Cour d'appel de Douai, Sociale d salle 1, 31 mars 2010, n° 09/02067

ARRET DU

31 Mars 2010

N° 526/10

RG 09/02067

XXX

Jugement du

Conseil de Prud’hommes de ROUBAIX

en date du

06 Juillet 2009

(RG 08/331 -section 4)

— Prud’Hommes -

APPELANT :

SA ACTEOS

XXX

Représentée par M^e Robert LEPOUTRE (avocat au barreau de LILLE)

INTIME :

M. Y DE C

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Olivier RICHEBE (avocat au barreau de PARIS)

DEBATS : à l’audience publique du 25 Février 2010

Tenue par F G

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Nadine BERLY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

F G

: PRESIDENT DE CHAMBRE

H I

: CONSEILLER

J K

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Mars 2010,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par F G, Président et par Serge BLASSEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société ACTEOS , anciennement DATATRONIC, est un éditeur de progiciel dans le domaine de la Supply Chain (chaîne d’approvisionnement) cotée à Euronext à Paris. Son activité est la création et la distribution d’outils de gestion de la chaîne logistique.

Monsieur Y de C a été embauché le 1^er décembre 2000 en qualité d’ingénieur financier à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée, puis en vertu d’un nouveau contrat de travail en date du 21 février 2001, est devenu directeur administratif et financier à temps complet.

Par décision du conseil d’administration en date du 21 mars, il a été nommé Directeur général de la société, puis administrateur le 21 juin. Le 24 juillet 2002, le conseil d’administration l’a nommé directeur général délégué, sous la présidence de Monsieur X qui se voyait confier les fonctions de directeur général, et ce pour mettre la société en conformité avec les dispositions de la loi NRE du 15 mai 2001.

Le 15 mai 2008, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, puis il a été licencié par lettre du 9 juin 2008 ainsi rédigée:

'Par courrier en date du 15 mai 2008, nous vous avons convoqué à un entretien préalable sur le projet de licenciement pour motif économique vous concernant.

Par la présente, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement. Les motifs économiques de cette décision sont les suivants :

' La société ACTEOS SA évolue sur un marché très concurrentiel de la prestation informatique en logistique avec l’apparition de quelques grands leaders notamment sur le marché américain.

Les résultats consolidés Groupe se sont aggravés et sont largement déficitaires :

' -2 K€ en 2005

' -172 KE en 2006

' -543 KE en 2007

En France, la société connaît une forte dégradation de ses résultats au ler trimestre 2008 après avoir déjà connu des pertes sur les années précédentes (-382 K€ en 2005, -310 K€ en 2006, -184 KE en 2007) :

' le chiffre d’affaires au 1^er trimestre est en baisse de 12 % par rapport à 2007 et de 20% par rapport au budget ;

' le carnet de commandes est en baisse de 44% par rapport à la même période de 2007;

' le montant des commandes signées en fin du ler trimestre sont en recul de 42% par rapport à 2007 ;

' les pertes avoisinent au ler trimestre 400 K€.

Des actions ont été menées sur plusieurs années afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise

' Augmenter notre efficacité commerciale (plan de relance, fixation d’objectifs individuels, lancement de nouvelles versions …).

' Création d’une filiale de recherche et développement au Liban.

' Travail sur le positionnement de notre département ATEC avec lancement d’une action commerciale et marketing.

' Plan d’économie de réduction des frais généraux.

Cependant, malgré ces efforts, l’exploitation en France reste largement déficitaire comme évoqué ci-dessus.

Face à ces différents constats et pour faire. face aux difficultés économiques, la société ACTEOS doit se réorganiser afin de sauvegarder sa pérennité et compétitivité, réduire ses frais de structure et rationaliser son fonctionnement.

Ainsi, nous sommes contraints de supprimer votre poste de Directeur Administratif et Financier.

Nos recherches des solutions de reclassement vous concernant n’ont pu aboutir.'

Entre temps, le 26 mai 2008, Monsieur Y de C avait démissionné de ses mandats de directeur général et d’administrateur.

