Cour d'appel de Colmar, Chambre 1 a, 7 février 2022, n° 19/02805

PR/SD

MINUTE N° 52/22

Copie exécutoire à

- M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA

- la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI

Le 07.02.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 07 Février 2022

N u m é r o d ' i n s c r i p t i o n a u r é p e r t o i r e g é n é r a l : 1 A N ° R G 1 9 / 0 2 8 0 5 – N ° P o r t a l i s DBVW-V-B7D-HDU4

Décision déférée à la Cour : 17 Mai 2019 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MULHOUSE

APPELANT – INTIME INCIDEMMENT :

Monsieur Y X

[…]

[…]

Représenté par M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA, avocat à la Cour

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

SA BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGNE

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Thierry CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, et M. ROUBLOT, Conseiller, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon acte notarié reçu le 30 novembre 2004 par M^e Philippe Muller, notaire à la résidence de Mulhouse, la Banque Populaire d’Alsace, aux droits de laquelle vient la SA Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne, ci-après également dénommée 'la Banque Populaire’ ou 'la banque', a consenti à M. Y X, dans le cadre d’un refinancement patrimonial, plusieurs prêts dont un emprunt hypothécaire d’opportunité in fine en francs suisses (CHF) d’un montant de 5 241 600 CHF, soit une contre-valeur de 3 300 000 euros, remboursable en 39 échéances trimestrielles de 24 242,40 CHF correspondant aux intérêts, outre une échéance trimestrielle de 5 265 842 CHF correspondant au principal, et garanti par la souscription de 28 hypothèques de premier rang données par les 17 SCI dont l’emprunteur était le gérant, chaque hypothèque étant donnée pour la totalité du montant emprunté, la caution personnelle, solidaire et indivisible des 17 SCI, le cautionnement hypothécaire des 17 SCI, ainsi qu’un contrat d’assurance vie Solevia avec délégation au profit de la banque.

Le 28 mai 2009, les parties ont signé un avenant au contrat de prêt, sans novation du contrat initial, dans lequel il était prévu, notamment, l’intégration au capital restant dû de quatre trimestrialités impayées pour un montant de 175 986,72 CHF avec maintien de la durée initiale du prêt, et une échéance finale le 5 octobre 2014 pour un montant comprenant :

* le capital initial soit 5 241 600 CHF,

* les quatre trimestrialités impayées soit 175 986,72 CHF,

* les intérêts payables du 5 juillet 2009 au 5 octobre 2014 soit 402 781,06 CHF, intérêts estimés sur la base du taux actuel de 0,506 % plus 0,80 % et susceptibles de varier en fonction de révolution du Libor trois mois entre la date des présentes et la date d’échéance finale du 5 octobre 2014.

Le 22 octobre 2014, la banque a adressé une mise en demeure à M. X d’avoir à régler la somme exigible en contre valeur de 4 715 196,28 euros hors intérêts et frais de retard, M. X réalisant, alors, son contrat d’assurance vie Solevia qui garantissait le prêt pour un montant de 4 608 003,17 euros, remboursant la banque à concurrence de ce montant, et effectuant, pour le surplus, un virement de 61 565,39 euros.

Par ailleurs, une ordonnance du tribunal d’instance de Mulhouse du 13 octobre 2016 a autorisé la vente forcée de l’habitation principale de M. X.

Par acte d’huissier en date du 5 décembre 2016, M. Y X a fait assigner la banque devant le tribunal de grande instance de Mulhouse.

Par jugement rendu le 17 mai 2019, le tribunal de grande instance de Mulhouse a :

- déclaré prescrites les demandes en nullité, en résiliation et en résolution des contrats des 30 novembre 2004 et 28 mai 2009,

- rejeté les demandes de M. X au titre de la responsabilité contractuelle de la banque pour violation de son obligation de conseil, ainsi que la demande reconventionnelle en paiement de la banque,

- rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens,

- rejeté toute autre demande des parties.

