Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-3, 18 décembre 2020, n° 17/14888

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 18 DECEMBRE 2020

N° 2020/ 364

RG 17/14888

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBAKJ

E X

C/

SAS CLF SATREM

Copie exécutoire délivrée le 18 Décembre 2020 à :

-M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

- par M^e Charlotte GIULIANI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 28 Juin 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00520.

APPELANT

Monsieur E X, demeurant […]

représenté par M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS CLF SATREM, demeurant […]

représentée par M^e Charlotte GIULIANI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Laurent GUYOMARCH, avocat au barreau de TOULOUSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

E X a été engagé par la SAS CLF Satrem le 21 juillet 2008 suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de monteur sprinkler SAV, niveau II, échelon 3, coefficient 190 moyennant une rémunération brute mensuelle de 1440,86€. Il était soumis à la durée du travail en vigueur dans l’entreprise, soit un horaire collectif prévoyant 4 heures supplémentaires par semaine.

Par avenant du 31 mai 2012 il a été nommé chef d’équipe, niveau III, échelon I, coefficient 215, moyennant une rémunération de 1594,05€, portée à 1691,12€ à compter du 1^er janvier 2013 sous condition de donne satisfaction dans ses nouvelles fonctions, pour 151,67 heures

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la Métallurgie et la convention collective de la Métallurgie des Bouches du Rhône.

Il a saisi le 28 mai 201 le conseil des Prud’hommes d’Aix en Provence d’une demande de requalification de l’indemnité de grand déplacement en salaire, de rappel de prime d’ancienneté et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement du 28 juin 2017 le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé qu’il n’y a pas lieu à requalification de l’indemnité de grands déplacements en salaire au titre de la période allant de septembre 2012 à la date du présent jugement.

— dit et jugé que le contrat liant les parties a été exécuté de bonne foi en application des dispositions de l’article L1222-1 du Code du Travail.

— débouté Mr X E de ses demandes de rappel de salaire, de note de frais, heures

supplémentaires.

— condamné la SAS CLF à payer à Mr X la somme de 39,01€( trente neuf euros et un

centime) à titre de rappel sur prime d’ancienneté.

— débouté Mr X du surplus de ses demandes.

— débouté la SAS CLF de sa demande reconventionnelle.

— dit que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC

— laissé la totalité des dépens à charge de Monsieur X E .

E X a interjeté appel du jugement par acte du 31 juillet 2017 et a démissionné le 30 avril 2008.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 octobre 2020 E X, appelant, demande de :

— dire Monsieur G X bien fondé en son appel;

— réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions

— requalifier l’indemnité de grands déplacements en salaire pour la période courant de septembre 2012 à la date du Bureau de Jugement

— dire que le concluant bénéficie d’une rémunération brute de base de 2 514,88 euros

bruts depuis septembre 2012

— ordonner la délivrance de bulletins de salaire régularisés depuis le mois de septembre 2012 prévoyant un salaire de base de 2514,88 euros bruts par mois jusqu’à la date de l’audience de la Cour.

— ordonner la régularisation de la situation du concluant auprès des organismes sociaux prévoyant un salaire de base de 2514,88 euros bruts par mois depuis le mois de septembre 2012 jusqu’à la date d’audience devant la Cour.

— dire bien fondées ses demandes à titre de rappel de note de frais, d’heures supplémentaires et de rappel de prime d’ancienneté

— condamner en conséquence la Société CLF Satrem au paiement des sommes suivantes:

—  27,87 € à titre d’heures supplémentaires du mois d’ août 2015,

—  2,79 € à titre d’incidence congés payés,

—  330,89 € à titre de rappel de prime d’ancienneté de Juin 2012 à Mars 2016,

—  33,09 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

—  27 184,08 € à titre de rappel de salaire du mois de juillet 2015 à 31 octobre 2020,

—  2718,40 € à titre d’incidence congés payés.

— condamner en outre la Société intimée au paiement des sommes suivantes:

—  25,05 € à titre de note de frais du 9 juin 2014

—  4500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  2500 € à titre d’indemnité sur le fondement de I’Article 700 du Code de Procédure

Civile

— condamner la Société intimée aux éventuels dépens.

