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 9 ont répondu à la question concernant les conditions d’accès à la profession. Parmi les aménagements proposés pour améliorer l’attractivité et les conditions d’accès à la profession, on peut citer : – écourter et rendre moins sélective la formation à l’IFRAC ; – instaurer une limite d’âge à 70 ans ; – faciliter l’accès à la profession pour les collaborateurs des offices ; – accompagner financièrement la création d’un office ; – communiquer sur la profession dans les écoles du barreau. Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 20 ont répondu à la question concernant les aménagements possibles du cursus de l’IFRAC pour améliorer l’attractivité et les conditions d’accès à la profession. 8 d’entre eux estiment que des aménagements sont envisageables. Parmi les aménagements proposés, on peut citer la valorisation de l’expérience des collaborateurs d’avocats aux Conseils ou bien l’amélioration de la communication concernant le CAPAC (« vu comme très difficile »). C. PROJET DE REFORME DU POURVOI EN CASSATION (QUESTION 58) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 19 ont répondu à la question relative à l’impact du nouveau système de traitement des pourvois mis en œuvre par la Cour de cassation sur l’activité des avocats aux Conseils. Selon ces derniers, la grande majorité estime que l’impact est limité, voire neutre. 10

D. IMPACT DE LA CREATION DE NOUVEAUX OFFICES (QUESTIONS 59 A 66) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 28 contributeurs ont évalué l’impact des nouveaux offices sur les titulaires et associés en place, les conditions de travail des collaborateurs, les clients et le travail des juridictions. 1. IMPACT SUR LES TITULAIRES OU ASSOCIES D’OFFICES EXISTANTS (QUESTIONS 59 ET 60) L’impact des nouveaux offices d’avocats aux Conseils sur les titulaires ou associés d’offices existants est considéré comme négatif par 14 contributeurs sur 28, neutre par 10 contributeurs et positif (voire très positif) par 4 contributeurs. La principale origine de l’impact négatif serait la diminution du nombre de dossiers traités par office. Au contraire, l’impact positif viendrait d’une dynamisation des offices d’avocats aux Conseils. 2. IMPACT SUR LES CONDITIONS DE TRAVAIL DES COLLABORATEURS DES OFFICES (QUESTIONS 61 ET 62) L’impact de la création de nouveaux offices sur les conditions de travail des collaborateurs des offices est neutre pour 22 contributeurs sur 28. Sur les 28, seuls 3 des répondants qui identifient un impact négatif l’expliquent par une baisse du nombre de dossiers à confier aux collaborateurs. 3. IMPACT SUR LES CLIENTS – PRIX, QUALITE DE SERVICE, ETC. (QUESTIONS 63 ET 64) L’impact des nouveaux offices d’avocats aux Conseils sur les clients est considéré comme négatif (voire très négatif) par 5 contributeurs sur 28, neutre par 17 contributeurs, positif par 6 contributeurs. Les contributeurs estimant que l’impact est positif mentionnent des tarifs inférieurs, un suivi personnalisé et une plus grande disponibilité des avocats aux Conseils. Les répondants considérant l’impact comme négatif, voire très négatif, évoquent notamment le risque que, dans un environnement plus concurrentiel, les avocats aux Conseils soient moins incités à jouer leur rôle de filtre des pourvois. 4. IMPACT SUR LE TRAVAIL EN JURIDICTION (QUESTIONS 65 ET 66) Sur les 28 contributeurs ayant répondu à ces questions, l’impact de la création des nouveaux offices sur le travail des juridictions est considéré comme neutre par 24 contributeurs et négatif par 4 contributeurs. La principale explication avancée par les contributeurs estimant que l’impact est négatif est le risque que, dans un environnement plus concurrentiel, les avocats aux Conseils soient moins incités à jouer leur rôle de filtre des pourvois. 11

