Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre a, 21 septembre 2017, n° 17/02337

R.G : 17/02337 Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 16 mars 2017

RG : 2016f4586

ch n°

A

C/

LA PROCUREURE GENERALE PRES LA COUR D’APPEL DE LYON

SELARL G H

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRÊT DU 21 Septembre 2017

APPELANT :

M. Z A dirigeant de la SARL KBS

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Florian DESBOS de la SCP DESBOS BAROU & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

M^me LA PROCUREURE GÉNÉRALE PRES LA COUR D’APPEL DE LYON

[…]

[…]

Représentée par Monsieur DE PONCINS, Avocat Général placé

SELARL G H Mandataires Judiciaires, prise en la personne de Maître B C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL à associé unique KBS RETAIL

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 30 Mars 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Septembre 2017

Date de mise à disposition : 21 Septembre 2017

Composition de la Cour lors des débats:

— D E, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

Assistés pendant les débats de Claire MONTINHO VILAS BOAS, greffier placé,

En présence de Monsieur DE PONCIN, avocat général placé

A l’audience, M^me D E a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— D E, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu prononcé et signé par Madame D E, Président de chambre, à l’audience publique du 21 Septembre 2017, date indiquée à l’issue des débats. par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par D E, président, et par Claire MONTINHO VILAS BOAS, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Par jugement en date du 22 octobre 2015, le tribunal de commerce de Lyon, sur assignation d’un créancier, a placé la société KBS en liquidation judiciaire et fixé au 5 octobre 2015 la date de cessation des paiements.

Par jugement du 13 octobre 2016, le tribunal de commerce a reporté la date de cessation des paiements au 22 avril 2014, soit 18 mois avant la date d’ouverture.

Sur requête de Monsieur le Procureur de la République du 9 novembre 2016, le Président du tribunal de commerce de Lyon a ordonné au greffier de faire citer à comparaître Monsieur Z A dirigeant de la société KBS, pour l’entendre en ses explications sur les faits pouvant conduire à prononcer une interdiction, de gérer ou une faillite personnelle à son encontre conformément aux articles L653-1 et suivants du code de commerce.

Par jugement contradictoire du 16 mars 2017, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé à l’encontre de Monsieur Z A une faillite personnelle de 15 ans.

Par déclaration reçue le 30 mars 2017, Monsieur Z A a interjeté appel de ce jugement.

L’affaire a été fixée à l’audience du 7 septembre 2017 par ordonnance rendue par le président de cette chambre en application de l’article 905 du code de procédure civile.

Il était fait injonction à l’appelant de conclure sur la recevabilité de son appel à l’égard de la SELARL G H.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 8 mai 2017, Monsieur Z A demande à la cour de :

• voir réformer le jugement de faillite personnelle en date du 20 mars 2017,

• dire qu’il n’y a pas lieu au prononcé d’une quelconque sanction.

In limine litis, Monsieur Z A précise que son appel est bien recevable sur le fondement de l’article R661-6 du code de commerce aux motifs que la mise en cause de la SELARL G H est justifiée par le fait que celle-ci doit également s’expliquer sur la sanction prononcée à l’encontre du débiteur en sa qualité de mandataire judiciaire.

Sur le fond et au visa des articles L123-12, L123-16, D123-200, L123-25, L653-8 et L653-5 du code de commerce, l’appelant soutient qu’aucun grief n’est susceptible de justifier une mesure de faillite personnelle à son encontre aux motifs que:

— étant placée sous le régime de l’imposition simplifiée, la SARL KBS n’avait pas l’obligation de tenir à jour le grand livre entre le 1^er janvier et le 5 octobre 2015, soit avant la clôture de l’exercice ,

— le fait de n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements de son entreprise dans le délai de 45 jours est un motif d’interdiction de gérer et non de faillite personnelle tout en sachant que Monsieur Z A n’est devenu gérant de la SARL KBS qu’à la demande de son frère le 9 juin 2015 afin de redresser la situation de l’entreprise, ce qu’il n’a pu faire,

— l’absence de remise des documents prévus par l’article L622-6 du code de commerce constitue un cas d’interdiction de gérer et non de faillite personnelle, et les demandes ont été adressées à son frère, ancien gérant,

La SELARL G H s’est adressée au frère de l’appelant, ancien gérant, et n’a pas adressé de convocation par lettre recommandée au gérant en place, de sorte qu’il ne peut être retenu que Monsieur Z A n’ait pas collaborer avec les organes de la procédure ou qu’il ait sciemment cherché à retarder les opérations de liquidation.