— la débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 21 Octobre 2020, la société CLF Satrem, intimée, demande de :

— confirmer le jugement de première instance

A ce titre:

— dire et juger que l’appelant est infondé à solliciter la requalification de l’indemnité de grands déplacements en salaire au titre de la période comprise en septembre 2012 et le 30 Avril 2018 (date de sa démission ) et l’octroi des congés payés afférents, ainsi que toute autre demande incidente (régularisation auprès des organismes sociaux, modification des bulletins de paie.. )

— dire et juger que l’appelant est infondé à solliciter un rappel sur note de frais, au titre d’heures supplémentaires

— dire et juger que l’appelant ne peut se prévaloir d’un droit à rappel de prime d’ancienneté sur les bases appelées de ses v’ux

— dire et juger que la société CLF Satrem ne saurait être condamnée au titre d’une exécution fautive du contrat de travail

Par voie de conséquence,

— débouter l’appelant de ses prétentions au titre de la requalification de l’indemnité de grands déplacements en salaire au titre de la période comprise entre septembre 2012 et le 30 avril 2018 (date de sa démission) ainsi que de toutes les demandes afférentes (congés payés y afférents, régularisations auprès des organismes sociaux, modification des bulletins de paie..)

— débouter l’appelant de ses prétentions au titre des rappels de note de frais et d’heures supplémentaires

— débouter l’appelant de ses prétentions au titre d’un droit à rappel de prime d’ancienneté présenté à hauteur de 300,78 Euros pour la période comprise entre juin 2012 et juin 2015

A titre subsidiaire sur ce point, si la Cour devait valider la méthode de calcul de l’appelant, substituer aux prétentions de l’appelant, un droit à ce titre fixé à 184, 45 Euros.

— débouter l’appelant de ses prétentions au titre des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

— condamner à titre reconventionnel, l’appelant au paiement de 3000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et au paiement des entiers dépens.

Sur la demande de requalification des indemnités de Grand Déplacement et les demandes subséquentes de rappel de salaire et de rectification/ régulisation des documents sociaux

Le salarié soutient que la société occultait des salaires sous forme de versement de primes de grand déplacement fictives. Il fait valoir que l’employeur a répondu à ses réclamations d’augmentation par suite de sa nomination de chef d’équipe en lui proposant cet arrangement consistant à lui verser deux indemnités de grand déplacement par semaine, procédé qu’il n’a pu refuser alors qu’il ressort expressément de la note du 1^er novembre 2007 que cette prime n’était pas due lorsque le salarié regagnait son domicile. Il souligne que c’est une pratique courante, qu’il démontre la réalité du procédé évinçant le paiement des charges sociales (attestation d’un autre salarié, comparatif avec son frère qui était son binôme sur les mêmes chantiers mais qui n’était pas payé de ces primes) et qu’en invoquant le fait que le salarié ne puisse se prévaloir de sa propre turpitude, la société reconnaît le mécanisme de fraude.

Estimant avoir été payé par ce biais jusqu’en juin 2015, il limite ses prétentions à des rappels de salaire pour la période postérieure lorsque la société a cessé de les lui verser dès lors qu’il avait saisi le conseil des Prud’hommes, soit entre juillet 2015 au 31 octobre 2020. En revanche il demande la régularisation de ses bulletins de salaire et de sa situation vis à vis des organismes sociaux depuis septembre 2012.

En réplique la société qui conteste avoir versé des primes pour dissimuler une augmentation de salaire, soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve contraire et fait valoir que :

— l’identification des déplacements résulte d’une procédure auto-déclarative et le salarié authentifiait les formulaires avec la double casquette de chef de chantier

— il découle structurellement de ses fonctions qu’il réalisait des déplacements et ses fiches de paie montre que leur nombre était variable

— les allocations forfaitaires pour frais professionnels bénéficient d’une présomption d’utilisation conforme à leur objet

— le salarié procède par postulat en affirmant l’identité de situation et de déplacements avec son frère

— dans le procédé qu’il dénonce, le salarié serait impliqué pour avoir faussement déclaré des grands déplacement qu’il savait fictif.

Sur le remboursement de la note de frais du 15 juin 2014

Le salarié affirme que lui reste due le remboursement des frais de carburant qu’il a avancé pour la journée du 9 juin 2014

En réplique la société fait valoir que non seulement sa demande de remboursement ne précisait ni motif, ni l’objet de la mission ou du déplacement mais qu’en outre elle justifie du paiement.

Sur le rappel d’heures supplémentaires de la semaine du 10 au 14 août 2015

Le salarié soutient ne pas avoir été payé de 2 heures supplémentaires effectuées le mardi 11 août 2015 correspondant à 1 heure d’intervention pour la société Daher Marignane et 2 heures de trajet, nonobstant le fait qu’il ait signé la feuille de pointage, compte tenu de la pratique de modification à posteriori par le responsable hiérarchique des feuilles de pointage signées des salariés, dénoncée par le CE et admise de la société au prétexte de rééquilibrage dans les valorisations journalières

La société fait valoir les feuilles de pointage dûment signées y compris par Mr X et dément toute

pratique de modification à posteriori sans en aviser le salarié concerné mais simplement de renforcement des contrôles de cohérence, ce que n’a jamais contesté le salarié jusqu’à ses écritures de 2016.