E. REGLES DE CONFRATERNITE ET REGLEMENT DE DEONTOLOGIE (QUESTION 67) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 28 ont répondu à la question sur les règles de confraternité et le règlement de déontologie. Pour 26 d’entre eux, les règles de confraternité dans leur version actuelle apparaissent justifiées et proportionnées à l’objectif d’intérêt général qu’elles visent à préserver. En revanche, un répondant souligne que les règles en matière de confraternité et de déontologie ignorent la question des collaborateurs. F. ACCES DES FEMMES A LA PROFESSION (QUESTION 68) Sur les 33 contributeurs à la consultation publique, 14 ont répondu à la question sur l’accès des femmes à la profession. Si pour la majorité d’entre eux, l’accès des femmes aux offices d’avocat aux Conseils ne nécessite pas d’aménagement particulier, certains contributeurs estiment qu’une indemnisation du congé maternité serait un avantage et que la formation à l’IFRAC n’est pas aisément compatible avec une vie de famille. G. AUTRES OBSERVATIONS (QUESTION 69) Deux contributeurs estiment que la création d’offices ne répond pas aux problèmes de la profession aux motifs que l’augmentation du nombre d’offices ne bénéficie pas aux justiciables et que les parts de marché ne sont pas redistribuées par les créations d’offices. Deux répondants demandent à l’Autorité que soient prises en compte les difficultés pour les offices existants de trouver un successeur ou un associé. Selon un des deux répondants, « [c]ela peut entrainer un risque de fragilisation des offices existants ». Enfin, des répondants estiment : – que le problème du vivier de candidats ne vient pas du manque d’attractivité, mais considère que cela proviendrait du fait de la spécialisation des études de droit, antagoniste avec la pluridisciplinarité de la profession d’avocat aux Conseils ; – qu’il serait utile d’assouplir les règles permettant la séparation des associés (en cas de mésentente par exemple).

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V. Rappel des questions posées Personne de contact Civilité Identité À quel titre participez-vous à la présente consultation publique ? Coordonnées électroniques Coordonnées téléphoniques Coordonnées postales Tranche d’âge Autres personnes que celles remplissant les conditions d’exercice de la profession d’avocat aux Conseils Vous répondez au présent questionnaire en qualité de Veuillez télécharger un justificatif attestant de votre qualité Personne travaillant au sein d’un cabinet d’avocat aux Conseils ou envisageant d’y travailler Vous répondez au présent questionnaire en tant que personne remplissant les conditions requises pour aux Conseils ou envisageant de les remplir. Plus précisément, vous êtes Veuillez télécharger un justificatif attestant de votre qualité Avocat aux Conseils titulaire d’un office individuel Dénomination de la société Votre société est-elle détenue par l’intermédiaire d’une SPFPL (société de participations financières de professions libérales) ?

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Avocat aux Conseils en exercice d’une société titulaire d’un office Type de société Dénomination de la société S’agit-il d’une société pluri-professionnelle d’exercice constituée pour l’exercice en commun de plusieurs professions ? Votre société est-elle détenue par l’intermédiaire d’une SPFPL (Société de participations financières de professions libérales) ? Avez-vous parmi vos effectifs un(e) avocat(e) au Conseil d’État et à la Cour de cassation salarié(e) ? Avocat aux Conseils exerçant dans une société pluri-professionnelle d’exercice (SPE) Quelles sont les autres professions associées ? Avocat aux Conseils n’exerçant pas dans une SPE Envisagez-vous d’évoluer vers une société pluri-professionnelle d’exercice? Avocat aux Conseils n’exerçant pas dans une SPE mais voulant évoluer vers une SPE Quelles seraient les autres professions associées ? Office existant Étiez-vous déjà titulaire ou associé(e) d’un cabinet d’avocats aux Conseils avant le 5 décembre 2016 ? Office créé dans le cadre de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 Votre office a-t-il été créé dans le cadre de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ? Forme juridique d’un nouvel office créé Au moment de sa création, votre office avait-il la même forme juridique que celle qu’il a maintenant ?