Le premier juge a, notamment, retenu que :

- dans l’intérêt même des parties et dans un souci de bonne administration de la justice, il lui était nécessaire d’interpréter le dispositif des conclusions du demandeur et de considérer qu’il y avait une demande principale, puis des demandes subsidiaires, savoir une demande de nullité, laquelle n’était même pas formulée, du contrat du 30 novembre 2004, en raison d’une clause abusive, en même temps qu’une demande de constat de résiliation, et ce, dans 2 paragraphes différents, l’un des paragraphes mélangeant les deux contrats de 2004 et 2009, outre une demande de résolution du contrat du 28 mai 2009, et également une demande de nullité de ce contrat, et enfin une mise en cause de la responsabilité contractuelle de la banque pour violation de son obligation de conseil,

- étaient prescrites la demande en nullité du contrat de 2004, ainsi que de la demande en constat de résiliation du contrat par la banque, fondées sur l’existence d’une clause abusive, de sorte que le délai de prescription courait à compter de l’acte supposé irrégulier, comme c’était également le cas pour l’acte de 2009, emportant également la prescription de la demande en nullité de cet acte,

- n’était pas prescrite la demande en responsabilité au titre de l’obligation de conseil, le tribunal considérant que le préjudice n’était survenu que lorsque la banque avait demandé à M. X de rembourser l’intégralité des sommes dues à l’échéance, et qu’il n’avait pas pu le faire intégralement, soit la date de la mise en demeure du 22 octobre 2014,

- sur le fond, la violation par la banque de son obligation de conseil, seule visée dans le dispositif, n’était pas établie, M. X, qui disposait de la faculté de faire jouer une clause permettant le changement de devise et la possibilité de rembourser en euros, était un consommateur particulièrement averti et que la banque n’avait pas plus d’informations que lui sur les cours respectifs de l’euro et du franc suisse, et sur leur devenir,

- la demande reconventionnelle de la banque n’était pas justifiée, alors qu’elle disposait déjà d’un titre exécutoire constitué par l’acte notarié, et qu’à titre surabondant, le décompte produit était insuffisant et ne permettait pas de savoir à quoi correspondaient les sommes réclamées.

M. Y X a interjeté appel de cette décision, par déclaration déposée le 18 juin 2019.

Dans ses dernières conclusions en date du 12 mars 2020, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties, il demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’absence de prescription de sa demande au titre de la responsabilité contractuelle de la banque pour violation de son obligation de conseil, rejeté la demande reconventionnelle de la banque, ainsi que la demande de celle-ci au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau :

- déclarer les demandes au titre du contrat du 30 novembre 2004 et de l’avenant du 28 mai 2009 recevables comme n’étant pas prescrites,

- dire et juger que le prêt du 30 novembre 2004 signé par devant M^e Muller sera considéré comme comprenant une clause abusive ;

En conséquence,

- déclarer non écrites les clauses abusives et d’une manière générale, en tirer toutes conséquences utiles ;

Et ainsi :

- condamner la banque à payer au concluant la somme de l 238 440,35 euros (perte de chance) + 641 342,20 euros (intérêts payés par M. X) soit la somme totale de l.879.782,55 euros, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ;

A titre subsidiaire :

- tirer toutes conséquences notamment de la nullité du prêt du 30 novembre 2004 et de dire et juger que l’avenant du 28 mai 2009 est entaché de nullité avec toutes les conséquences que de droit, et en tout état de cause dire et juger qu’il ne pourra produire aucun effet ;

En conséquence,

- condamner la banque à lui payer la somme de 498 828,57 euros (perte de chance sur la période de l’avenant jusqu’à débouclage de l’opération) + 266 688 euros au titre des intérêts assumés sur l’ensemble de la période, soit un total de 765 516,67 euros, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ;

à titre infiniment subsidiaire :
- dire et juger que la banque a lourdement failli à son obligation de conseil ;

En conséquence,

- condamner la banque à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de 498 828,57 euros+ 266 688 euros, soit un montant total de 765 5l6,67 euros, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande,

- condamner la banque à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral avec intérêts de droit à compter du jour de la demande,

- condamner la banque à la radiation du concluant des fichiers internes des banques plus spécifiquement celui des incidents de paiement de prêt aux frais de la banque, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

- condamner la banque à procéder à ses frais à la radiation de toute inscription figurant sur le bien immobilier appartenant au concluant sis à […] sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

Sur l’appel incident,

- déclarer la banque mal fondée en son appel incident,

- en conséquence, le rejeter,

- débouter la banque de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout cas,

- condamner la banque à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

À l’appui de ses prétentions, il invoque, notamment :

- en confirmation du jugement entrepris, le mal fondé de la demande reconventionnelle de la banque, qui disposerait déjà d’un titre exécutoire, à savoir un acte notarié revêtu de la formule exécutoire et signifié au débiteur,

- l’absence de prescription de ses demandes relatives au contrat de prêt de 2004, la contestation d’une clause abusive comme celle faisant peser le risque de change exclusivement sur l’emprunteur, étant, par nature, imprescriptible,