Par ailleurs elle affirme qu’au cas où il serait fait droit à la demande du salarié, cet élément correspondant à deux heures supplémentaires, isolée en son principe, marginale en son quantum ne pourrait soutenir une demande au titre de l’exécution fautive.

Sur le rappel de prime d’ancienneté

Le salarié se fonde sur l’article 9 de la convention collective de la métallurgie pour contester le mode de calcul opéré par la société et affirmer qu’un solde lui reste dû, ce que ne conteste pas l’employeur

Sans contester une erreur la société en minore l’étendue et affirme qu’elle ne procède d’aucune volonté de priver le salarié de cette prime puisque sa méthode de calcul a pu être parfois plus favorable au salarié.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié fait valoir que le mécanisme mis en place par la société pour le rémunérer en partie par le versement d’indemnités de Grand Déplacement lui a causé un préjudice car l’absence de prise en compte par la banque de ces primes dans le montant de son salaire ne lui a pas permis d’obtenir le rachat de son prêt immobilier

La société au contraire conteste tout fait fautif et argue de la modicité des griefs énoncés par l’appelant qui est toujours salarié de la société qui en toutes hypothèses ne justifie pas des dommages et intérêts tels que réclamés.

SUR CE

La demande de remboursement de la note de frais

Le salarié réclame paiement d’une note de frais de 25,05€ pour du carburant, frais qu’il aurait engagé lui-même la carte Total ne fonctionnant pas le 9 juin 2014.

Il produit un mail du 15 juin 2014 adressé à Mr Y, avec copie d’une note de frais renseignée et un ticket de carte bleue, par lequel il indique avoir dû régler car la carte Total ne fonctionnait pas ce jour-là et fait valoir qu’aucune somme correspondante ne figure en paiement sur ses bulletins de salaire.

L’employeur, auquel incombe de rapporter la preuve du paiement, ne remet pas sérieusement en cause le principe de la créance. Or il produit certes copie du compte afférent aux frais professionnels du salarié dans le grand livre fournisseurs, mais ce document établi par ses soins, ne suffit pas à démontrer que le salarié en a effectivement été payé.

Ainsi contrairement à l’opinion des premiers juges, le salarié se trouve fondé à réclamer à ce titre la somme de 25,05€

La demande de requalification des indemnités de grands déplacements et les prétentions subséquentes

De principe l’indemnité forfaitaire de grand déplacement qui vise à couvrir les frais de repas et de logement lorsqu’un salarié ne peut regagner son domicile et plus généralement à compenser la sujétion particulière liée à l’éloignement, n’a pas le caractère de salaire et n’est pas soumise à

cotisation sociale.

Le grand déplacement est défini par la convention collective applicable comme celui dont l’éloignement à + 50 km et nécessitant un temps normal de voyage AR > 2h30 ne permet pas au salarié de regagner son domicile et suivant la note explicative de la société CLF Satrem applicable à compter du 1^er novembre 2007 son octroi s’établit de la manière suivante :

'Le versement d’une allocation forfaitaire de grand déplacement a pour objet de couvrir les frais que vous exposez lorsque, dans le cadre d’un déplacement professionnel, vous êtes empêché de regagner votre résidence.

Dès lors que vous regagnez votre résidence, le versement d’une allocation forfaitaire de grand déplacement est considéré par la loi comme un salaire autorisant l’URSSAF à réintégrer cette indemnité dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Ainsi en cas d’un versement d’une allocation forfaitaire de grand déplacement, si la société ne peut pas justifier que vous avez pu regagner votre résidence, nous nous exposons à un risque de redressement URSSAF. En cas de contrôle, il nous est demandé d’apporter la preuve par tout moyen que vous n’avez pas pu regagner votre domicile.

Cette obligation pèse également personnellement sur chacun de vous bénéficiant d’une indemnité forfaitaire de grand déplacement, car dès lors que vous ne pouvez justifier le bien-fondé du versement de cette indemnité, vous vous exposez au risque d’un redressement de votre impôt sur le revenu.

Dans ces conditions, et ce conformément aux exigences légales et réglementaires, nous pourrons être amenés à vous demander de nous communiquer les justificatifs pouvant démontrer que vous n’avez pas regagné votre domicile, en particulier vos frais de logement

Nous vous conseillons vivement de conserver ces justificatifs qui pourront vous être réclamés à tout moment dans le cadre de nos contrôles internes ou dans le cas d’un contrôle URSSAF.

…..