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Développement de la clientèle des nouveaux avocats aux Conseils Depuis la création de votre office, avez-vous pu développer votre clientèle? Le cas échéant, quels sont les principaux obstacles au développement de la clientèle rencontrés par votre office ? Avez-vous dû réviser votre plan de financement à la suite de votre installation ? Comment anticipez-vous l’évolution du volume d’activité de votre office dans les 5 prochaines années ? Publicité et sollicitation personnalisée L’encadrement actuel de la publicité vous semble-t-il adapté ? L’encadrement actuel de la sollicitation personnalisée vous semble-t-il adapté ? Selon vous, les moyens de communication autorisés permettent-ils de faire connaître et valoriser les activités d’un office ? Quels moyens utilisez-vous pour vous faire connaître et développer votre clientèle ? Selon vous, quelles améliorations des règles encadrant la publicité et la sollicitation personnalisée pourraient être proposées ? Impact de la crise sanitaire sur l’activité des offices La crise sanitaire a-t-elle impacté le nombre de dossiers ? Comment la crise sanitaire a-t-elle impacté le volume de vos activités? Comment la crise sanitaire a-t-elle impacté votre chiffre d’affaires? L’impact sur votre activité est-il principalement lié Au moment où vous répondez à ce questionnaire, considérez-vous que Au moment où vous répondez à ce questionnaire, considérez-vous que Avez-vous reçu une aide financière pour faire face à la crise sanitaire ? Veuillez indiquer les sources et montants des aides reçues La crise sanitaire a-t-elle modifié vos habitudes de travail durablement? Qu’avez-vous changé durablement en raison de la crise sanitaire? Transparence de l’information relative aux postes disponibles 15

En tant que professionnel exerçant ou pouvant exercer le métier d’avocat aux Conseils, estimez- vous être suffisamment informé(e) des postes à pourvoir dans les offices existants ? De quelle(s) manière(s) êtes-vous informé(e) des postes à pourvoir dans les offices existants ? Selon vous, quels seraient les axes d’amélioration concernant l’information relative aux postes à pourvoir dans les offices existants ? En tant que professionnel exerçant ou pouvant exercer le métier d’avocat aux Conseils, estimez- vous être suffisamment informé(e) des postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ? De quelle(s) manière(s) êtes-vous informé(e) des postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ? Selon vous, quels seraient les axes d’amélioration concernant l’information relative aux postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ? Candidature sur la période 2023-2025 Si de nouvelles recommandations en matière de créations d’offices sont faites, souhaitez-vous candidater au cours de la période 2023-2025 ? Personne ne voulant pas candidater dans un nouvel office créé en 2023-2025 Pour quelle(s) raison(s) ne souhaitez-vous pas candidater dans un office qui serait créé dans la période 2023-2025 ? Avenir professionnel des collaborateurs non titulaires du CAPAC Souhaiteriez-vous devenir avocat aux Conseils ? Procédure de nomination Selon vous, les règles encadrant les modalités de candidature à la procédure de nomination (délais, clarté des règles, etc.) posent-elles des difficultés ? Selon vous, au regard du besoin de création de nouveaux offices, la procédure de nomination (exposée supra) vous apparaît Le cas échéant, quelles modifications de cette procédure suggérez-vous ? Possibilités d’élargissement du vivier de candidats (conditions d’accès) En plus des recommandations faites par l’Autorité dans son avis 21-A-02, quelles autres mesures permettraient, selon vous, d’accroître l’attractivité et les conditions d’accès de la profession d’avocat aux Conseils ? Plus précisément en ce qui concerne le cursus IFRAC, des aménagements sont-ils envisageables pour améliorer l’attractivité et les conditions d’accès à la profession d’avocat aux conseils ? 16

Projet de réforme du pourvoi en cassation Selon vous, quel impact le nouveau système de traitement des pourvois par la cour de cassation a-t-il sur l’activité des AVAC ? L’impact des créations récentes Selon vous, la création des nouveaux offices d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation a eu un impact sur les titulaires ou associés d’offices existants Pour quelles raisons ? Selon vous, la création des nouveaux offices d’avocats Conseil d’État et à la Cour de cassation a eu un impact sur les conditions de travail des collaborateurs des offices Pour quelles raisons ? Selon vous, quel impact sur les clients (prix, qualité du service rendu, etc.) a eu la création des nouveaux offices ? Pour quelles raisons ? Selon vous, quel impact sur le travail des juridictions (Conseil d’État, Cour de cassation, autres juridictions) a eu la création des nouveaux offices ? Pour quelles raisons ? Règles de confraternité du règlement de déontologie Selon vous, les règles de confraternité dans leur version actuelle apparaissent- elles justifiées et proportionnées à l’objectif d’intérêt général qu’elles visent à préserver ?