- le caractère abusif de la clause litigieuse, imposant le remboursement du prêt en devise étrangère, contrairement à l’ordre public économique, et à la prohibition des clauses faisant peser sur l’emprunteur le risque exclusif du change,

- le caractère, par conséquent, non écrit de cette clause, libérant l’emprunteur de son obligation de remboursement, ou à tout le moins emportant la résolution du contrat, les parties étant replacées dans leur état initial, la banque devant assumer la charge de la différence de parité, et rembourser l’intégralité des intérêts acquittés par l’emprunteur, au demeurant au titre d’un prêt in fine non opportun en l’espèce,

- l’absence de prescription des demandes au titre de l’acte du 28 mai 2009, alors même que le prêt avait perdu tout caractère professionnel et hypothécaire, le patrimoine financé ayant été cédé, outre que l’avenant, correspondant à un montage de la banque et n’intégrant aucun impayé, ne respectait pas davantage les conditions d’un prêt personnel ou à la consommation, et que, certes illégal, il constituerait le pendant voulu par la banque au prêt hypothécaire du 30 novembre 2004, l’imprescriptibilité de l’acte principal touchant par voie de conséquence ledit avenant,

- les conséquences financières de l’anéantissement de cet avenant, calculé en prenant pour hypothèse qu’il n’y aurait jamais dû y avoir d’avenant signé et que le prêt aurait dû faire l’objet d’un remboursement au 28 mai 2009, et en se plaçant donc comme si le contrat avait été remboursé et que le montage s’était interrompu au 28 mai 2009, en établissant les sommes qu’il aurait dû avoir à ce moment-là en faisant la différence entre le montant du placement en euros et la dette en euros,

- la violation de l’obligation de conseil de la banque, qui aurait fait preuve, dans son intérêt exclusif à elle, de man’uvres déloyales, en insistant pour que le prêt, même non immédiatement exigible, se poursuive, alors qu’un prêt in fine était dépourvu d’intérêt fiscal et financier en l’absence de revenu foncier, ce qui aurait obligé le concluant, client non professionnel, à maintenir le produit du prêt sur un placement spéculatif tout en assumant un risque de change que la banque aurait mal apprécié, et contre lequel elle ne l’aurait pas mis en garde, conduisant à un préjudice en termes de perte de capital, d’autant que le prêt n’était plus hypothéqué, et n’aurait pas dû faire l’objet d’un avenant au regard du changement de sa situation,

- l’allocation d’un préjudice moral, en raison des tracas subis au regard de la dépréciation de son argent, de la perte de toute trésorerie, et de son inscription au fichier des incidents de paiement en raison de la mauvaise foi de la banque.

La SA Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne s’est constituée intimée le 2 juillet 2019.

Dans ses dernières écritures déposées le 13 décembre 2019, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a déclaré non prescrite la demande de M. X pour violation de l’obligation de conseil, et rejeté la demande reconventionnelle en paiement de la concluante.

Elle demande, en conséquence à la cour, statuant dans cette mesure :

- d’infirmer partiellement le jugement entrepris,

- de déclarer la demande fondée sur la violation de l’obligation de conseil prescrite et subsidiairement non fondée,

- de condamner M. X à lui payer la somme de 45 627,72 euros avec intérêts au taux de 2,821 % ainsi que 3 650,22 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de 10 %,

- de dire et juger en tant que de besoin, que le titre exécutoire dont se prévaut la banque est confirmé par la Cour,

- de confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Elle entend encore voir débouter M. X de ses fins et prétentions, et condamner celui-ci au paiement à son profit de dommages-intérêts pour procédure abusive à hauteur de 5 000 euros, ainsi qu’à lui payer une indemnité de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, et enfin aux dépens des deux instances.

Pour sa part, elle entend, notamment, invoquer :

- l’irrecevabilité partielle manifeste des conclusions adverses, en ce qu’elles mettent en compte, pour la première fois à hauteur de cour, des montants identiques au titre des trois fondements, les demandes formées subsidiairement et très subsidiairement étant dès lors irrecevables,