Titre 2 : Conditions à remplir

Un salarié est présumé ne pas pouvoir regagner sa résidence lorsque les deux conditions suivantes sont remplies:

- la distance séparant le lieu de sa résidence de son lieu de déplacement est au moins égale à 50 Kms (Trajet aller)

- les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1H30 (trajet aller)

Dans le cas, où un collaborateur remplit ces deux conditions et qu’il se voit donc dans l’obligation d’exposer des frais pour se loger, il lui sera versé une IGD. Toutefois, si un salarié remplit ces deux conditions mais décide de regagner tout de même son domicile, aucune IGD ne lui sera versée. Par ailleurs, il résulte de cette règle que, dans le cas où, un jour n’est pas travaillé (CP, jour férié, maladie…), aucune IGD ne sera versée'.

Dès lors que Mr X soutient que l’augmentation qu’il réclamait consécutivement à sa nomination au poste de chef d’équipe lui a été réglée, conformément à un arrangement décidé lors d’une réunion du 7 septembre 2012, par le versement de deux primes de grands déplacements par semaine ce qui est constitutif d’un salaire déguisé, il lui appartient d’en rapporter la preuve.

Par avenant du 31 mai 2012 E X a été nommé chef d’équipe, moyennant un salaire brut de base de 1594,05€ devant être porté à 1691,12€ à compter du 1^er janvier 2013. Aux termes du contrat de travail initial du 20 juin 2008 sa rémunération au poste de monteur tuyauteur s’élevait à 1440,86€ mais il résulte des bulletins de paie produits que dès le mois de février 2012 son salaire de base était de 1594,05€.

Qu’il s’agisse de son salaire initial ou du salaire perçu ensuite en qualité de chef d’équipe, son montant était supérieur au minimum conventionnel qui s’élevait à 1459,41€ s’agissant de la classification de chef d’équipe niveau III, échelon 1, coefficient 2015. Comme prévu à l’avenant, à compter de janvier 2013 son salaire de base a été porté à 1691,12€.

Il est établi par la fiche de poste annexée à l’avenant à son contrat de travail que le salarié en sa qualité de chef d’équipe était amené à se déplacer sur les chantiers et par les feuilles de pointage produites à rayonner, au delà de 50 km de son lieu de résidence situé à Ales bien qu’il soit rattaché à l’agence CLF d’Aix en Provence, les deux étant déjà distants de près de 150 km.

La qualification à retenir pour les sommes perçues par E X au titre des indemnités de grand déplacement ne dépend donc pas de la question de la réalité des déplacements effectués mais suppose de déterminer si les conditions de leur perception étaient réunies et dans la négative si l’employeur payait délibérément ces indemnités qu’il savait non justifiées.

Au premier chef le salarié fait valoir un arrangement décidé lors d’une réunion du 7 septembre 2012. Il justifie certes de la tenue d’une réunion entre H A, J K, E X ainsi qu’à la demande de ce dernier, L M, membre du comité d’entreprise, le 7 septembre 2013 par la production de mails y faisant référence mais ces pièces n’en établissent pas son objet et la teneur de cette réunion n’est pas rapportée.

La référence à un 'arrangement’ portant sur les indemnités de grands déplacement figure cependant dans un échange de mails des 9, 10 et 11 juillet 2014 entre le salarié appelant et Grégoire Y, responsable SAV. A la demande d’explication de Grégoire Y sur la déclaration d’un 3^e grand déplacement pour la semaine 27, E X répondait 'Il y a les deux GD du fait qu’on à dormi sur Nice et le troisième c’est un des deux Gd de mon arrangement'. Mr Y rétorquais 'Mais l’arrangement ne fait-il pas en sorte que tu pointes 2 GD par semaine mais si tu en fais réellement cela ne change rien sauf si tu en fais 3 et + '', ce à quoi Mr X répondait 'J’ai toujours fait ainsi depuis l’arrangement fait avec Mr Z, M A et Mr B…. Tu peux vérifier les pointages' avant que Mr Y précise ' Le fait de faire 2 GD réels ne te permet pas d’en pointer 3 et ce comme P VERHAGEN te l’a rappelé lors de votre dernière entrevue. Merci de rectifier ta feuille de pointage de la semaine 27 et de me la retourner'.

Que cet échange témoigne de la réalité de l’arrangement comme le prétend le salarié ou au contraire d’un rappel à l’ordre comme le soutient l’employeur, il atteste en tout cas d’une pratique admise de recours à l’indemnité de grand déplacement dans des conditions moins rigoureuses que les critères d’octroi et pouvant ainsi être déconnectées de la réalité du découcher.

Au deuxième chef le salarié s’appuie sur l’attestation de C, selon lequel 'Employé de la Société SLC/SATREM en qualité de chef de chantier de juillet 2009 à mai 2013, je certifie que la Société SLC/SATREM m’a attribué le bénéfice du grand déplacement du vendredi tout en finissant la semaine le jeudi et cela pour compenser et donc ne pas rémunérer les heures de route établies en début et fin de semaine durant toute cette période. Cet aménagement établi au sein de l 'agence de Grenoble était perçu par l’ensemble des employés de la région du Sud-Est'.