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Accès des femmes et des hommes à la profession Quels seraient, selon vous, les moyens envisageables pour permettre un meilleur accès des femmes à la profession ? Autres observations Avez-vous d’autres observations concernant le futur avis de l’Autorité ? Si vous le souhaitez, vous pouvez télécharger à l’appui de vos observations tous documents qu’il vous semble utile de porter à la connaissance de l’Autorité. 18

Document Outline

• Avis n 23-A-03 du 7 avril 2023 relatif à la liberté d’installation et à des recommandations de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
  • Introduction
  • I. Cadre légal et réglementaire
    • A. Présentation générale de la profession
    • B. La formation des avocats aux Conseils
    • C. Les rémunérations perçues par l’avocat aux Conseils
      • 1. Des honoraires libres
      • 2. L’aide juridictionnelle
    • D. Les évolutions récentes en matière de discipline et de déontologie
    • E. Les modalités d’installation et les précédents avis de l’Autorité
      • 1. Le cadre applicable aux installations dans les offices créés
        • a) Une liberté d’installation régulée
        • b) Les conditions de nomination dans les offices créés
      • 2. Les précédents avis de l’Autorité et les offices créés
        • a) Les avis n 16-A-18 du 10 octobre 2016 et n 18-A-11 du 25 octobre 2018
        • b) L’avis n 21-A-02 du 23 mars 2021
    • F. Le présent avis et la consultation publique
  • II. État des lieux de l’offre et de la demande
    • A. Évolution de la situation économique et sanitaire depuis 2021
      • 1. La fin des restrictions sanitaires et la reprise de l’activité économique
      • 2. L’économie française touchée par une accélération de l’inflation
    • B. État des lieux de l’offre
      • 1. Évolution du nombre de professionnels
        • a) La croissance du nombre de professionnels
        • b) Le vivier traditionnel de candidats potentiels à l’installation reste limité
        • c) Le renouvellement des professionnels en place
      • 2. L’évolution de l’activité et du niveau de revenu des professionnels
        • a) Les résultats financiers par office et par avocat libéral
        • b) L’activité, la rentabilité et l’organisation des avocats aux Conseils
          • Une activité prédominante sur des dossiers en monopole
          • Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l’activité juridictionnelle
          • Un nombre toujours élevé de dossiers traités par professionnel
          • Un recours toujours important aux collaborateurs libéraux
        • c) La situation des offices créés depuis 2017
    • C. État des lieux de la demande
      • 1. L’activité contentieuse devant le Conseil d’État
        • a) Le contentieux devant le Conseil d’État
        • b) Le contentieux devant les juridictions administratives du fond
        • c) L’évolution attendue de l’activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d’État
      • 2. L’activité contentieuse devant la Cour de cassation
        • a) La baisse du contentieux devant la Cour de cassation
          • L’évolution du volume d’activité
          • L’évolution des taux de cassation
        • b) La baisse du contentieux devant les juridictions judiciaires du fond
          • L’évolution du volume d’activité des cours d’appel
          • L’évolution des pourvois en cassation
        • c) La sélectivité de l’attribution de l’aide juridictionnelle devant la Cour de cassation
        • d) Les réformes susceptibles d’affecter l’activité des avocats aux Conseils
        • e) Conclusion sur l’activité de la Cour de cassation
  • III. Détermination du nombre recommandé de créations d’office
    • A. Un potentiel d’accroissement de l’offre
    • B. Les facteurs justifiant une approche prudente
  • IV. Autres recommandations de l’Autorité
    • A. bilan et perspectives en matière d’accès à la profession d’avocat aux conseils