Le conseil des prud’hommes de Roubaix, par jugement du 6 juillet 2009, a:

— dit valable le contrat de travail conclu entre les parties

— dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société ACTEOS à payer à Monsieur Y P sommes suivantes:

*71831€ au titre de l’indemnité complémentaire de licenciement

*60000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*1500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté Monsieur Y Q surplus de ses demandes et la société ACTEOS de ses demandes reconventionnelles,

— ordonné à la société ACTEOS de rembourser à l’ASSEDIC les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois d’indemnités,

et condamné la société ACTEOS aux dépens.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 juillet 2009, la société ACTEOS a régulièrement interjeté appel de cette décision, et, aux termes de ses conclusions développées à l’audience, prie la cour de:

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

à titre principal:

*constater que Monsieur Y Ra pas exercé de fonctions distinctes de son mandat social, dans un lien de subordination,

*dire nul et de nul effet le contrat de travail conclu entre la société ACTEOS et Monsieur Y de C,

*débouter Monsieur Y S ses demandes en paiement de l’indemnité contractuelle de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

*condamner Monsieur Y T lui rembourser les indemnités de rupture perçues au titre de la mesure de licenciement et à lui payer la somme de 20569€ à ce titre,

*le condamner à lui payer la somme de 24213,02€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du règlement de cette somme à l’ASSEDIC au titre de la convention de reclassement personnalisé , à défaut ordonner la communication de la décision à intervenir aux organismes concernés aux fins de remboursement des sommes versées dans le cadre du licenciement pour motif économique;

à titre subsidiaire,

*dire que le contrat de travail, faute de fonctions distinctes, a été suspendu à compter du 21 mars 2001, que l’ancienneté doit être calculée à compter du 1^er décembre 2000 au 21 mars 2001;

*ordonner le remboursement par Monsieur Y S l’indemnité de licenciement, soit 20569€;

*dire nulles les dispositions du contrat de travail relatives à l’indemnité contractuelle de rupture, et, à titre encore plus subsidiaire, de la réduire par application des dispositions de l’article 1152 alinéa 2 du code civil;

*débouter Monsieur Y S sa demande en paiement de complément d’indemnité de rupture,

*dire que le licenciement a une cause réelle et sérieuse, et débouter Monsieur Y S ses demandes à ce titre,

à titre infiniment subsidiaire,

*réduire à une somme symbolique le montant des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués en raison de la suspension du contrat de travail réduisant à moins de deux années son ancienneté à ce titre dans l’entreprise,

*condamner en toute hypothèse Monsieur Y T lui payer la somme de 3500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Aux termes de ses écritures soutenues oralement, Monsieur Y de CANDEforme les demandes suivantes:

— Confirmer le jugement rendu le 6 juillet 2009 par le Conseil de Prud’hommes de ROUBAIX en ce qu’il a:

' Dit valide le contrat de travail conclu entre la SA ACTEOS et Monsieur Y de C et applicable en son article 13 ;

' Dit que le licenciement de Monsieur Y de C ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, aucun reclassement n’ayant eu lieu ;

' Condamné la SA ACTEOS à verser à Monsieur Y de C les sommes de :

o 71.831 € à titre d’indemnité complémentaire de licenciement ;

o 1.500 € au titre de l’article 700 NCPC ;

' Débouté la SA ACTEOS de ses demandes reconventionnelles ;

' Précisé qu’en application des articles 1153 et 1153-1 du Code Civil, les condamnations emportent intérêt au taux légal :

o A compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le Bureau de Conciliation pour les sommes de nature salariale, soit le 5 août 2008;

o A compter de la présente décision pour toute autre somme ;

' Condamné la SA ACTEOS aux éventuels dépens de l’instance.

— Infirmer le-dit jugement en ce qu’il a :

' Considéré qu’il existait un motif économique à la suppression du poste de Directeur Administratif et Financier qu’occupait Monsieur Y de C ;

' Refusé de lui allouer le montant des dommages et intérêts qu’il sollicitait.

Et, statuant à nouveau, de :

' Dire et juger que la suppression du poste de Directeur Administratif et Financier qu’occupait Monsieur Y de C n’était pas justifiée ;

' Dire et juger en conséquence que le licenciement de Monsieur Y de C ne repose sur aucun motif économique, le dénuant dès lors de toute cause réelle et sérieuse ;

' Condamner la SA ACTEOS à verser à Monsieur Y de C la somme de 73.802€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

En tout état de cause :

' Débouter la SA ACTEOS de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

' Condamner la SA ACTEOS à verser à Monsieur Y de C la somme de : 2.500 € en application des dispositions de l’article 700 NCPC ;

' Condamner la SA ACTEOS aux entiers dépens de première instance et d’appel.

vu les conclusions déposées par les parties qui ont été entendues en leurs plaidoiries,

vu l’article 455 du code de procédure civile;

SUR CE LA COUR

Monsieur Y de C demande paiement des indemnités de rupture qu’il estime dues à la suite de son licenciement.

L’existence même de la relation salariale étant contestée, il convient dans un premier temps de statuer sur l’existence et la validité du contrat de travail dont se prévaut Monsieur Y de C, puis, le cas échéant, d’examiner la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique prononcé à l’encontre de Monsieur Y de C.

L’existence du contrat de travail

Monsieur Y de C fait valoir que bien que nommé directeur général puis directeur général délégué de l’entreprise par le conseil d’administration, le contrat de travail dont il était titulaire antérieurement a continué à produire ses effets, les fonctions correspondantes de directeur administratif et financier ayant continué à être effectivement exercées sous l’autorité et le contrôle du PDG de l’entreprise, étant par ailleurs rappelé qu’il incombe à celui qui se prévaut du caractère fictif du contrat de travail d’en faire la preuve

Pour la société ACTEOS , il résulte au contraire d’un protocole du 13 juillet 2000 antérieur au contrat de travail et à la désignation de Monsieur de C en qualité de directeur général, que le contrat de travail n’avait pour seul objectif que de prémunir Monsieur Y de C contre la révocabilité de son mandat social, qu’il est à ce titre entaché de fraude et doit être annulé. Elle estime au surplus que les éléments I l’existence d’un lien de subordination présentés par Monsieur Y de C relèvent en réalité de la subordination du directeur général délégué vis à vis du directeur général qu’il est aux termes de la loi, chargé d’assister.

En droit, s’il n’y a pas d’incompatibilité de droit entre un contrat de travail et un mandat social, c’est à la condition que les fonctions salariées qui doivent correspondre à un emploi effectif, être distinctes de celles relevant du mandat, soient au surplus exercées dans un état de subordination à l’égard de la société, et que les intéressés perçoivent une rémunération distincte de celle qui peut leur être allouée comme mandataire social.

Par ailleurs, l’article L225-22 du code de commerce dispose qu’un salarié de la société ne peut être nommé administrateur 'que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent alinéa est nulle'

En l’espèce, selon protocole d’accord en date du 13 juillet 2000, les parties étaient convenues de confier à Monsieur de C à la fois un mandat de directeur général et un contrat de travail.

Le domaine de responsabilité directe attribué à l’intéressé en sa qualité de directeur général devait concerner la direction N y compris la supervision de la comptabilité et du contrôle de gestion, la mise en place des outils de gestion (budget, comptabilité analytique, la fixation et le suivi des objectifs), les relations avec les actionnaires et le marché, la mise en oeuvre de la stratégie de croissance externe, la supervision des relations humaines. Aucune fonction distincte n’était en revanche, prévue au titre du contrat de travail. Mais ce contrat devait comporter une indemnité en cas de rupture du fait de la société ACTEOS , sauf en cas de faute lourde, égale à une année de rémunération.

Deux contrats de travail à durée indéterminée étaient ensuite successivement signés. Le premier, en date du 1^er décembre 2000, correspondait à un emploi d’ingénieur financier à temps partiel à hauteur de 17 heures par mois, avec pour tâche le pilotage de la communication N.

Un deuxième contrat en date du 21 février 2001, conformément au protocole d’accord, annulait et remplaçait le précédent, et confiait à Monsieur Y de C les fonctions de directeur administratif et financier à compter du 19 février. Ses missions étaient la direction N de DATATRONIC, la supervision de la comptabilité et du contrôle de gestion, la mise en place des outils de gestion tels que les budgets, la comptabilité analytique, la fixation et le suivi des objectifs, la supervision des relations humaines dans l’attente du recrutement d’un responsable des relations humaines, ainsi que la communication N.

Ce même contrat stipulait expressément la prochaine nomination de l’intéressé en qualité de directeur général administrateur de DATATRONIC, pour exercer les fonctions distinctes suivantes: relations avec les actionnaires et le marché, la mise en oeuvre de la stratégie de croissance externe, la mise en application de la stratégie de l’entreprise, l’élaboration de proposition concernant la stratégie et l’organisation du groupe.

Ces différentes missions, prévues tant au titre du contrat de travail qu’au titre des prochaines fonctions de directeur général, correspondent à celles prévues au protocole d’accord comme relevant du domaine de responsabilité de Monsieur Y de C en sa qualité de directeur général.

Puis par délibération en date du 21 mars 2001, toujours conformément au protocole d’accord du 13 juillet 2000, le conseil d’administration de DATATRONIC a sur proposition du président, Monsieur X, nommé Monsieur de C aux fonctions de directeur général, prenant acte de ce que le contrat de directeur administratif et financier continuerait à s’exécuter indépendamment de sa fonction de directeur général.

Le 24 juillet 2002, le conseil d’administration, pour mettre la société en conformité avec la loi 'NRE’ du 15 mai 2001, a nommé le président, Monsieur X, président directeur général, et Monsieur Y de C directeur général délégué avec des pouvoirs identiques à ceux précédemment conférés.

Au vu de ces éléments, il apparaît que le recrutement de Monsieur de C ainsi que sa désignation en qualité de mandataire social procédait d’une opération conçue de façon globale. Dans ces conditions, le contrat de travail ne suffit pas à établir l’existence d’une relation salariale, même s’il a été conclu antérieurement à la nomination par le conseil d’administration, et même si Monsieur de C a effectivement perçu deux rémunérations distinctes. Il lui incombe en conséquence de faire la preuve de l’existence de ce dernier, laquelle ne dépend pas de la seule volonté des parties mais des conditions de fait et plus particulièrement de l’existence d’un lien juridique de subordination concrétisé par l’autorité et le contrôle d’un supérieur hiérarchique.

Il n’est pas contesté en l’espèce que Monsieur Y de C, qui en avait les compétences, exerçait effectivement les fonctions de directeur administratif et financier moyennant rémunération.

Il résulte par ailleurs des différents éléments, échanges de mails, organigrammes, attestations, que si Monsieur X s’était réservé les directions opérationnelles, et avait confié à Monsieur Y de C la direction administrative et N, pour autant celui-ci exerçait ces fonctions sous l’autorité et le contrôle effectif du PDG.

Il produit en effet au soutien de cette thèse plusieurs échanges de mails remontant à 2004, 2005, 2006 ou 2008 d’où il résulte que c’est Monsieur X, qui définissait la politique de recrutement de l’entreprise, (mail du 25 août 2005 pièce 89 de Monsieur Y de C), donnait son accord à la rémunération de collaborateurs (pièce 47, mail du 3 août 2006) donnait à ses subordonnés de la même manière qu’ à Monsieur Y de C, ses instructions relatives aux conditions de recrutement, lui donnait les directives concernant la communication N et autorisait les diffusions, (pièces 93, 99 96, 100, mails des 30 octobre 2007, 5 avril et 8 avril 2008) validait les rapports, les projets (pièce 90, mail du 14 janvier 2008), donnait son accord à une action en justice, répartissait les tâches entre ses différents collaborateurs dont Monsieur DE C, décidait de sa présence à une réunion extérieure, et enfin définissait l’organisation de l’entreprise.

Par ailleurs, selon un organigramme en date de 2005, les différentes directions, administrative et N, des opérations, marketing et commerciale, technique, étaient rattachées au président directeur général, Monsieur X, lequel occupait en plus de ces fonctions, celle de directeur marketing et commerciale et pour partie celle de directeur technique.

Enfin, Monsieur de C verse aux débats plusieurs attestations.

Monsieur Z, administrateur indépendant au sein de la société ACTEOS entre 2003 et 2006, témoigne de ce que les décisions ayant un impact significatif sur l’entreprise étaient prises par Monsieur X, Monsieur Y de C exerçant une mission principalement technique dans le cadre de ces orientations.

Madame A, responsable du contrôle de gestion, atteste de ce qu’aucune autre décision que celles relevant de l’organisation du service n’était prise sans l’accord du PDG, et, corroborant en cela les différents échanges de mails, que ce dernier prenait les décisions relatives aux recrutements, aux salaires, ou à la communication, Monsieur de C lui présentant simplement les éléments de décision.

Madame B assistante de Messieurs X et de C, atteste que les responsables des deux filiales étaient directement sous le contrôle de Monsieur X, que les engagements de dépenses étaient approuvés par Monsieur Y de C dans la limite d’un budget préparé par celui-ci, mais dûment approuvé par le PDG avant d’être soumis au conseil d’administration.

Mademoiselle D témoigne de dépenses décidées par le PDG en contradiction flagrante avec les instructions données par Monsieur Y de C de sorte qu’il est démontré que c’est bien Monsieur X qui en dernier ressort, prenait les décisions.

Si la société ACTEOS admet qu’un lien de subordination existait entre Monsieur Y de C et le président directeur général, elle soutient qu’il s’agit d’une subordination inhérente aux fonctions de directeur général délégué vis à vis du directeur général qu’il est chargé d’assister selon les termes mêmes de la loi.

Toutefois, le directeur général délégué est un mandataire social qui même s’il a pour fonction d’assister le directeur général, se voit confier par le conseil d’administration un champ de responsabilité pleine et entière, et dispose à ce titre d’une marge d’action et d’une autonomie de décision incompatible avec le pouvoir de direction et de contrôle exercé sur un salarié par son supérieur hiérarchique.

Il y a lieu dans ces conditions de considérer que Monsieur Y de C apporte la preuve qui lui incombe de l’existence d’un contrat de travail.

Afin d’en démontrer le caractère fictif, la société ACTEOS produit des courriers signés par Monsieur Y de C en qualité de directeur général, ainsi que des contrats avec des tiers, dont des contrats de travail, des contrats de maintenance ou de prestations de service. Mais au vu de ce qui précède , ces éléments sont insuffisants à établir que Monsieur Y de C exerçait ses fonctions en toute indépendance.

Si aux termes d’un courriel en date du 6 octobre 2006, le président directeur général précise : 'pour éviter la cacophonie, je souhaite enfin que chacun comprenne que c’est moi et moi seul qui prend les décisions d’ordre opérationnel. Il est inutile de formuler des demandes à Y. Y a chez nous uniquement la responsabilité du DAF. Toutes autres tâches que Y exécute, il la fait uniquement à ma demande et sous mon contrôle.' On ne peut en déduire que Monsieur Y de C exerçait les fonctions de DAF en toute indépendance, le ton employé montrant que Monsieur X assurait seul le pouvoir de direction de l’entreprise.

La société ACTEOS souligne également l’absence de fonctions distinctes de celles exercées par Monsieur Y de C en sa qualité de directeur administratif et financier, condition indispensable à la reconnaissance du cumul des contrat de travail et mandat social.

Il résulte à cet égard d’un échange de mails entre Monsieur X et Monsieur Y de C, que les missions de directeur général délégué de ce dernier, peu étendues, pour autant ne se confondaient pas avec celles de directeur administratif et financier, objet du contrat de travail.

En effet, par une note adressée à Monsieur X, dans le cadre d’un projet de réorganisation, l’intéressé écrivait le 8 mars 2008:

'Concernant ma fonction de directeur général délégué. La délégation que tu m’as confiée devrait être décrite. Elle me semble limitée à:

— représenter la société vis à vis des tiers (par exemple, vis à vis du PICOM)

— partager avec toi la responsabilité (au sens juridique du terme) de la direction générale,

— mettre en oeuvre le contrôle interne

— veiller au respect par les filiales des règles du groupe et des orientations que tu as définies et fait valider par le CA,

— exercer l’intérim de la Direction générale pour les affaires courantes lorsque tu es indisponible;'

Monsieur X lui répondait:

'Je t’ai demandé de me lister les tâches que tu fais qui pourraient justifier le titre (de directeur général délégué) pour pouvoir statuer si je maintiens ou non la fonction.

En effet, le maintien de l’appellation de directeur général délégué , où personne dans l’entreprise ne connaît la différence entre directeur général et directeur général délégué, ne fait que maintenir l’ambiguïté dans l’entreprise et ne contribue pas à la clarification de l’organisation et des rôles de chacun des directeurs de division;

enfin toutes les tâches que tu cites relèvent plutôt de la responsabilité d’un secrétaire général que d’un directeur général délégué.

En effet, chaque membre du comité de direction (organisation envisagée) peut sur ma demande assurer la représentation de la société vis à vis des tiers selon les sujets à traiter, le contrôle interne relève de tes fonctions de DAF, les filiales ont toujours été et resteront pilotées par moi-même et par conséquent, je suis le garant du respect des règles et des orientations du groupe;

compte tenu de la taille de l’entreprise, nous ne pouvons nous permettre d’avoir un directeur général délégué rien que pour assurer l’intérim..les affaires courantes peuvent attendre… le partage de la responsabilité juridique n’est pas en soi une tâche;'

Il est ainsi établi que les fonctions relevant du contrat de travail ne relevaient pas du mandat et que Monsieur Y de C les exerçait dans le cadre d’un lien juridique de subordination avec le président directeur général de l’entreprise.

Le contrat de travail étant par ailleurs antérieur de six mois à la nomination de l’intéressé en qualité d’administrateur, il est conforme aux dispositions de l’article L225-22 du code de commerce.

En conséquence, ce contrat n’est pas entaché de fraude et la demande d’annulation n’est pas fondée.

La société ACTEOS sera en conséquence déboutée de sa demande en remboursement des sommes versées au titre de la rupture du contrat de travail.

La suspension du contrat de travail

Les éléments ci dessus ne permettent pas de dire comme le soutient l’appelante, qu’il y a eu suspension du contrat de travail pendant le cours du mandat social.

Elle sera déboutée de sa demande.

La demande en paiement de l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article 13 du contrat de travail, 'compte tenu des responsabilités de Monsieur Y de C au sein de la société DATATRONIC, et compte tenu du risque particulièrement important que prend ce dernier en renonçant au développement d’une structure rentable et dont la réputation a été établie au long de huit années de travail (N O) pour rejoindre la société DATATRONIC, il est formellement convenu qu’en cas de rupture du contrat de travail imputable à la société DATATRONIC, et indépendamment de toute faute lourde, il lui sera versé une somme correspondant à 12 mois de salaires brut.'

La société ACTEOS fait valoir que le régime de cette indemnité obéit aux dispositions des articles L225-22 et L225-42-1 du code de commerce, modifiés par la loi 2007-1223 du 21 août 2007 dite TEPA, et à ses dispositions transitoires, de sorte que son versement est subordonné à des conditions de performance, appréciées par le conseil d’administration qui en l’espèce, en a refusé le versement à l’intéressé au moment de son licenciement.

À titre reconventionnel, elle en demande la nullité par application des dispositions de l’article 17 de la loi du 21 août 2007, et subsidiairement sa réduction.

Aux termes de l’article L225-22-1 du code de commerce, applicable à la date du licenciement, dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, en cas de nomination aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué d’une personne liée par un contrat de travail à la société ou à toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16, les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime prévu par l’article L. 225-42-1.

Selon l’article L225-42-1 du même code, dans ces sociétés, les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42.

Sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d’administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée.

Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d’administration ne constate, lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues. Cette décision est rendue publique selon des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat. Tout versement effectué en méconnaissance des dispositions du présent alinéa est nul de plein droit.

Les dispositions transitoires impartissaient un délai de dix huit mois à compter de la publication de la loi pour mettre en conformité les conventions conclues antérieurement. À défaut, la société disposait d’un délai supplémentaire de dix huit mois pour demander leur annulation en justice sous certaines conditions.

Toutefois, il résulte de l’article L225-22 que ces dispositions sont applicables aux indemnités dues à raison des fonctions exercées au titre du mandat donné par le conseil d’administration et en cas de cessation de celui-ci et non pas de cessation des fonctions salariées comme c’est le cas pour l’indemnité de licenciement.

En outre, les fonctions de directeur général délégué confiées à Monsieur Y de C n’avaient pas trait à la direction administrative et N assurée dans le cadre du contrat de travail, sous l’autorité de Monsieur X, de sorte que l’indemnité litigieuse est en droit sans lien avec les fonctions de directeur général délégué confiées par le conseil d’administration.

Par ailleurs, lors de sa délibération du 14 mai 2008, le conseil d’administration avait souhaité supprimer la clause du contrat de travail relative à l’indemnité de licenciement, mais avait dû constater qu’il n’avait pas le pouvoir de modifier le contrat de travail. Il avait alors mandaté Monsieur X pour une renégociation du dit contrat. Mais le 9 juin 2008, date de la rupture du contrat de travail, l’indemnité de licenciement était toujours en vigueur.

Dans ce cadre, la délibération refusant le 6 juin 2008 le paiement de cette indemnité suite à la démission de Monsieur Y de C de ses mandats, est inopérante.

La demande de nullité de l’indemnité de licenciement

Comme précédemment indiqué, l’article 17 de la loi du 21 août 2007 autorise pour les conventions en cours, dont la mise en conformité avec ses dispositions n’a pas été réalisées, et pendant trois ans à partir de l’expiration du délai de mise en conformité, une action en nullité conformément aux dispositions de l’article L225-42 du code de commerce aux termes desquelles, sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.

Mais l’indemnité litigieuse n’entre pas dans les prévisions de l’article 17 de la loi du 21 août 2007 dans la mesure où elle n’est pas due en raison de la cessation des fonctions de directeur général délégué, mais en raison de la rupture du contrat de travail pour des fonctions distinctes.

La demande d’annulation sera déclarée mal fondée.

Sur la demande de réduction de l’indemnité de licenciement

La société ACTEOS fait valoir au soutien de sa demande que l’indemnité représente près de 3% du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise égal à 3 millions d’euros et que Monsieur Y de C a personnellement perçu des sommes importantes lorsque dans le cadre de ses fonctions au sein de N O, il a permis l’introduction en bourse de DATATRONIC.

Aux termes de l’article 1152 alinéa 2 du code civil, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine convenue par les parties au contrat, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire étant réputée non écrite.

Il convient en l’espèce d’écarter l’argument relatif aux revenus, par ailleurs contestés, qu’aurait retiré Monsieur Y de C du travail accompli par N O pour DATATRONIC, ces prestations étant antérieure et indépendantes de la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, au-delà de la comparaison avec le chiffre d’affaires, non pertinente en l’espèce, la société ACTEOS ne démontre pas le caractère manifestement excessif d’une indemnité de licenciement négociée par Monsieur Y de C à son arrivée dans la société en raison, selon les termes du contrat de travail, du risque pris à quitter une entreprise rentable pour rejoindre DATATRONIC, cette indemnité représentant une année de salaire, soit 92400€ , alors même que l’intéressé justifie au moment de la rupture du contrat de travail d’une ancienneté de huit années dans l’entreprise.

Il n’y a lieu dans ces conditions de faire droit à la demande de réduction de l’indemnité de licenciement;

La cause réelle et sérieuse du licenciement

Dans la lettre de licenciement, l’entreprise, indique que contrainte de procéder à une réorganisation en raison de la dégradation au 1^er semestre 2008, de résultats déjà déficitaires, afin de lui permettre de sauvegarder sa compétitivité et sa pérennité, elle a décidé de réduire des frais de structures, de rationaliser sont fonctionnement et pour cela de procéder au licenciement pour motif économique de neuf salariés dont celui de Monsieur Y de C dont le poste avait été supprimé.

Selon l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué pour un motif résultant d’une suppression ou transformation d’emploi consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Il peut également être rendu nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Monsieur de C invoque l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement dans la mesure où les difficultés économiques ne sont pas démontrées et où l’employeur n’a pas exécuté son obligation de reclassement. Il fait valoir que la lettre de licenciement ne précise pas la raison pour laquelle son poste devait être supprimé, qu’en toute hypothèse, la suppression de son poste, contraire aux intérêts de l’entreprise, n’a fait l’objet d’aucune information auprès du comité d’entreprise qui n’a pas été consulté. Il explique en fin que les perte subies n’ont eu aucune conséquence dans la mesure où elles ont été suivies d’un rattrapage dès le deuxième trimestre 2008, rattrapage qui s’est poursuivi en 2009, et que le motif économique n’a été qu’un prétexte pour se séparer d’un cadre supérieur.

En droit, la lettre de licenciement doit préciser, outre les difficultés économiques rencontrées, ou bien les mutations technologiques, l’incidence de ces difficultés sur l’emploi du salarié concerné.

En l’espèce, l’énonciation dans la lettre de licenciement de Monsieur Y de C, des difficultés économiques, de la nécessité de réduire les frais de structures, de se réorganiser afin de sauvegarder sa pérennité et en conséquence de la suppression du poste de directeur administratif et financier, répond à cette exigence.

S’agissant de la consultation du comité d’entreprise, le dossier économique et social remis aux élus mentionnait expressément la suppression du poste de directeur administratif et financier de sorte que la procédure est régulière.

Pour ce qui concerne les difficultés économiques, ce même dossier, corroboré par les états financiers consolidés du groupe, montre que le groupe essuyait depuis plusieurs années des pertes importantes qui ont déjà donné lieu à des mesures de licenciements collectifs pour motif économique. En 2007, les pertes se sont aggravées, le volume des commandes a diminué, et la filiale allemande a elle aussi accumulé des pertes, même si sa situation était meilleure. Malgré les efforts entrepris, l’exploitation restait encore déficitaire en France, le déficit s’étant sérieusement creusé au 1^er trimestre 2008. Les prévisions les plus optimistes ne permettaient pas d’envisager pour la fin de l’année 2008 de compenser les pertes autrement que par des mesures d’économies de personnel et il convient de souligner qu’au 30 juin 2008, les pertes demeuraient encore importantes, étant supérieures à 448000€ selon le compte de résultat. L’entreprise s’étant lancée dan un vaste programme de recherche et développement pour reprendre l’initiative et se donner les moyens pour garantir sa pérennité, elle devait selon ce document, impérativement équilibrer ses comptes en 2008 pour ne pas compromettre ses chances de survie. C’est ainsi qu’il a été décidé de faire des économies sur le personnel à l’exception des fonctions R et D et commerciales, vitales pour l’entreprise.

Les administrateurs indépendants du conseil d’administration aux termes d’une note de recommandation en date du 10 avril 2008, constatant les pertes cumulées depuis 2001 d’un montant de 6897000€ dont 4033000€ en France, observaient de leur côté qu’aucun plan significatif n’avait été mis en oeuvre pour réduire les charges et les adapter au chiffre d’affaires, que la part des salaires des administratifs de l’entité française était beaucoup trop importante, que le ratio chiffre d’affaire/nombre d’employés était trop faible, et faisaient des propositions pour stopper les pertes récurrentes depuis 2001 ainsi que l’hémorragie de fonds propres récurrentes depuis 2001.

Monsieur Y de C souligne que dans le même temps, la filiale libanaise avait procédé à des recrutements. Mais, dans ce contexte, une réorganisation tendant à des investissements dans le secteur Recherche et Développement qui était l’activité de cette filiale, et à des économies de personnel dans d’autres secteurs pour ramener les comptes à l’équilibre ne sont pas exclusives de la réalité des difficultés économiques et de la nécessité pour l’entreprise de renforcer certains secteurs, étant noté par ailleurs qu’un salarié s’est vu proposer un reclassement au Liban.

Enfin, outre qu’il n’est nullement établi comme le soutient l’intéressé, que Madame E qui exerçait déjà au sein de l’entreprise les fonctions de contrôleur de gestion, ait été nommée au poste de directeur administratif et financier, l’intéressée ayant précisé par mail à Monsieur de C qu’elle était plutôt 'responsable’ administratif et financier, ce qui ne relève pas du même niveau de responsabilité ni de compétence, il résulte des pièces versées aux débats par l’intimé qu’elle ne l’aurait en toute hypothèse été qu’un an plus tard.

Dans ces conditions, les difficultés sont établies et dès lors que les mesures prises sont en adéquation avec elles, en l’espèce des économies de personnel, il n’appartient pas au juge de porter une appréciation sur leur pertinence et à cet égard, Monsieur Y de C est mal fondé dans la critique de la suppression de son poste

Si les différents communiqués à usage externe diffusés par l’entreprise durant cette période insistent sur les données positives, comme l’augmentation des commandes et du chiffre d’affaires, pour autant, cette communication ne contredit pas les données diffusées en interne, corroborées par les comptes consolidés, étant précisé que si en 2008, l’activité a repris, pour autant il n’est pas démontré que le résultat est revenu à l’équilibre.

Le reclassement de Monsieur de C

L’employeur est tenu, avant tout licenciement économique, d’une part, de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, d’autre part, de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure.

Il ne peut dans ce cadre limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l’intéressé, en dehors de toute proposition concrète, de les refuser, et il a l’obligation de porter à sa connaissance l’ensemble des postes disponibles dans le groupe en vue de son reclassement sur un poste similaire ou sur tout autre poste, même s’ils nécessitent une formation ou adaptation au préalable.

Il incombe enfin à l’employeur de rapporter la preuve des démarches entreprises en ce sens comme de l’impossibilité de reclasser le salarié.

À cet égard, la société ACTEOS se borne à faire valoir qu’aucun poste n’était susceptible d’être créé pour permettre le reclassement de l’intéressé.

Mais au-delà du fait qu’il ne saurait être exigé de l’employeur la création d’un emploi pour les besoins d’un reclassement, ce dernier ne justifie d’aucune impossibilité de procéder à un tel reclassement. Les organigrammes des filiales allemande et libanaise versés aux débats, peu explicites, non datés ou postérieurs de dix huit mois au licenciement, ne font pas la preuve qu’aucun poste, même de catégorie inférieure, n’était susceptible d’être proposé tant en France qu’à l’étranger, alors même qu’il n’est pas contesté qu’il a été procédé à plusieurs recrutements, notamment d’un directeur commercial un mois avant le licenciement.

Il y a lieu en conséquence de considérer que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement de Monsieur de C sans cause réelle et sérieuse.

De même, ayant procédé au vu des circonstances de la rupture, des perspectives professionnelles de l’intéressé, de son âge, de son ancienneté dans l’entreprise, à une juste évaluation du préjudice subi du fait de l’absence de cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé à 60000€ le montant de l’indemnité due en application des dispositions de l’article L1235-2 du code du travail.

La demande de frais irrépétibles

L’appelant succombant en son appel, sera condamnée à payer à Monsieur de C la somme de 2000€ au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

confirme le jugement entrepris;

dit la SA ACTEOS mal fondée en ses demandes reconventionnelles, l’en déboute;

la condamne à payer à Monsieur de C la somme de 2000€ (deux mille euros) en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

la condamne aux dépens.

Le Greffier, Le Président,

S. BLASSEL A. G