Au delà de la remise en cause de la neutralité de Mr C par l’employeur compte tenu du passif les ayant opposés, en toutes hypothèses la cour ne peut raisonner par analogie, qui plus est alors, qu’il était dépendant d’une autre agence et ce témoin ne peut valablement attester de la situation de

l’ensemble des employés de la région Sud-Est sur des faits qui au demeurant ne sont ceux qui sont en cause.

Au troisième chef le salarié appelant se réfère à l’attestation de son frère N X, également salarié de la société à compter de 2013 et aux indemnités que ce dernier percevait alors qu’ils travaillaient tous deux en binôme.

N X atteste de ce 'lors de mon embauche la RRH, Madame O P, m’a explicitement dit que l''arrangement fait avec Monsieur X G aurait lieu avec Monsieur X G de deux grands déplacements par semaine et que je n’aurai pas le droit à cet arrangement, alors que Monsieur X G étant mon chef d’équipe et travaillant ensemble depuis mon embauche, soit un an et 7 mois que je suis dans la société CLF/ Satrem Méditerranée'.

En soi, ce témoignage dont la neutralité n’est pas garantie et qui n’est pas objectivé par un élément extérieur, reste dépourvu de force probante. Elle ne peut être utilement renforcée par l’attestation de Mr D dont l’absence de toute conformité aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile (entête au nom du témoin et du salarié appelant, contenu dactylographié sans identification de la signature et absence de toute copie de la carte d’identité) la rend inopérante.

Sur la comparaison que salarié appelant cherche à opérer entre les indemnités qu’ils percevaient respectivement pour une situation pourtant selon lui comparable, il se réfère à des plannings hebdomadaires de la société sur la période 2014 -2015 et à leurs bulletins de salaire, en limitant toutefois cette comparaison au vu des bulletins qu’il est en mesure de produire, de leurs périodes respectives de congés, d’arrêt maladie, aux mois de mai, juin, juillet, novembre, décembre 2014, février, mars, avril, juin 2015.

En tenant compte des semaines comptabilisées sur les mois visés, il en résulte que :

— en mai 2014 correspondant aux semaines 17, 18, 19, 20:

E X a reçu le versement de 6 indemnités grands déplacements, 7 petit déplacement et N X 15 indemnités de petit déplacement.

Le planning de la semaine 17 n’est pas fourni. Le planning pour les semaines 18 (trois jours travaillés) et 20 sont identiques. Pour la semaine 19 ils ont été affectés 2 des 3 jours travaillés aux mêmes chantiers.

— en juin 2014 correspondant aux semaines 21, 22, 23, 24:

E X a été payé de 8 indemnité grand déplacement, 10 indemnités de petit déplacement et N X de 18 indemnités petit déplacement.

Le planning révèle 5 jours identiques pour les semaines 21 et 24 mais 1 seul jour est commun pour la semaine 22 sur les trois jours travaillés, de même que l’intégralité de la semaine 23.

— en juillet 2014 correspondant aux semaines 25, 26, 27, 28, 29 :

E X a reçu 8 indemnités grand déplacement, 13 indemnités petits déplacement et N X 6 indemnités grand déplacement, 17 indemnités petit déplacement.

Selon le planning pour la semaine 25 et 26 ils ont été affectés sur les mêmes chantiers pour les deux jours qu’ils ont chacun travaillé, E X étant en congés trois jours la première semaine, N X 3 jours absent pour formation/ examen CACES la seconde (durant lesquels 2 indemnités de grand déplacement ont été versés à E X). Les semaines 27 (4 jours), […]

jours), 29 (4 jours) et 30 (excepté un jour de congés payés pour E X) sont identiques.

— en novembre 2014 correspondant aux semaines 43, 44, 45, 46, 47

E X a reçu 6 indemnités grand déplacement, 14 indemnités petits déplacement et N X s’est vu retirer 2 indemnités grand déplacement et payer 18 indemnités petit déplacement.

Le planning des semaines 43 et 44 n’est pas produit. Selon le planning les semaines 45 (les deux alternativement en congés 1 jour) et 46 (férié+ congés) sont identiques sur 3 jours, la semaine 47 sur 4 jours – en décembre 2014 correspondant aux semaines 48, 49, 50, 51 :

E X a reçu le versement de 8 indemnités grands déplacements, 11 petit déplacement et N X a reçu 2 indemnités grand déplacement, .