      • 1. L’information délivrée aux candidats aux offices d’avocat aux Conseils
        • a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé
        • b) L’état d’avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination
        • c) L’information des candidats potentiels sur l’accès à la profession d’avocat aux Conseils
          • La communication réalisée par l’Ordre
          • La communication réalisée par l’IFRAC
        • d) La diffusion d’informations sur les opportunités d’emplois au sein de la profession
      • 2. L’accès des femmes aux offices
      • 3. La périodicité des avis relatifs à la liberté d’installation des avocats aux conseils
    • B. Nouvelles recommandations
      • 1. Recommandation visant à élargir l’accès à la profession
        • a) L’information relative aux voies d’accès à la profession
        • b) La simplification des voies d’accès à la profession afin d’élargir le vivier de candidats potentiels
      • 2. Recommandations visant à améliorer la transparence et l’objectivité de l’examen des candidatures à des offices créés
        • a) La transparence des modalités d’examen des candidatures par la commission de classement
        • b) L’information actualisée sur l’état des candidatures aux offices créés
      • 3. Recommandation visant à faciliter le développement des offices créés
      • 4. Recommandation relative à la transmission des données
  • Conclusion
• Synthèse_CP v 20 03 2023_23a03.pdf
  • I. Présentation de la consultation publique
  • II. Les profils des contributeurs (questions 1 à 11)
    • A. Statut des contributeurs (questions 1, 3, 8 et 10)
    • B. Pyramide des âges (questions 2 et 7)
  • III. Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (questions 12 à 52)
    • A. Questions réservées aux avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation associés ou titulaires d’un office (questions 12 à 28)
      • 1. Forme juridique de la société (questions 14, 17 et 18)
      • 2. Société pluri-professionnelle d’exercice (ci-après « SPE », questions 16, 19, 20 et 21)
      • 3. Nominations dans le cadre de la loi Macron (questions 22, 23 et 24)
      • 4. Développement de la clientèle des nouveaux avocats aux Conseils (questions 25 à 28)
      • 5. publicité et sollicitation personnalisée (questions 29 à 33)
      • 6. L’impact de la crise sanitaire sur l’activité des offices (questions 34 à 43)
    • B. Questions adressées à l’ensemble des personnes travaillaNt dans un office d’avocat aux Conseils
      • 1. Informations sur les postes à pourvoir dans les offices existants (questions 44 à 46)
      • 2. Informations sur les postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants (questions 47 à 49)
      • 3. Liberté d’installation 2023-2025 (questions 50 et 51)
    • C. question réservée aux collaborateurs non titulaires du CAPAC : volonté de devenir un avocat aux conseils (question 52)
  • IV. Questions communes à l’ensemble des contributeurs (questions 53 à 70)
    • A. procédure de nomination (questions 53 à 55)
    • B. conditions d’accès à la profession (questions 56 et 57)
    • C. Projet de réforme du pourvoi en cassation (question 58)
    • D. Impact de la création de nouveaux offices (questions 59 à 66)
      • 1. Impact sur les titulaires ou associés d’offices existants (questions 59 et 60)
      • 2. Impact sur les conditions de travail des collaborateurs des offices (questions 61 et 62)
      • 3. Impact sur les clients – prix, qualité de service, etc. (questions 63 et 64)
      • 4. Impact sur le travail en juridiction (questions 65 et 66)
    • E. règles de confraternité et règlement de déontologie (question 67)
    • F. accès des femmes à la profession (question 68)
    • G. autres observations (question 69)
  • V. Rappel des questions posées
    • Personne de contact
      • Civilité
      • Identité
      • À quel titre participez-vous à la présente consultation publique ?