- la prescription des demandes de M. X, que ce soit au titre de la résolution du contrat de 2004, fondée sur un manquement à l’obligation de mise en garde, se prescrivant par cinq ans à compter de la date d’octroi du prêt, au titre de la résolution du contrat de 2009, à défaut de toute complexité de l’opération et en l’absence dans les textes d’imprescriptibilité d’une clause abusive, ou enfin, appel incident étant formé sur ce point, au titre de la violation de l’obligation de conseil, qui existe au moment de la signature des actes, lors de laquelle M. X devait se rendre compte si vraiment il y avait eu un souci au sujet de la référence au franc suisse, le point de départ étant bien soit au jour du contrat soit au jour des difficultés et certainement pas ultérieurement contrairement à ce que relève le premier juge,

- le caractère averti de M. X, au regard de son actif net, du montant de prêt déjà en cours et des modalités de l’opération financée, le prêt litigieux constituant en une restructuration,

- l’absence de caractère abusif de la clause de change, compte tenu du caractère averti de l’emprunteur et des caractéristiques de l’emprunt, remboursable en devise à taux variable, comme sollicité par M. X qui avait déjà plusieurs prêts auprès d’UBS, et alors que l’information de l’emprunteur sur le risque de change est stipulée, et que M. X aurait été systématiquement informé des modifications des mensualités liées au changement des taux, comme contractuellement prévu, ainsi que la possibilité pour l’emprunteur, trimestriellement, de changer la devise de référence,

- très subsidiairement, l’obligation pour M. X, en cas de résolution du contrat, de reverser les bénéfices perçus pendant la durée du contrat et notamment les plus-values d’assurance-vie,

- s’agissant de la demande de résolution du contrat intitulé 'avenant au contrat de prêt professionnel', la réfutation des affirmations adverses sur le fait que le contrat hypothécaire immobilier n’avait plus lieu d’être puisqu’il n’y avait plus d’hypothèque au regard de la vente des biens en 2005, dès lors que, s’agissant d’un prêt de refinancement patrimonial, reposant sur un mécanisme spéculatif souhaité pour restructurer le patrimoine, et non de financer de nouvelles acquisitions, il n’était pas devenu sans objet, et qu’il ne pouvait être question de prononcer l’exigibilité immédiate du prêt, outre que l’acte de 2009 aurait bien été un avenant au contrat d’origine puisqu’il avait, peu important son intitulé, simplement pour objet d’intégrer quatre trimestres impayés dans le capital,

- s’agissant de l’obligation de conseil, l’absence de toute man’uvre, alors que l’exigibilité immédiate du prêt, qui au demeurant ne pouvait être la conséquence de la vente des biens, aurait impliqué la réalisation du contrat d’assurance-vie auquel il était adossé, avec une perte importante pour M. X, qui aurait été redevable des prélèvements sociaux et de l’imposition de toutes les plus-values, et n’aurait pas perçu la différence entre les intérêts et la plus-value générée par le contrat d’assurance-vie, en l’absence, de surcroît, de preuve que la banque aurait forcé M. X à continuer à rembourser le prêt pour préserver sa marge, ce dernier ayant, du reste, perçu des contreparties à son choix de ne pas rembourser le prêt par anticipation et de négocier d’abord une réduction du taux, puis une franchise totale et enfin un retrait partiel de liquidité,

- très subsidiairement, le caractère qualifié de fantaisiste du calcul de son préjudice par M. X, préjudice très éventuel que seule une expertise pourrait, le cas échéant, déterminer,

- le bien-fondé de sa demande reconventionnelle, dès lors, que si elle dispose déjà d’un titre dans le cadre de la procédure d’adjudication forcée, rien n’empêcherait à la cour de confirmer purement et simplement sur ce titre, ce qui permettrait d’exécuter sans passer par la procédure d’adjudication forcée immobilière, outre que, s’agissant du quantum, il ne serait pas contesté et fondé précisément sur un titre préexistant.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens de chacune des parties, il conviendra de se référer à leurs dernières conclusions respectives.

La clôture de la procédure a été prononcée le 5 mai 2021, et l’affaire renvoyée à l’audience de plaidoirie du 2 juin 2021.

MOTIFS :

La cour entend, au préalable, rappeler que :

- aux termes de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion,

- ne constituent pas des prétentions, au sens de l’article 4 du code de procédure civile, les demandes des parties tendant à 'dire et juger’ ou 'constater', en ce que, hors les cas prévus par la loi, elles ne sont pas susceptibles d’emporter de conséquences juridiques, mais constituent en réalité des moyens ou arguments, de sorte que la cour n’y répondra qu’à la condition qu’ils viennent au soutien de la prétention formulée dans le dispositif des conclusions et, en tout état de cause, pas dans son dispositif mais dans ses motifs.