Selon le planning, la semaine 48 est identique, les semaines 49 et 51 sont identiques sur 4 des 5 jours, sur la semaine 50 ils ont été affectés 2 des 4 jours travaillés jours sur les mêmes chantiers

— en février 2015 correspondant aux semaines 4, 5,6, 7

E X a reçu 6 indemnités grands déplacements, 12 indemnités petit déplacement et N X 5 indemnités petit déplacement, .

Le planning de la semaine 4 n’est pas produit. Selon les plannings des semaines 5, 6 les affectations sont identiques, la semaine 7 est identique sur 4 des 5 jours

— en mars 2015 correspondant aux semaines 8, 9, 10, 11, 12

E X a reçu 10 indemnités grands déplacements, 15 indemnités petit déplacement et N X 1 indemnité grand déplacement, 23 indemnités petit déplacement.

Le planning des semaines 8 et 11 montre des affectations sur les mêmes chantiers 4 des 5 jours, ceux des semaines 9 et 12 sont identiques

— en avril correspond aux semaines 13, 14, 15, 16

E X a reçu 5 indemnités grands déplacements, 8 indemnités petit déplacement et N X 3 indemnités grand déplacement, 16 indemnités petit déplacement.

Le planning des semaines 13 et 16 montre des affectations sur les mêmes chantiers 4 des 5 jours (E X en congé 1 jour), celui de la semaine 15 une affectation sur les mêmes chantiers 2 des 4 jours travaillés, celui de la semaine 14 est identique

— en juin 2015 correspond aux semaines 21, 22, 23, 24, 25

E X a reçu 5 indemnités grands déplacements, 8 indemnités petit déplacement et N X 10 indemnités petit déplacement.

Seuls les plannings des semaines 21 et 24 sont produits, ils sont identiques sur les 3 jours tranvaillés pour l’une et pour la totalité pour l’autre.

Bien que l’analyse comparative se heurte aux limites tenant à l’absence de correspondance totale sur un même mois entre les plannings hebdomadaires des deux salariés et tenant également au fait qu’il ne revienne pas à la cour de tenter de retracer leurs trajets respectifs et de supposer l’existence de découcher compte tenu des distances, il s’en observe cependant un écart inexpliqué entre le type

d’indemnité versé à l’un et à l’autre et la similitude de leurs plannings, ce qui est particulièrement manifeste pour le mois de mars 2015. Pour ce mois, E et N X, qui sont domiciliés dans le même arrondissement, ont effectué à deux jours près les mêmes déplacements sur les mêmes chantiers, le premier a reçu 10 indemnités grands déplacements, 15 indemnités petit déplacement et le second l’indemnité grand déplacement, 23 indemnités petit déplacement.

Et l’employeur qui ne se réfère qu’à leurs bulletins de salaire, en particulier au nombre respectif d’indemnités de petit déplacement, pour en tirer qu’ils n’étaient pas structurellement soumis aux mêmes déplacements alors que c’est justement le paiement ou non d’indemnité fictive de grands déplacement qui est en cause, n’est pas opérant en sa contestation.

Enfin de l’analyse des bulletins de salaire fournis par le salarié entre janvier 2012 et septembre 2015, il ressort que :

— avant septembre 2012 E X bénéficiait déjà mensuellement d’indemnités de grand déplacement variables : à hauteur de 12 IGD pour un montant de 915,60€ en janvier 2012, 13 IDG pour un montant de 991,90 € en février 2012, 20 IDG pour un montant de 1526 € en mars 2012, 14 IDG pour un montant de 1068,20 € en avril 2012, 8 IDG pour un montant de 610,40 € en mai 2012, 10 IDG pour un montant de 763€ en juin 2012, 13 IDG pour un montant de 991,90 € en juillet 2012 et 12 IDG pour un montant de 915,60€ en août 2012. Il bénéficiait les autres jours travaillés d’indemnités de petits déplacements.

— entre septembre 2012 et juin 2015 il a perçu, outre des IPD, des IDG variables selon les mois : pour l’année 2012 (10 en septembre, 9 en octobre, 10 en novembre, 8 en décembre), pour l’année 2013 (5 en janvier, 8 en février, 11 en mars, 10 en avril, 7 en mai, non fourni pour juin, 6 en juillet, 6 en août, 8 en septembre, 9 en octobre, 10 en novembre, 9 en décembre), pour l’année 2014 (4 en janvier, 0 en février, 4 en mars, 8 en avril, 6 en mai, 8 en juin, 8 en juillet, 6 en août, 4 en septembre, 2 en octobre, 6 en novembre, 8 en décembre), pour l’année 2015 et jusqu’en juin (4 en janvier, 6 en février, 10 en mars, 5 en avril, 5 en mai, 5 en juin).

— à compter de juillet 2015 seules des indemnités de petits déplacements sont comptabilisées.