      • Coordonnées électroniques
      • Coordonnées téléphoniques
      • Coordonnées postales
      • Tranche d’âge
    • Autres personnes que celles remplissant les conditions d’exercice de la profession d’avocat aux Conseils
      • Vous répondez au présent questionnaire en qualité de
      • Veuillez télécharger un justificatif attestant de votre qualité
    • Personne travaillant au sein d’un cabinet d’avocat aux Conseils ou envisageant d’y travailler
      • Vous répondez au présent questionnaire en tant que personne remplissant les conditions requises pour aux Conseils ou envisageant de les remplir. Plus précisément, vous êtes
      • Veuillez télécharger un justificatif attestant de votre qualité
    • Avocat aux Conseils titulaire d’un office individuel
      • Dénomination de la société
      • Votre société est-elle détenue par l’intermédiaire d’une SPFPL (société de participations financières de professions libérales) ?
    • Avocat aux Conseils en exercice d’une société titulaire d’un office
      • Type de société
      • Dénomination de la société
      • S’agit-il d’une société pluri-professionnelle d’exercice constituée pour l’exercice en commun de plusieurs professions ?
      • Votre société est-elle détenue par l’intermédiaire d’une SPFPL (Société de participations financières de professions libérales) ?
      • Avez-vous parmi vos effectifs un(e) avocat(e) au Conseil d’État et à la Cour de cassation salarié(e) ?
    • Avocat aux Conseils exerçant dans une société pluri-professionnelle d’exercice (SPE)
      • Quelles sont les autres professions associées ?
    • Avocat aux Conseils n’exerçant pas dans une SPE
      • Envisagez-vous d’évoluer vers une société pluri-professionnelle d’exercice?
    • Avocat aux Conseils n’exerçant pas dans une SPE mais voulant évoluer vers une SPE
      • Quelles seraient les autres professions associées ?
    • Office existant
      • Étiez-vous déjà titulaire ou associé(e) d’un cabinet d’avocats aux Conseils avant le 5 décembre 2016 ?
    • Office créé dans le cadre de la loi n 2015-990 du 6 août 2015
      • Votre office a-t-il été créé dans le cadre de la loi n 2015-990 du 6 août 2015 ?
    • Forme juridique d’un nouvel office créé
      • Au moment de sa création, votre office avait-il la même forme juridique que celle qu’il a maintenant ?
    • Développement de la clientèle des nouveaux avocats aux Conseils
      • Depuis la création de votre office, avez-vous pu développer votre clientèle?
      • Le cas échéant, quels sont les principaux obstacles au développement de la clientèle rencontrés par votre office ?
      • Avez-vous dû réviser votre plan de financement à la suite de votre installation ?
      • Comment anticipez-vous l’évolution du volume d’activité de votre office dans les 5 prochaines années ?
    • Publicité et sollicitation personnalisée
      • L’encadrement actuel de la publicité vous semble-t-il adapté ?
      • L’encadrement actuel de la sollicitation personnalisée vous semble-t-il adapté ?
      • Selon vous, les moyens de communication autorisés permettent-ils de faire connaître et valoriser les activités d’un office ?
      • Quels moyens utilisez-vous pour vous faire connaître et développer votre clientèle ?
      • Selon vous, quelles améliorations des règles encadrant la publicité et la sollicitation personnalisée pourraient être proposées ?
    • Impact de la crise sanitaire sur l’activité des offices
      • La crise sanitaire a-t-elle impacté le nombre de dossiers ?
      • Comment la crise sanitaire a-t-elle impacté le volume de vos activités?
      • Comment la crise sanitaire a-t-elle impacté votre chiffre d’affaires?
      • L’impact sur votre activité est-il principalement lié
      • Au moment où vous répondez à ce questionnaire, considérez-vous que
      • Au moment où vous répondez à ce questionnaire, considérez-vous que
      • Avez-vous reçu une aide financière pour faire face à la crise sanitaire ?
      • Veuillez indiquer les sources et montants des aides reçues
      • La crise sanitaire a-t-elle modifié vos habitudes de travail durablement?