Monsieur Z A fait valoir que la sévérité de la sanction est incompréhensible et disproportionnée.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 23 juin 2017, la SELARL G H demande à la cour de :

• déclarer irrecevable l’appel formé par Monsieur Z F a l’encontre de la SELARL G H représentée par Maître B \I es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL KBS RETAIL,

subsidiairement, et en tout état de cause,

• confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

en toute hypothèse,

• condamner Monsieur Z A a payer à la SELARL G H représentée par Maître B C ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL KBS RETAIL une indemnité de procédure de 1 000€ en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

En vertu de l’article 547 du code de procédure civile et R661-6 du code de commerce, la SELARL G H précise que l’appel interjeté est irrecevable à son égard comme n’ayant pas été partie en première instance.

Subsidiairement, l’intimée indique qu’elle verse à toutes fins utiles les rapports qu’elle a établis à destination du tribunal de commerce et répond aux contestations opposées par l’appelant.

Madame la Procureure générale, par soit transmis du 28 juillet 2017, régulièrement communiqué aux parties, requiert la confirmation de la décision, considérant qu’il convient de rejeter les arguments de bonne foi de l’appelant, au vu de l’ampleur du passif, de la date de cessation des paiements fixée par le tribunal, et du défaut d’implication du mis en cause dans la procédure.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 septembre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel dirigé contre la SELARL G H

Dans le cadre d’une procédure soumise aux dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, la fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel relève de la compétence de la cour.

Aux termes de l’article 547 du code de procédure civile, l’appel en matière contentieuse ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance.

L’article R661-6 du code de commerce dispose toutefois que l’appel des jugements rendus en application des articles L661-1,L661-6 et des articles 1er et 3 du titre V du livre VI de la partie législative du code, est formé instruit et jugé suivant les modalités de la procédure avec représentation obligatoire prévue par les articles 901 à 925 du code de procédure civile, sous réserve des dispositions suivantes

1° les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés.

Dans tous les cas, le procureur général est avisé de la date d’audience.

Les articles L653-1 et suivants, sur le fondement desquels l’action a été exercée contre Monsieur Z A figurant au chapitre 3 du titre V du livre VI sont donc bien concernés par le texte spécial dérogatoire que constitue l’article R661-6 et justifient que le mandataire de justice soit intimé, sinon dans la déclaration d’appel du moins par assignationen intervention forcée, même s’il n’est pas partie au jugement de sanction, au même titre que dans le cas de jugements d’ouverture, où il peut encore moins l’être.

Monsieur Z A est donc recevable à intimer la SELARL G H, dont la fin de non recevoir doit être, en conséquence, écartée.

Sur le fond

Dans le cadre de la requête en sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer formée par le procureur de la république à l’encontre de Monsieur Z A, dirigeant de droit depuis le 31 décembre 2014 de la société en liquidation judiciaire KBS, il est reproché à ce dernier, par référence au dernier rapport du mandataire liquidateur G H

— d’avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure (article L653-5 )

— de ne pas avoir, de mauvaise foi, remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur, les renseignements qu’il était tenu de lui communiquer en application de l’article L622-6 du code de commerce dans le mois suivant le jugement d’ouverture (article L653-8 )

— d’avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité ou tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière (L653-5)

— d’avoir omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours (L653-8).

Concernant ce dernier grief de déclaration tardive de cessation de paiements, qui en lui-même, ne peut donner lieu qu’à une sanction d’interdiction de gérer, il est constitué dés lors que le jugement du 13 octobre 2016 qui a fixé, en fonction de l’ancienneté des dettes sociales et de crédit bail, la cessation des paiements au 22 avril 2014, soit 18 mois avant le jugement d’ouverture, est définitif et que Monsieur Z A, devenu gérant de droit de la société KBS au 31 décembre 2014, en remplacement de son frère X, aurait du, au moins dés son entrée officielle en fonction, sachant qu’il était actionnaire et travaillait dans la société au côté de son frère, prendre la mesure de la situation persistante de cessation des paiements de cette société.

Concernant les deux premiers griefs fondés respectivement sur les articles L653-8 et L653 -5, il ressort des pièces produites par Monsieur Z A lui-même que ces griefs sont bien établis. Monsieur Z A était bien, en effet, le destinataire, en tant que gérant de droit à l’ouverture de la procédure, des deux convocations qui lui ont été adressées, dont la dernière par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 octobre 2015 pour lui réclamer les documents nécessaires, et notamment la liste des créanciers et le justificatif des restitutions des véhicules en leasing, et l’allégation contenue dans un mail du 21 janvier 2016 selon laquelle le mandataire liquidateur aurait contacté en réalité son frère, ne repose que sur ses affirmations et n’est pas de nature à l’exonérer de sa propre inertie, puisque ce n’est que le 22 janvier 2016, soit 3 mois après le jugement, que Monsieur Z A a remis une partie seulement des documents réclamés, ce qui confirme sa mauvaise foi au sens de l’article L653-8.

En revanche, si Monsieur Z A n’émet aucune contestation sur le fait qu’il ait tardé à collaborer avec le commissaire-priseur, Maître Y , en annulant le premier rendez-vous fixé le 9 décembre 2015 et en ne répondant pas aux différents mails qui lui ont été adressés pour fixer un nouveau rendez-vous, cela n’ a eu pour effet que de retarder quelque peu les opérations d’inventaire, et donc de liquidation, mais non d’y mettre volontairement obstacle au sens de l’article L653-5 5°.

Enfin, le grief de défaut de transmission de la comptabilité de l’exercice 2015, présumant un défaut de tenue de comptabilité, seul passible, en conséquence des développements précédents, d’une sanction de faillite personnelle, n’est pas établi dés lors que par attestation de son expert comptable, Monsieur Z A justifie que la société KBS était soumise au régime simplifié d’imposition qui ne lui imposait pas de tenir à jour un grand livre des créances et des dettes avant la clôture de l’exercice, de sorte qu’indépendamment de ce qu’il a pu déclarer au mandataire liquidateur, il n’était pas tenu de produire ce document pour la période du 1^er janvier 2015 au 22 octobre 2015, date du jugement d’ouverture, à la différence des exercices antérieurs pour lesquels les documents comptables ont été produits.

Pour défaut de déclaration de la cessation des paiements dans les délais, et défaut, de mauvaise foi, de remise des documents au mandataire liquidateur, Monsieur Z A n’encourt donc qu’une sanction d’interdiction de gérer, qui proportionnellement à la gravité de ces fautes, doit être prononcée pour une durée de deux ans.

Le jugement qui a prononcé à l’encontre de ce dernier une faillite personnelle de 15 ans, doit être infirmé.

Monsieur Z A doit être condamné à payer à la SELARL G H,ès qualités, représentée par Maître C, une indemnité de procédure de 1.000€.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris ;

Et statuant à nouveau,

Prononce à l’encontre de Monsieur Z A né le […] à Rillieux La Pape une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pendant une durée de deux ans ;

Ordonne la transcription du présent arrêt ;

Condamne Monsieur Z A à verser à la SELARL G H, ès qualités, une indemnité de procédure de 1.000€ ;

Dit que les dépens d’appel seront tirés en frais de procédure collective.

LE GREFFIER LE PRESIDENT