Si le constat du versement d’indemnités de grand déplacement antérieurement à septembre 2012 ne conforte pas 'l’arrangement’ allégué, il ne démontre pas en soi la réalité des conditions requises pour leur octroi. Et seul compte, non le fait que ces indemnités aient couvert une augmentation de salaire mais si elle doivent être réintégrées comme élément de salaire dès lors qu’elles ne correspondaient pas aux conditions légales.

Il s’observe ensuite que les variations du nombre d’indemnité versées sont en correspondance avec les périodes de congés ou d’absence et qu’elles s’expliquent également par le nombre de semaines dans le mois. Ainsi à de rares exceptions, près deux indemnités grand déplacement étaient systématiquement versées chaque semaine. L’employeur tire de cette correspondance la preuve de ce qu’il ne s’agissait pas d’un salaire déguisé. Cependant dès lors que les critères du grand déplacement subordonnent leur exemption de cotisations sociales, l’absence du salarié en exclut à l’évidence le principe au regard des contrôles de l’urssaf.

Il ressort encore des feuilles de pointage produites entre le 12 mars et le 26 décembre que certains chantiers manifestement distants de + 50 km sont sur une même semaine déclarés et indemnisés en grand ou en petit déplacement (semaines 13, 20), que d’autres manifestement distants de – 50 kms le sont en grand déplacement (semaines 9, 30, 47) mais d’autres semaines en petit déplacement (semaine 21). Aucun justificatif n’est produit des parties bien que la note de la société CLF Satrem susvisée invite les salariés à être en mesure de les produire et informe qu’elle sera amenée à procéder à des contrôles pour vérifier la conformité aux exigences légales et réglementaires.

Enfin il résulte de ces pièces que la société a brutalement interrompu le versement des indemnités de grand déplacement à compter de juillet 2015 au profit d’indemnités de petit déplacement sans qu’elle n’explique ni ne justifie d’une telle interruption alors qu’aucune modification des fonctions du salarié n’est même soutenue ou de modification du périmètre des activités de la société.

Il résulte de l’ensemble de ces énonciations le constat d’une déconnexion entre les indemnités réglées et leurs critères d’attribution et ce, en violation tant des règles relatives aux cotisations sociales que de la qualification donnée aux sommes versées.

Bien que la société renvoie au salarié que les grands et petits déplacements relevaient d’une procédure auto-déclarative incluant l’identification des sites, chantiers, clients, du nombre d’heures, au moyen d’une feuille de pointage renseignée par le salarié lui-même qui en sa qualité de chef d’équipe était amenée à la contresigner, ces feuilles de pointage étaient également soumises au visa du chargé d’affaires et relevaient en tout état du contrôle de l’employeur. Par ailleurs la répétition et le montant que représentaient ces indemnités de grand déplacement étaient suffisamment significatifs pour en justifier le contrôle et pour ne pouvoir prétendre que la pratique s’établissait à son insu. L’employeur disposait en outre des relevés de paiement des carburants et des péages ainsi que des kilométrages parcourus pouvant montrer l’incompatibilité avec les découcher payés.

Il s’établit en définitive que la société CLF Satrem a versé à E X des sommes indûment qualifiées d’indemnité de grand déplacement alors qu’en l’absence de réalité avérée de la réunion des critères exigés, ces sommes ne pouvaient revêtir cette qualification et constituaient dès lors, au moins pour partie, un salaire déguisé.

L’accord du salarié ne saurait être qualifié de fraude dès lors que son employeur a lui-même validé une pratique irrégulière et ne peut donc constituer une cause de rejet de sa demande.

Contrairement à l’opinion des premiers juges, il y a lieu dans ces conditions de faire droit à la demande de Mr X tendant à requalifier les indemnités de grands déplacement.

Mais sur les prétentions qui découlent de cette requalification, elles ne sauraient être accueillies dans leur totalité. D’une part il est établi que le salaire déguisé n’était pas perçu durant les périodes d’absence du salarié. D’autre part il ne portait pas sur l’intégralité des déplacements dès lors que le salarié effectuait effectivement des grands déplacements avec découcher comme en atteste l’échange avec Mr Y et compte tenu des distances figurant sur les feuilles de pointage. Par ailleurs le rappel de salaire ne peut s’appliquer que jusqu’à la fin de la relation contractuelle, à savoir le 30 avril 2018.

Au vu des éléments produits par le salarié, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le montant du salaire déguisé à une indemnité par semaine, soit un rappel de salaire à hauteur de 10 296€, outre 1029,60€ de congés payés afférents sur la période entre le 1^er juillet 2015 et le 30 avril 2018.