      • Qu’avez-vous changé durablement en raison de la crise sanitaire?
    • Transparence de l’information relative aux postes disponibles
      • En tant que professionnel exerçant ou pouvant exercer le métier d’avocat aux Conseils, estimez- vous être suffisamment informé(e) des postes à pourvoir dans les offices existants ?
      • De quelle(s) manière(s) êtes-vous informé(e) des postes à pourvoir dans les offices existants ?
      • Selon vous, quels seraient les axes d’amélioration concernant l’information relative aux postes à pourvoir dans les offices existants ?
      • En tant que professionnel exerçant ou pouvant exercer le métier d’avocat aux Conseils, estimez- vous être suffisamment informé(e) des postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ?
      • De quelle(s) manière(s) êtes-vous informé(e) des postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ?
      • Selon vous, quels seraient les axes d’amélioration concernant l’information relative aux postes à pourvoir dans les offices créés ou vacants ?
    • Candidature sur la période 2023-2025
      • Si de nouvelles recommandations en matière de créations d’offices sont faites, souhaitez-vous candidater au cours de la période 2023-2025 ?
    • Personne ne voulant pas candidater dans un nouvel office créé en 2023-2025
      • Pour quelle(s) raison(s) ne souhaitez-vous pas candidater dans un office qui serait créé dans la période 2023-2025 ?
    • Avenir professionnel des collaborateurs non titulaires du CAPAC
      • Souhaiteriez-vous devenir avocat aux Conseils ?
    • Procédure de nomination
      • Selon vous, les règles encadrant les modalités de candidature à la procédure de nomination (délais, clarté des règles, etc.) posent-elles des difficultés ?
      • Selon vous, au regard du besoin de création de nouveaux offices, la procédure de nomination (exposée supra) vous apparaît
      • Le cas échéant, quelles modifications de cette procédure suggérez-vous ?
    • Possibilités d’élargissement du vivier de candidats (conditions d’accès)
      • En plus des recommandations faites par l’Autorité dans son avis 21-A-02, quelles autres mesures permettraient, selon vous, d’accroître l’attractivité et les conditions d’accès de la profession d’avocat aux Conseils ?
      • Plus précisément en ce qui concerne le cursus IFRAC, des aménagements sont-ils envisageables pour améliorer l’attractivité et les conditions d’accès à la profession d’avocat aux conseils ?
    • Projet de réforme du pourvoi en cassation
      • Selon vous, quel impact le nouveau système de traitement des pourvois par la cour de cassation a-t-il sur l’activité des AVAC ?
    • L’impact des créations récentes
      • Selon vous, la création des nouveaux offices d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation a eu un impact sur les titulaires ou associés d’offices existants
      • Pour quelles raisons ?
      • Selon vous, la création des nouveaux offices d’avocats Conseil d’État et à la Cour de cassation a eu un impact sur les conditions de travail des collaborateurs des offices
      • Pour quelles raisons ?
      • Selon vous, quel impact sur les clients (prix, qualité du service rendu, etc.) a eu la création des nouveaux offices ?
      • Pour quelles raisons ?
      • Selon vous, quel impact sur le travail des juridictions (Conseil d’État, Cour de cassation, autres juridictions) a eu la création des nouveaux offices ?
      • Pour quelles raisons ?
    • Règles de confraternité du règlement de déontologie
      • Selon vous, les règles de confraternité dans leur version actuelle apparaissent-elles justifiées et proportionnées à l’objectif d’intérêt général qu’elles visent à préserver ?
    • Accès des femmes et des hommes à la profession
      • Quels seraient, selon vous, les moyens envisageables pour permettre un meilleur accès des femmes à la profession ?
    • Autres observations
      • Avez-vous d’autres observations concernant le futur avis de l’Autorité ?
      • Si vous le souhaitez, vous pouvez télécharger à l’appui de vos observations tous documents qu’il vous semble utile de porter à la connaissance de l’Autorité.