Il convient encore de relever que, dans ses dernières écritures, M. X invoque le caractère abusif de la clause de change, et invite, à titre principal, la cour à 'en conséquence, déclarer non écrites les clauses abusives et d’une manière générale, en tirer toutes conséquences utiles’ et condamner la banque à lui payer la somme de l 238 440,35 euros (perte de chance) + 641 342,20 euros (intérêts payés par M. X) soit la somme totale de l.879.782,55 euros, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande, cette demande ne s’interprétant plus, ainsi que l’avait retenu le premier juge au regard des conclusions qui lui avaient été soumises, comme tendant à la nullité du contrat

mais visant explicitement à voir réputée non écrite la clause litigieuse, tel que cela est, en outre, développé dans le corps des écritures, tandis que la demande de condamnation apparaît constituer une demande à la fois indemnitaire et restitutoire. Quant à la demande subsidiaire en nullité, il y a lieu d’observer que si elle vise tant le prêt initial que l’avenant de 2009, les griefs invoqués par M. X ne concernent, en réalité, que l’avenant.

Cela étant, si la banque entend, pour sa part, invoquer l’irrecevabilité partielle manifeste des conclusions adverses, en ce qu’elles mettent en compte, pour la première fois à hauteur de cour, des montants identiques au titre des trois fondements, les demandes formées subsidiairement et très subsidiairement étant dès lors irrecevables, il convient de constater qu’aucune prétention ne figure, à ce titre, dans la partie 'dispositive’ de ses conclusions, de sorte que la cour ne s’en estime pas saisie.
Sur la demande tendant à voir déclarer abusive la clause de change :

Sur la prescription :

M. X soutient être recevable à invoquer l’existence d’une clause abusive et que soit considéré que cette dernière soit réputée non écrite, exposant que cette prétention ne relève pas d’une demande de nullité, de sorte qu’elle ne serait pas soumise à prescription quinquennale, ce à quoi la Banque Populaire oppose la confirmation du jugement entrepris, en ce qu’il a retenu que c’était la date de l’acte qui faisait courir le délai, d’où la prescription de l’action y compris de la demande de constat de la résiliation du contrat, l’intimée ajoutant qu’aucun texte ne retiendrait l’imprescriptibilité d’une clause abusive, s’agissant d’une clause de droit commun.

Cela étant, dès lors que, ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus, la prétention de M. X tend bien à voir déclarer la clause litigieuse réputée non écrite, de sorte qu’elle ne s’analyse pas comme une demande en nullité, en tout cas telle qu’elle est formulée à hauteur de cour, mais vise à voir constater le caractère abusif de la clause litigieuse, si bien qu’elle n’est pas soumise à la prescription quinquennale, sous réserve de l’appréciation, par ailleurs et le cas échéant, de la recevabilité de la demande en restitution de sommes indûment versées sur le fondement de cette clause, à la supposer abusive.

Sur l’appréciation du caractère abusif de la clause :

L’appelant, qui entend rappeler que ni ses revenus, ni son patrimoine ne sont issus du territoire suisse, entend invoquer l’application de l’article L. 312-3-1, devenu L. 313-49 du code de la consommation, et la contrariété du prêt litigieux à l’ordre public économique, en ce qu’il lui imposait un remboursement en francs suisses, si bien qu’il s’agissait en réalité d’un prêt indexé s’inscrivant dans le cadre d’une opération spéculative au titre de laquelle la banque avait failli à son obligation de mise en garde.

La banque entend objecter que M. X, emprunteur averti, qui aurait lui-même sollicité ce type de prêt, aurait reçu l’information appropriée, non seulement lors de la conclusion du prêt mais également au titre des modifications des mensualités liées au changement des taux, comme contractuellement prévu, outre qu’il lui aurait été loisible, trimestriellement, de changer la devise de référence.

Sur ce, la cour observe que, s’il appartient au juge, soit d’office soit lorsque cela lui est demandé, d’examiner l’éventuel caractère abusif d’une clause contractuelle, il ne peut cependant pas le faire lorsque cette clause porte sur la définition de l’objet principal du contrat et est rédigée de manière claire et compréhensible.

Or, en l’espèce, comme l’indique M. X lui-même, la clause litigieuse 'porte sur la clause principale du contrat, c’est-à-dire le remboursement en francs suisses'.

Il y a donc lieu, avant d’apprécier le caractère abusif de la clause, de déterminer si celle-ci était rédigée de manière claire et compréhensible, ce qui revient, comme le précise la banque, à examiner si l’emprunteur a reçu une information appropriée.

À cet égard, il convient d’observer que le contrat de prêt fait apparaître de manière claire et non équivoque que le montant de l’emprunt est libellé en francs suisses, cette devise étant également la monnaie dans laquelle devait s’effectuer le remboursement des échéances, ainsi que cela est bien indiqué aux conditions particulières du prêt initial, comme cela figure également dans l’avenant.
En outre, l’article 10 du contrat de prêt, intitulé 'conditions spécifiques des prêts multi devises’ précise :

'L’emprunteur déclare avoir été informé des risques de changement de parité entre la devise empruntée et l’euro ainsi que des variations de taux pouvant intervenir jusqu’au complet remboursement du prêt et, de ce fait, en assume toutes les conséquences.

L’emprunteur reconnaît avoir été informé par la banque du risque qu’il encourt d’un surcoût financier du prêt résultant d’une évolution défavorable du cours de change, en raison de l’absence (ou de la faiblesse) de ses revenus dans la devise du prêt.

Il décharge la banque de toute responsabilité particulièrement au titre de l’obligation de conseil pesant sur elle.

L’emprunteur déclare faire son affaire personnelle du suivi de l’évolution de la devise du prêt et des dispositions à prendre pour la sauvegarde de ses intérêts.

Toutes les opérations initiées sur le compte en devise, telles qu’inscription au compte, remise de fonds en espèces, opération de change, etc… seront effectuées selon les conditions usuelles (délais, commissions…) pratiquées par la banque pour chaque type d’opérations. L’emprunteur reconnaît être informé des conditions de fonctionnement d’un tel compte.

Il est précisé que les garanties conférées resteront valables jusqu’à complet désintéressement de la banque en capital, intérêts, frais, et accessoires et risque de change, même si par la suite des dispositions réglementaires ou si pour des raisons de convenance entre les parties la créance de la banque se trouvait temporairement ou définitivement convertie en euros, sans qu’il soit nécessaire de la reprendre autrement.

L’emprunteur se chargera de convertir, le cas échéant, en euros, les montants indiqués en devises.

Tout terme impayé à son échéance sera automatiquement converti en euros.'

Et l’article 11, intitulé 'conversion du prêt', stipule que :

'l’emprunteur a la possibilité à compter de la signature du contrat de prêt de changer la devise de référence, tel que précisé ci-dessus, moyennant préavis de cinq (5) jours ouvrés, adressé à la banque par Fax.

Le prêt en CHF pourra être converti dans la devise Euros.

Particularité : la conversion d’un prêt en euros dans la devise CHF entraînera l’ouverture d’un compte dans la devise CHF, et les échéances seront prélevées sur ce nouveau compte qui devra, au préalable, être dûment provisionné. Un nouveau tableau d’amortissement sera établi après transformation du prêt en CHF.

Le changement de devise et du taux de référence adossé à la devise s’app1iqueront à la date de prochaine échéance.

La banque et l’emprunteur se réserveront la possibilité à 1'expiration d’une période annuelle moyennant préavis de huit jours signifié à l’autre partie, et à condition de respecter les dispositions réglementaires en vigueur, de convertir ce prêt en devises pour la totalité du solde dû en capital en EURO.
L’hypothèse de cette conversion par la banque pourrait se poser par voie d’autorité de la direction du trésor ou suite à des contraintes réglementaires.

Dans ce cas, la banque sera obligée de porter le montant de cette contre valeur en euro au débit d’un compte spécial qu’elle ouvrira au nom de l’emprunteur, pour éviter l’effet novatoire du compte courant et préserver ainsi la validité des garanties attachées à la présente opération.

Dans tous les cas, le changement de devise n’entraînera pas novation,

La banque pourra également si bon lui semble, ouvrir un tel compte spécial au nom de l’emprunteur, pour y comptabiliser toutes sommes en euros, représentant la contre valeur totale ou partielle d’une ou plusieurs échéances en capital ou intérêts du prêt en devises ainsi que tous frais et accessoires qui n’auraient pas été couvertes et remboursées selon les stipulations des présentes.

Par ailleurs, dans l’hypothèse de l’adhésion de la SUISSE à l’euros [sic], les conditions du présent contrat seront maintenues avec les adaptations suivantes :

Indexation : dès conversion, il sera fait application du taux retenu par les autorités de marché en substitution du LIBOR CHF indiqué au contrat avec maintien de la majoration fixe.

Conversion : le prêt sera converti en EURO au taux de conversion légal retenu par les autorités.'

Ainsi ressort-il clairement de la lecture de ces clauses particulièrement circonstanciées qu’elles permettent d’avertir l’emprunteur sur l’existence d’un risque de change pouvant survenir pendant toute la durée du prêt, l’invitant même à être particulièrement attentif à cette évolution et à prendre, le cas échéant, toute disposition de nature à préserver ses intérêts, tout en lui ménageant la possibilité de modifier la devise de référence du prêt, ce qui, au demeurant, permet de déduire qu’il ne s’est pas vu imposer un règlement en devises, outre que ces clauses apparaissent compréhensibles par tout lecteur raisonnablement attentif et diligent, étant précisé que le caractère de consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé de M. X peut, au vu des éléments dont dispose la cour, être retenu.

Ainsi, ces clauses étant rédigées en des termes clairs et compréhensibles, dénués d’ambiguïté ou de contradiction, il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’apprécier si elles ont un caractère abusif, de sorte que M. X sera débouté de sa demande à ce titre, les demandes en découlant se trouvant ainsi, sans qu’il n’y ait lieu pour le surplus de se prononcer sur leur recevabilité, sans objet.

Sur la demande subsidiaire en nullité :

Ainsi qu’il a été précisé ci-avant, les griefs de M. X à ce titre concernent manifestement l’avenant du 28 mai 2009 dont l’appelant fait valoir qu’il devrait être 'entaché de nullité', en dénonçant, en substance, un 'montage’ de la banque destiné à le fidéliser en lui faisant emprunter de l’argent qu’il plaçait sur un compte spéculatif (SOLEVIA) et en se rémunérant par la différence d’intérêts entre le prêt et le placement, et ce alors que le prêt hypothécaire initial se trouvait dépourvu d’objet à la suite de la vente de son patrimoine en 2005, et que l’objet de l’avenant différait de l’objet de ce prêt initial, sans par ailleurs constituer un prêt professionnel.

Ceci indiqué, la cour, tout en relevant que M. X n’indique aucun fondement, en tout cas clair, à l’appui de sa demande en nullité, se bornant à expliquer qu’il 'aurait fallu résilier le contrat de prêt immobilier hypothécaire initial qui n’avait plus lieu d’être et rebasculer les fonds sous une forme de prêt classique et non professionnel, tout cela en conservant effectivement le caractère in fine', observe que les griefs concernent les caractéristiques d’une opération dont les éléments étaient connus dès la conclusion de l’avenant, sans même que l’intéressé n’invoque, en tout cas de manière suffisamment explicite un vice qu’il n’aurait été à même de ne découvrir qu’ultérieurement, son argumentation consistant à indiquer, dans une formulation qui peut apparaître absconse, qu''il y a lieu de considérer que cet acte prend sa source dans l’acte de prêt initial du 30 novembre 2004 dont il a été rappelé que celui-ci devait être considéré comme comprenant des clauses non écrites dont l’action en contestation n’était enfermée dans aucune prescription. Dans la mesure où cet acte constitue le pendant certes i l l é g a l v o u l u p a r l a B a n q u e a u p r ê t h y p o t h é c a i r e d u 3 0 n o v e m b r e 2 0 0 4 , q u e l’imprescriptibilité de l’acte principal touche par voie de conséquence ledit avenant'. Il est ensuite fait référence aux conséquences de l’anéantissement du prêt principal du fait des clauses abusives sur l’avenant.

En conséquence, il convient, en confirmation du jugement entrepris, de déclarer prescrite l’action en nullité de M. X, par application du délai de prescription quinquennal de l’article 2224 du code civil, dont le délai devait commencer à courir au moment de la conclusion de l’avenant du 28 mai 2009.

Sur la responsabilité de la banque au titre d’un manquement à son obligation de conseil :

Sur la prescription :

Sur cette question, le premier juge a entendu retenir que le préjudice de M. X n’était survenu que lorsque la banque lui avait demandé de rembourser l’intégralité des sommes dues à l’échéance, et qu’il n’avait pas pu le faire intégralement, soit la date de la mise en demeure du 22 octobre 2014.

Si la banque entend remettre en cause cette appréciation, en faisant valoir que l’obligation de conseil existait au moment de la signature des actes, lors de laquelle M. X aurait dû se rendre compte s’il existait des difficultés, ou au plus tard au jour des difficultés, tout en affirmant, également, que le dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde consiste en une perte de change de ne pas contracter se manifeste dès l’octroi de crédit, il n’en demeure pas moins qu’aucun élément soumis aux débats ne permet, alors que la souscription du prêt ou de l’avenant n’est pas à elle seule créatrice d’un dommage, d’établir que M. X aurait été à même, avant la date de la mise en demeure, de se rendre compte de l’existence des difficultés à l’origine du préjudice qu’il invoque.

Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il retient que l’action en responsabilité n’est pas prescrite.

Sur le fond :

Il y a lieu de rappeler que la banque, dispensatrice de crédit, qui n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client pour apprécier l’opportunité des opérations auxquelles il procède, n’est pas tenue, en cette seule qualité, à une obligation de conseil envers l’emprunteur, sauf si elle en a pris l’engagement.

À défaut, en l’espèce, de demande de conseil de M. X ou d’engagement de la banque en ce sens, aucun manquement de la banque à ce titre n’apparaît caractérisé.
À supposer que M. X invoque également un manquement de la banque à son devoir de mise en garde, compte tenu des développements des parties à cet égard dans le corps de leurs conclusions, il apparaît suffisamment démontré que l’emprunteur était averti, puisqu’il était titulaire d’un patrimoine conséquent, dont il assumait la gestion par l’intermédiaire de 17 SCI, et au titre duquel des emprunts avaient déjà été souscrits, ce dernier n’invoquant ni ne justifiant que la banque avait sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération financée, des informations qu’il aurait ignorées, quand bien même il n’aurait pas lui-même sollicité certaines des analyses préalables à l’octroi du prêt, elle n’était pas tenue à un devoir de mise en garde à son égard.

Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages-intérêts formées par M. X au titre de la responsabilité contractuelle de la banque.

Sur les autres demandes de M. X :

Au regard des conclusions auxquelles est parvenue la banque sous l’angle de l’examen des précédentes demandes, et partant du bien-fondé de la créance de la banque, à tout le moins dans son principe, il convient de rejeter les demandes de l’appelant tendant à voir – condamner la banque à la radiation du concluant des fichiers internes des banques plus spécifiquement celui des incidents de paiement de prêt aux frais de la banque, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard, ainsi qu’à procéder à ses frais à la radiation de toute inscription figurant sur le bien immobilier appartenant au concluant sis à […] sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ces demandes n’apparaissant pas fondées.

Le jugement entrepris sera également confirmé de ces chefs.

Sur la demande reconventionnelle de la banque :

Sur appel incident, la banque entend voir infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement de la somme de 45 627,72 euros, outre intérêts et paiement de l’indemnité forfaitaire de 3 650,22 euros, arguant de ce que le fait qu’elle dispose d’un titre dans le cadre de la procédure d’adjudication forcée n’empêcherait pas la cour de le confirmer, lui permettant ainsi de se dispenser de passer par cette procédure, outre que sa créance ne serait 'pas sérieusement contestée', ce que réfute M. X qui affirme avoir désintéressé la banque, sous réserve, éventuellement, d’une somme résiduelle de 4 544,31 euros.

Cela étant, dès lors qu’il appartient à la banque d’apporter la preuve de la créance qu’elle invoque, et peu important qu’elle ait déjà reçu un titre de la juridiction de l’exécution forcée, ce qui ne dispense pas, par ailleurs, la cour de se prononcer sur sa demande, laquelle n’est étayée, en l’espèce, que par la production d’un décompte en date du 7 juillet 2016 qui, s’il retrace plusieurs mouvements, ne comprend pas d’historique du compte suffisant à justifier de la créance invoquée.

Dans ces conditions, la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu’il a débouté de sa demande reconventionnelle.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

M. X succombant pour l’essentiel sera tenu des dépens de l’appel, par application de l’article 696 du code de procédure civile, outre confirmation du jugement déféré sur cette question.
L’équité commande en outre de mettre à la charge de M. X une indemnité de procédure pour frais irrépétibles de 3 000 euros au profit de la SA Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne, tout en disant n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de cette dernière et en confirmant les dispositions du jugement déféré de ce chef.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 17 mai 2019 par le tribunal de grande instance de Mulhouse,

Y ajoutant,

Déclare M. Y X recevable en sa demande tendant à voir 'déclarer non écrites les clauses abusives',

L’en déboute,

Dit que les demandes en paiement en résultant sont sans objet,

Condamne M. Y X aux dépens de l’appel,

Condamne M. Y X à payer à la SA Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. Y X.

La Greffière : la Présidente :