Il sera ordonné à la SAS CLF de régulariser la situation de E X auprès des organismes sociaux dans les limites des prescriptions applicables et sur la base d’un salaire de base mensuel brut de 2003,12€.

Il sera également ordonné à la SAS CLF la délivrance d’un bulletin récapitulatif de salaire tenant compte du salaire ci-dessus déterminé. Rien ne justifie le prononcé d’une astreinte.

La demande en rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires sur la semaine du 10 au 14 août 2015

En application de l’article L3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur

l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce le salarié appelant réclame la rémunération d’heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées au cours de la semaine du 10 au 14 août 2015. Mais il se limite à présenter des feuilles de pointage dans lesquelles il est mentionné un total d’heures de travail ainsi que des feuilles d’intervention qui ne présentent pas davantage de mention d’heures de début ni de fin de travail.

Faute pour le salarié de préciser les horaires auxquels il prétend s’être soumis; il ne met pas son employeur en mesure de répondre.

Sa demande n’étant pas étayée, le salarié doit en être débouté par voie de confirmation.

La demande de rappel de prime d’ancienneté

Mr X fait valoir qu’il n’a pas été payé de la prime d’ancienneté pour les mois de juin 2012, d’août 2014 à juin 2015 puis de juillet 2015 à mars 2016 conformément au calcul prévu à l’article 9 de la convention collective applicable, à savoir en fonction de la rémunération minimale hiérarchique de l’emploi occupé prévu à l’article 7 de l’avenant mensuel aux taux respectifs de 5% après 3 ans d’activité et de 10% après 6 ans d’ancienneté.

L’article 7 de la convention collective vérifie les modalités avancées par le salarié.

La société intimée admet une erreur de calcul sans contester le montant prétendu rester dû pour la période mais fait valoir que la méthode erronée qu’il a utilisé a généré pour le salarié sur les autres périodes un trop-perçu qu’il demande de déduire du montant réclamé. A son tour sans contester la compensation avec le trop perçu pour une créance s’élevant en conséquence à 184,45€ au mois de juin 2015, le salarié fait valoir qu’aucune régularisation n’est intervenue pour la période postérieure à sa demande initiale jusqu’en juin 2015 et il en réclame un solde de 145,44€ correspondant au différentiel entre le montant payé de la prime à hauteur de 92,88€ par mois et le montant dû de 109,04 € pour la période de juillet 2015 à mars 2016. Mais ne produisant que les bulletins de salaire des mois de juillet et d’août 2015 et non les suivants, il n’est fondé en sa créance que pour la somme de 216,77€ outre 21,67€ de congés payés afférents. Le jugement déféré sera infirmé en conséquence.

La demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Sur les griefs le salarié invoque la part de salaire déguisé sous forme de prime de grand déplacement et comme il a été dit la faute est établie.

Mais sur le préjudice il ne procède que par affirmation en alléguant, sans l’étayer d’aucun élément, ne pas avoir obtenu de rachat de son crédit par l’établissement bancaire qui n’a pris en compte que son salaire de base.

En conséquence faute de satisfaire entièrement à son obligation probatoire, il sera par voie de confirmation débouté de sa demande.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue

aux frais irrépétibles exposés par le salarié. La société CLF Satrem sera condamnée à verser la somme de 2500€ à E X et sera corrélativement déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre à la charge de la société CLF Satrem, qui succombe au principal, les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et l’appel incident

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté E X de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

L’infirme pour le surplus, statuant à nouveau, y ajoutant,

Condamne la SAS CLF Satrem à verser à E X la somme de 25,05€ au titre du remboursement de la note de frais du 15 juin 2014

Dit que les indemnités de grand déplacement constituent pour partie un salaire déguisé

Dit que les indemnités de grand déplacement doivent être réintégrées au montant du salaire brut de base dans la limite d’une indemnité par semaine

Condamne en conséquence la SAS CLF Satrem à verser à E X un rappel de salaire de 10 296€, outre 1029,60€ de congés payés afférents pour la période entre le 1^er juillet 2015 et le 30 avril 2018

Ordonne à la SAS CLF Satrem de régulariser la situation de E X auprès des organismes sociaux dans les limites des prescriptions applicables et sur la base d’un salaire de base mensuel brut de 2003,12€

Ordonne à la SAS CLF SAtrem de délivrer à E X un bulletin de salaire récapitulatif tenant compte d’un salaire de 2003,12€

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte

Condamne la SAS CLF Satrem à verser à E X la somme de 216,77€ à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 21,67€ de congés payés afférents

Déboute les parties du surplus de leurs demandes

Condamne la SAS CLF Satrem à verser à E X la somme de 2500€ à titre de contribution aux frais irrépétibles

Condamne la SAS CLF Satrem à supporter les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT