Cour d'appel de Toulouse, 3ème chambre, 28 mai 2019, n° 18/04601

28/05/2019

ARRÊT N°459/2019

N° RG 18/04601 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MTHA

CBB/MR

Décision déférée du 11 Octobre 2018 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE ( 2018R00158)

M. X

SAS […]

Société LE FONDS EMERTEC 5

C/

G A

I C

K Z

O D

M Y

SAS CONNIT

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT HUIT MAI DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTES

SAS […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre MARBOT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE par M^e Ana REIS LOPES de la SCP DEPREZ GUIGNOT & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

Société LE FONDS EMERTEC 5, représentée par DEMETER VENTURES

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre MARBOT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Ana REIS LOPES de la SCP DEPREZ GUIGNOT & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur G A

Assigné le 06/12/2018 à étude

[…]

[…]

Sans avocat constitué

Monsieur I C

[…]

[…]

Représenté par M^e Elsa CORREIA BARBERIS, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur K Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie ATTALI-TRAPP de la SELAS AMSA AVOCATS, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Olivier TOURNU de la SARL SAJEF AVOCATS, avocat plaidant au barreau de MARSEILLE

Monsieur O D

[…]

[…]

Représenté par M^e Béatrice LAUNOIS-CHAZALON de l’AARPI LAUNOIS-ROCA, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur M Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Marie-line SALVADOR, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Olivier ANG de la SCP NOREILS ANG, avocat plaidant au barreau de PARIS

SAS CONNIT

[…]

[…]

Représentée par M^e Aurélie BOUDY de l’AARPI BONNAUD-BOUDY-GLEITZ, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Q COSSE de la SARL Q COSSE – AVOCAT, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Avril 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

— DEFAUT

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Le 3 août 2016, la SAS Engie New Ventures, la Société Claire et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) ont participé à l’augmentation de capital de la SAS Connit créée en 2012.

Considérant que les résultats de cette société n’étaient pas à la hauteur des prévisions attendues après moins d’un an d’activité, les investisseurs ont demandé de plus amples informations à la direction de la SAS Connit. Ils considèrent qu’elle n’y a pas donné suite.

PROCEDURE

Par acte du 20 mars 2018, la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 représenté par la SA Demeter Ventures ont assigné la SAS Connit devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse au visa de l’article 145 du code de procédure civile pour voir :

— désigner, à leurs frais, un expert avec la mission suivante :

* établir un audit complet comptable et financier de la SAS Connit,

* analyser et établir l’emploi qui a été fait par la direction de la trésorerie de la SAS Connit depuis le 3 août 2016,

* établir un état des lieux de la situation sociale de la SAS Connit, incluant les entrées et les sorties du personnel ainsi que les conditions de rupture des contrats de travail des associés fondateurs,

* établir un état précis à la date des litiges engageant la société Connit,

— dire que pour procéder à sa mission, l’expert devra :

*se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

*entendre les parties et tous sachants en leurs dires et observations,

— dire que l’expert devra déposer son rapport au greffe de ce tribunal dans le délai de 4 mois à compter de sa date de désignation,

— condamner la SAS Connit à payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Par actes des 1^er et du 3 août 2018, la SA Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 représenté par la SA Demeter Ventures ont assigné devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse, Messieurs M Y, K Z, G A, O D, I C, au visa des articles 331 et 154 du code de procédure civile aux fins de :

— déclarer la SA Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 recevables et bien fondées en leurs demandes d’intervention forcée,

— prononcer la jonction de la présente instance avec celle précédemment enrôlée,

— donner acte à la SA Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 de la mise en cause de Messieurs M Y, K Z, G A, O D, I C,

— désigner tel expert qu’il lui plaira, aux frais de la SA Engie New Ventures et Emertec 5 avec la mission suivante :

* établir un audit complet comptable et financier de la SAS Connit,

* analyser et établir l’emploi qui a été fait par la direction de la trésorerie de la SAS Connit depuis le 3 août 2016,

* établir un état des lieux de la situation sociale de la SAS Connit, incluant les entrées et les sorties du personnel ainsi que les conditions de rupture des contrats de travail des associés fondateurs,

* établir un état précis à la date des litiges engageant la SAS Connit,

*dire que pour procéder à sa mission, l’expert devra :

*se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

*entendre les parties et tous sachants en leurs dires et observations,

* dire que l’expert devra déposer son rapport au greffe de ce tribunal dans le délai de 4 mois à compter de sa date de désignation,

— condamner in solidum les défendeurs à payer la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Par ordonnance du 11 octobre 2018, le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse a :

— déclaré la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) recevables en leurs demandes d’intervention forcée,

— donné acte à la SAS Engie New Ventures et à la SA Le Fonds Emertec 5 (représentée par la SA Demeter Ventures) de la mise en cause de Messieurs M Y, K Z, G A, O D, I C,

— joint les instances enrôlées sous les numéros 2018R00158 et 2018R00489,

— débouté M. K Z de ses demandes :

— d’irrecevabilité de l’action initiée à son encontre par la SAS Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5,

— de mise hors de cause de la présente instance,

— dit la SAS Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 irrecevables en leur demande de désignation d’un expert,

— condamné in solidum la SAS Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 (représentée par la SA Demeter Ventures), en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au paiement d’une somme de 1500 € à Connit et à Messieurs M Y, K Z, G A, O D et aux dépens.

Par déclaration en date du 5 novembre 2018, la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 représenté par la SA Demeter Ventures ont interjeté appel partiel de cette ordonnance.

Les chefs de la décision critiqués sont ':

«' – dit la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 représenté par la SA Demeter Ventures irrecevables en leur demande de désignation d’un expert,

— condamné in solidum la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 au paiement de la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles à la SAS Connit et à MM. Y, Z, A, D et C ainsi qu’aux dépens.'»

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 représenté par la SA Demeter Ventures, dans leurs dernières écritures en date du 28 février 2019, demandent à la cour au visa de l’article 145 du code de procédure civile de :

— infirmer l’ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Toulouse rendue le 11 octobre 2018 en ce qu’elle a :

* dit la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par Demeter Ventures) irrecevables en leur demande de désignation d’un expert,

* condamné in solidum la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par Demeter Ventures), en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au paiement d’une somme de 1.500 € à la SAS Connit et à Messieurs M Y, K Z, G A, Q D et aux dépens,

— statuer de nouveau pour désigner tel expert qu’il lui plaira avec la mission suivante, aux frais des SA Engie New Ventures et Emertec 5, de :

* établir un audit complet comptable et financier de la SAS Connit,

* analyser et établir l’emploi qui a été fait par la direction de la trésorerie de la SA Connit depuis le 3 août 2016,

* déterminer les éléments d’actifs disparus sur les années 2016 et 2017,

* établir un état des lieux de la situation sociale de la SAS Connit concernant les entrées et les sorties du personnel sur les années 2016 et 2017 ainsi que les conditions de rupture des contrats de travail des associés fondateurs,

* établir un état précis à date des litiges engageants la SAS Connit,

— dire que pour procéder à sa mission l’expert devra :

* se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

* entendre les parties et tout sachant en leurs dires et observations,

— dire que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de 4 mois à compter de sa désignation.

En tout état de cause :

— débouter la SAS Connit, M. M Y, M. K Z, M. G A, M. O D et M. I C de toutes leurs demandes, fins et prétentions,

— débouter la SAS Connit, M. M Y, M. K Z, M. G A, M. O D et M. I C de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS Connit, M. M Y et, M. K Z, M. G A, M. O D et M. I C, in solidum, à verser à la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 une somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS Connit M. M Y, M. K Z, M. G A, M. O D et M. I C, in solidum, aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— dire que les dépens d’appel pourront être directement recouvrés par la SELARL Lexavoue Pau-Toulouse, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles exposent que':

— le 3 août 2016, elles ont participé à l’augmentation de capital de la société Connit par la souscription de 690 actions de préférence pour 1.150.023 € et 300 actions de préférence pour 500 010 €, soit ensemble à hauteur de 1 650 033 €, de sorte qu’elles détenaient respectivement 14,74'% et 56,41'% du capital de la société Connit,

— moins d’un an après, le résultat apparaissait proche du négatif (trésorerie en négatif, chute du carnet de commandes, dénonciation d’un litige potentiel avec un client historique…), en totale contradiction avec les prévisions'; les fonds ont été dilapidés,

— les demandes d’information en qualité de membres du conseil de surveillance et d’associés titulaires d’actions de préférence, ont été vaines (malgré l’article 18 des statuts), et la société Connit a parallèlement sollicité un nouvel emprunt auprès de la BPI (500 000 €) aggravant ainsi le passif,

— les dirigeants ont démissionné (MM A puis Y),

— devant l’absence d’informations sur la situation exacte de la société, les membres du comité de surveillance, dont les appelantes ont démissionné, de ces fonctions,

— le rapport d’audit commandé par la SAS Connit à la société Atlays et remis le 31 janvier 2018 est édifiant'; pourtant la société Connit n’en a tenu aucun compte et a refusé de s’expliquer sur les conclusions,

— des AG destinées à informer les associés n’ont pu être tenues,

— elle a également refusé l’exécution d’un audit indépendant demandé par les appelantes et ce malgré une mise en demeure du 7 mars 2018,

— c’est à la demande de la société Connit devant le juge des référés qu’elles ont sollicité la mise en cause des différents dirigeants qui se sont succédé à la tête de la société,

— la demande fondée sur l’article 145 du code de procédure civile a été rejetée au motif qu’il n’était pas justifié du fondement de la future action alors que cette condition n’est pas exigée par le texte,

— elles avaient précisé que les éléments de fait leur permettaient de soupçonner des fautes de gestion ou infractions pénales susceptibles d’engager la responsabilité de la société et/ou ses dirigeants,

— le motif légitime est justifié au vu du rapport Atlays du 31 janvier 2018, du défaut d’information des associés et au vu du refus d’explications et d’analyses de cet audit par la société Connit et ses dirigeants, ainsi que leur refus d’un nouvel audit indépendant (le Président de la SAS Connit est également un des dirigeants d’Atlays),

— elles sont en droit de connaître l’utilisation des fonds qu’elles ont investis : les investisseurs disposent d’un droit d’action directe à l’encontre des défendeurs,

— la demande est d’autant plus justifiée que dans le cadre de la procédure, il a été produit un projet de compte d’où il ressort une somme inexplicable de 1M€ de charges externes correspondant à une perte de plus de la moitié de son capital social,

— la demande d’expertise et la mission sollicitée ne constituent pas une mesure d’investigation générale et donc illicite dès lors qu’elle est circonscrite aux faits dont dépendrait la solution du litige,

— l’expertise est demandée pour vérifier l’existence de fautes de gestion commises par les différents dirigeants de la société dans l’utilisation des fonds apportés, elle est circonscrite dans le temps (du 3 août au jour de l’audit),

— la mission sollicitée n’excède pas les pouvoirs d’un expert au sens des articles 232 et 238 du code de procédure civile s’agissant de lui demander des informations de nature technique sur des questions de fait et aucunement une appréciation d’ordre juridique'; l’établissement de la situation sociale (entrée et sortie de personnel) ne constitue qu’un recueil d’informations.

La SAS Connit, dans ses dernières conclusions en date du 28 janvier 2019, demande à la cour au visa de l’article 145 du code de procédure civile de :

— confirmer l’ordonnance de référé en date du 11 octobre 2018.

En conséquence:

— débouter la SA Engie New Ventures et le Fonds Professionnel de Capital Investissement Emertec 5 de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

— condamner solidairement la SA Engie New Ventures et le Fonds Professionnel de Capital Investissement Emertec 5 à payer la somme de 1200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la SA Engie New Ventures et le Fonds Professionnel de Capital Investissement Emertec 5 aux dépens.

Elle soutient que':

— ses difficultés ont pour origine la structuration de son actionnariat ainsi qu’une gouvernance paralysante en regard d’un comité de surveillance doté de prérogatives exorbitantes,

— en raison des démissions des appelantes en leur qualité de membres du comité de surveillance, les décisions ne pouvaient plus être prises en raison de l’absence de quorum (cf article 16 des statuts) ; paralysie du fonctionnement du comité, il ne restait plus que 3 membres alors que les décisions devaient être prises à 5,

— il a été préconisé une nouvelle gouvernance simplifiée (rapport du conciliateur M. B),

— mais elle a toujours respecté le droit à l’information des associés (article 18 des statuts) depuis le 23 mars 2017': envoi aux associés de 9 comptes rendus et aux membres du comité de surveillance 6 supports de travail,

—  4 audits ont été réalisés en 1 an, les 2 mai et 6 juin 2017 par la société Oxigen et le 6 février 2018 par Atlays, le rapport du conciliateur dans le cadre d’une précédente instance et un autre rapport de conciliation après l’audience de conciliation à la demande des appelantes (réalisé en juin 2018 mais dont les conclusions et le sort demeurent inconnus),

— ces audits sont particulièrement complets,

— par ailleurs, dès août 2017, les principaux associés ont été informés par le directeur des difficultés économiques de la société et il a été répondu aux demandes des associés (cf mail de septembre 2017),

— les conditions de l’article 145 ne sont pas réunies :

*en sollicitant une expertise pour « établir un audit complet comptable et financier de la société Connit » et « analyser et établir l’emploi qui a été fait par la direction de la trésorerie de la société Connit depuis le 3 août 2016 », les appelantes ne caractérisent ni leur capacité, ni leur intérêt propre à agir au fond, elles ne justifient en rien d’un motif légitime, ni d’un intérêt, seule la SAS Connit a un intérêt à cette mesure qu’elle ne sollicite pas et qu’elle n’a de toute façon pas les moyens financiers d’engager'; ainsi seule la société Connit aurait un intérêt à engager une instance au fond si des infractions avaient été découvertes'; or, les commissaires aux comptes n’ont dénoncé aucune infraction pénale'; l’article 145 ne peut être utilisé pour rechercher un fondement éventuel,

*les appelantes sont à l’origine de la perte des droits à l’information du comité de surveillance (qui n’a plus d’existence depuis le 15 décembre 2017) en raison de leurs démissions des 28 et 29 novembre 2017'en leur qualité de membres ; elles ne peuvent obtenir par le juge les informations qu’elles auraient pu avoir en l’absence des démissions';

— mais elles ont quand même continué à avoir les informations utiles en application de l’article 18 (au titre du droit des associés)': les informations économiques et financières, les comptes sociaux 2016 et 2017 lesquels ont été approuvés par l’AG du 27 juin 2018 à laquelle elles ont été convoquées'; les audits dont un qu’elles ont commandé elles mêmes (Oxygen et Atlay)'; elles ont donc déjà en mains les informations pour les mêmes périodes sollicitées ce qui rend la mesure illégitime'; et la mission

de l’expertise demandée dépasse largement leur droit d’information statutaire en leur qualité d’associés,

— donc il n’est pas justifié que la mesure serait utile, nécessaire et indispensable à la manifestation de la vérité et constituerait le seul moyen d’obtenir la production de preuves dans le but de sauvegarder un droit légalement reconnu ou judiciairement constaté'; elles ne démontrent en rien que l’accès à la comptabilité de la SAS Connit, par l’intermédiaire d’un expert judiciaire qui exposerait aux parties les pièces comptables saisies, est nécessaire et indispensable pour fonder une éventuelle action en responsabilité à l’encontre d’anciens dirigeants contre qui la société Connit pourrait agir si elle venait à démontrer des fautes de gestion qui leur soient imputables ; a fortiori, elles ne démontrent pas l’existence légalement reconnue d’un droit propre à sauvegarder, qui justifierait qu’elles aient accès aux pièces comptables de la société Connit,

— et ce alors que l’audit de 2018 a démontré le souci de transparence de la SAS Connit,

— enfin, certaines missions de l’expert sont contraires aux articles 232 et 238 du code de procédure civile car il n’existe aucun lien entre la situation sociale et le but recherché soit les fautes de gestion voire les infractions pénales des dirigeants et ce, alors que tout est déjà connu': démissions, protocoles transactionnels.

M. C, dans ses dernières conclusions en date du 29 mars 2019, demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance dont appel en toutes ses dispositions,

— dire en conséquence n’y avoir lieu à expertise,

— débouter la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 de toutes leurs demandes, fins et prétentions,

— débouter la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SA Engie New Ventures et le fonds Emertec 5 à la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il expose que':

— il était associé de la SAS Connit en 2015 et exerçait au début les fonctions de directeur marketing puis de directeur général le 3 août 2016 avec M. D et M. Z'; il a démissionné de son mandat social le 6 décembre 2017 et ne travaille plus pour la société depuis le 4 septembre 2017 (rupture conventionnelle),

— les résultats n’ont pas été assez rapides pour les investisseurs qui n’ont eu de cesse que de rechercher les fautes éventuelles de gestion': en deux ans, trois audits (Oxigen et Atlay),

— il n’est pas justifié d’un motif légitime, la mesure sollicitée est purement exploratoire et rien ne permet de douter de la sincérité de l’audit Atlay': l’article 145 ne sert pas à aménager une preuve sans aucun but, il faut un lien entre la mesure demandée et les motifs allégués ce qui exclut également toute mesure générale qui excède donc les mesures légalement admissibles,

— les appelantes disposent déjà d’informations suffisantes, contrairement à ce qu’elles affirment et rien ne leur permet de suggérer une faute de gestion voire une infraction pénale'; elles recherchent en fait un fondement à une action future par le biais d’une mesure générale,

— une partie de la mission suggérée (état des lieux de la situation sociale relative aux entrées et aux sorties du personnel) relève d’une analyse juridique exclusive des fonctions d’un expert,

— et il ne peut y avoir de condamnation in solidum.

M. Z, dans ses dernières conclusions en date du 13 février 2019, demande à la cour au visa de l’article 122 du code de procédure civile de :

— infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa fin de non-recevoir,

— Statuant à nouveau,

— constater que M. Z est mandataire social, es-qualité de « Directeur général » de la SAS Connit,

— constater que la SAS Connit est déjà dans la cause pour avoir été assignée à titre principal,

— dire et juger que rien ne justifie dès lors que M. Z soit parallèlement assigné à titre personnel dans le cadre de l’expertise sollicitée, ni même qu’il le soit es-qualité de Directeur général séparément de sa société,

— dire et juger irrecevable l’action initiée par la SA Engie New Ventures et par le Fonds Emertec 5 à l’encontre de M. Z, laquelle se heurte à une fin de non-recevoir,

— prononcer la mise hors de cause de M. Z de la présente instance.

Au visa des articles 145, 232 et 238 du code de procédure civile :

— confirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a débouté les SA Engie New Ventures et la Fonds Emertec 5 de leurs demandes visant à la désignation d’un expert judiciaire,

— constater que l’expertise sollicitée est à la fois inutile, trop générale et contrevient à la compétence du juge de dire le droit, outre le fait qu’elle s’apparente en réalité à une expertise de gestion qui ne relève pas de la compétence du juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse,

— dire et juger dès lors irrecevable la demande d’expertise de la SA Engie New Ventures et du Fonds Emertec 5,

— débouter la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

En tout état de cause, il demande à la cour de :

— condamner in solidum la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 à payer à M. Z la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 aux entiers dépens de l’instance, dont ceux d’appel distraits au profit de Maître Attali-Trapp, avocat postulant aux offres de droit.

Il expose que':

— La SAS Connit est spécialisée dans la conception, la fabrication et la vente de solutions innovantes dans le domaine de l'« Internet des Objets »; il s’agit de la conception de systèmes permettant de connecter des objets de la vie quotidienne avec le réseau internet,

— en 2016 afin de répondre à la demande croissante d’objets connectés, elle a sollicité une levée de capitaux,

— mais depuis, les investisseurs se livrent à une véritable entreprise de déstabilisation et de harcèlement quant à la gestion de la société,

— les audits réalisés n’ont pas mis en évidence d’information saillante étayant leurs accusations,

— et un audit a été réalisé en juin 2018 à l’initiative du tribunal de commerce dans le cadre d’une conciliation et c’est dans ces conditions que les anciens et actuels dirigeants ont été mis en cause

dans la procédure,

— il forme appel incident pour soulever l’irrecevabilité de l’action pour défaut de qualité à défendre à titre personnel comme professionnel en ce que :

— il n’a pas été assigné en sa qualité d’ancien dirigeant et il est donc étranger à titre personnel à ce litige entre la société Connit et ses investisseurs,

— il est toujours mandataire et directeur général de la société Connit, il est donc déjà en la cause ès-qualités et les appelantes ne formulent aucun élément permettant sa mise en cause personnelle détachable de ses fonctions,

— au demeurant, il n’est pas justifié d’un motif légitime et le périmètre de l’expertise sollicitée est trop vaste, et il enfreint les dispositions des articles 232 et 238 du code de procédure civile':

* l’expertise est inutile au vu des 4 audits transmis aux actionnaires d’autant qu’il s’agit de savoir ce qui est advenu des fonds investis, ce qu’une analyse du compte de résultat détaillé (compte « charges »), des grands livres et de la banque au titre des exercices considérés permet d’identifier au premier regard'; il a été repéré un problème de gouvernance et de rapports de force entre associés ce qui ne justifie pas une expertise,

* l’objet de l’expertise est trop vaste et donc irréaliste et il comporte des demandes d’appréciation juridiques'(analyse de la validité des ruptures de contrats de travail); il s’agit également d’apprécier la pertinence de décisions de gestion ou d’orientation stratégiques prises en leur temps.

M. D, dans ses dernières conclusions en date du 14 février 2019, demande à la cour au visa de l’article 145 du code de procédure civile de :

A titre principal :

— confirmer l’ordonnance de référé en date du 11 octobre 2018,

— condamner la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5, représenté par la SA Demeter Ventures, à payer à Monsieur O D la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, si toutefois l’ordonnance de référé était infirmée :

— donner acte à Monsieur O D de ses protestations et réserves d’usage,

— ordonner que l’expertise soit réalisée aux frais avancés de la SA Engie New Ventures et du Fonds Emertec 5, représenté par la SA Demeter Ventures,

— débouter la SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5, représenté par la SA Demeter Ventures, de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réserver les dépens.

Il expose que':

— il a été embauché en 2012 en qualité de directeur technique (salarié) et le 3 août 2016 il a été nommé directeur général avec MM. Z et C autres actionnaires'; son mandat social a pris fin en mai 2018,

— durant l’instance de conciliation un audit a été réalisé dont les appelantes n’ont pas communiqué les résultats,

— il n’est pas justifié de la préexistence d’un différend justifiant une mesure d’expertise': il n’est pas précisé la période des soi disant malversations recherchées ; elles sont dans l’incapacité de démontrer le moindre commencement de preuve de leurs allégations d’une mauvaise gestion de sa trésorerie par

la société Connit et/ou de ses dirigeants (voire qui les rendraient plausibles),

— elles ne font pas état des audits puisqu’ils ne visent aucune utilisation des fonds contraire à l’objet social,

— elles s’appuient sur le rapport Atlays tout en contestant son impartialité en ce que M. Y, qui a commandé cet audit pour la SAS Connit, est également dirigeant d’Atlays.

M. Y, dans ses dernières écritures en date du 29 mars 2019, demande à la cour au visa de l’article 145 du code procédure civile de :

A titre principal :

— dire et juger les SA Engie New Ventures et Demeter Ventures (représentant le Fonds Emertec 5) mal fondées en l’ensemble de leurs moyens d’appel,

— confirmer l’ordonnance entreprise en l’ensemble de ses dispositions,

— débouter les SA Engie New Ventures et Demeter Ventures (représentant le Fonds Emertec 5) de leurs prétentions.

A titre subsidiaire, en cas de désignation d’un expert judiciaire :

— mettre hors de cause Monsieur Y, faute de motif légitime des SA Engie New Ventures et Demeter Ventures (représentant le Fonds Emertec 5) à agir dans la perspective d’un litige à son égard.

En tout état de cause :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ses dispositions relatives aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— y ajoutant, condamner solidairement les SA Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) à verser à Monsieur Y la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de ladite instance.

Il expose que':

— la société Connit connaît de graves difficultés économiques, elle est proche du dépôt de bilan et connaît également une grave crise de gouvernance,

— il a été nommé en qualité de président de la SAS Connit le 23 octobre 2017 après la démission de M. E'; il n’occupe plus ces fonctions depuis le 15 juin 2018 (actuellement il s’agit de M^me F),

— il est étranger aux demandes en ce qu’il est recherché des fautes de gestion dans une période antérieure à son mandat,

— le rapport Atlays a été rendu le 6 février 2018': il y est pointé la cause des difficultés soit notamment, les difficultés de gouvernance (lourdeur et prérogatives exhorbitantes du comité de surveillance dont l’entreprise s’est doté en 2016 avec l’augmentation de capital),

— elles ont été régulièrement informées en leur qualité d’associés par les reporting dès le début des difficultés financières en 2017 et par des supports de travail en leur qualité de membres du comité de surveillance,

— et un mois après son arrivée, le comité de surveillance a été paralysé du fait des démissions qui empêchaient d’obtenir le quorum,

— fin février 2018, il a refusé un 3^e audit car il y en avait eu 2 en mai et juin 2017 (Oxigen) et le 6 février 2018 (Atlays),

— initialement, seule la société Connit avait été assignée et une conciliation avait été ordonnée mais il n’a pas eu connaissance du résultat et il a été assigné en intervention forcée en août'; le tribunal de commerce avait précédemment désigné un conciliateur en la personne de M. B qui a rendu son rapport le 20 février 2018,

— elles ont eu communication de tous les éléments comptables des exercices 2016-2017 dont elles demandent pourtant communication,

— il n’est pas justifié d’un litige futur,

— elles sollicitent une expertise pour «' établir un audit complet comptable et financier de la société Connit » et « d’analyser et établir l’emploi qui a été fait par la direction de la trésorerie de la société Connit depuis le 3 août 2016 », qu’elles cherchent à « caractériser, le cas échéant, des fautes de gestion et/ou des infractions pénales susceptibles d’engager la responsabilité des dirigeants de la société Connit »,

— or, il n’a été désigné qu’après, et la société n’est toujours pas en liquidation judiciaire grâce à ses actions de dirigeant ce que confirme le rapport du conciliateur M. B'; et la société dispose d’un commissaire aux comptes,

— elles ne justifient pas du défaut d’information tant en leur qualité d’associées que de membres du comité de surveillance (elles ont validé un plan d’économies) dont elles ont démissionné en novembre 2017 (en l’absence de quorum il ne pouvait plus fonctionner donc on ne pouvait plus lui donner d’informations),

— le rapport Atlays donne toutes les indications utiles sur les causes de la déconfiture de la société et de l’usage des fonds qu’elles ont versés par les anciens dirigeants,

— seule la désignation d’un administrateur provisoire permettrait d’apaiser la situation et permettre de nouveau le fonctionnement de la société.

M. A, régulièrement assigné en l’étude d’huissier le 06 décembre 2018, n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2019.

MOTIVATION

Aux termes de l’assignation du 3 août 2018, M. Z a été assigné en son nom personnel et non en sa qualité de dirigeant de la SAS Connit. Cette mention n’est visée que dans les motifs de l’assignation'; même le dispositif de cet acte ne rappelle pas cette qualité. Or, seules les mentions figurant en tête de l’acte déterminent l’identité et la qualité de la personne contre laquelle on agit.

En cause d’appel, les conclusions lui ont été signifiées en son nom personnel.

Dès lors que les appelantes formulent leur demande d’expertise dans le but de rechercher la responsabilité de la SAS Connit et de ses dirigeants et anciens dirigeants, sans qu’il soit invoqué une faute détachable de ses fonctions, M. Z assigné à titre personnel sera mis hors de cause, l’action engagée contre lui devant être déclarée irrecevable.

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées en référé à la demande de tout intéressé.

Si la mise en oeuvre de ce texte ne se conçoit qu’en prévision d’un possible litige, elle n’exige pas que le fondement et les limites d’une action par hypothèse incertaine, soient déjà fixées. Il est dès lors

indispensable que le demandeur établisse l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner.

Ce motif existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

Cette exigence de motivation fait obstacle à ce qu’il soit recouru à la procédure de l’article'145 de manière abusive': elle ne doit pas permettre de pallier les erreurs ou négligences d’un plaideur, pour qui il serait aisé de réunir les preuves demandées sans recourir au juge. Ainsi, le demandeur ne justifie pas d’un motif légitime s’il lui est aisé de réunir lui même les éléments de preuve supplémentaires.

Et le motif légitime à solliciter une mesure d’instruction avant tout procès ne se confond pas avec le bien fondé de l’action future envisagée. De sorte qu’il ne suffit pas, comme le fait M. Y, de soutenir l’absence de faute de gestion pour en conclure que l’action est manifestement vouée à l’échec': à ce stade de la procédure engagée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, l’évidence de l’irrecevabilité ou du mal fondé de toute action au fond exclut que le juge se livre à une analyse des pièces qui seront produites dans l’éventualité d’une action engagée au fond.

En leur qualité d’investisseurs, associées minoritaires de la SAS Connit, les appelantes justifient d’un intérêt à agir pour vérifier la bonne tenue des comptes sociaux et l’emploi des fonds investis.

Elles sollicitent donc une mesure d’investigation des comptes de la SAS Connit au vu de l’audit Atlays de février 2018 qui mentionne une situation financière alarmante. Elle soutiennent qu’une action en responsabilité civile voire une action pénale, contre les dirigeants de Connit est envisageable s’il est découvert des manquements flagrants de gestion. Elles justifient donc d’un litige futur non hypothétique.

En revanche, il apparaît qu’elles détiennent déjà les éléments de preuve suffisants pour engager un tel procès':

— information des associés par des reporting (chiffres clés) en mars, mai, juin, septembre 2017,

— information du comité de surveillance par des comptes rendus détaillés des 23 mars 2017 (revue des comptes 2016 et présentation de la stratégie 2017), 9 mai 2017 (CR sur la gouvernance et présentation du budget 2017), présentation de l’Audit Oxigen en mai 2017, du plan d’économie du 2 juin 2017; CR du 30 août 2017, CR de réunion de travail du 13 septembre 2017,

— les comptes sociaux arrêtés au 31 décembre 2017, établis par Gaupillat Conseil,

— le rapport du commissaire aux comptes (le cabinet Dediat Audit) sur les comptes annuels (exercice clos le 31 décembre 2017) et le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées (AG du 27 juin 2018),

—  3 audits':

*l’audit économique et financier de la société Oxigen du 2 mai 2017 portant sur la période d’août 2016 à juin 2017,

*la revue des principaux engagements de dépenses du service marketing de la SAS Connit établi également par la société Oxigen le 6 juin 2017, portant sur la période de 2016 à T1 2017,

*l’audit de la société Atlays du 6 février 2018, faisant état d’une situation alarmante,

*le rapport du conciliateur M. B en date du 20 février 2018 nommé par le tribunal de commerce suivant ordonnance du 18 septembre 2017.

En outre, à la suite de l’assignation du 20 mars 2018 et de l’audience de conciliation en juin 2018, le tribunal de commerce a proposé une tentative de conciliation'; les appelantes ne contestent pas que la SAS Connit a fourni tous les renseignements et documents qu’elles sollicitaient mais elles n’ont donné aucun renseignement sur le sort réservé à cette tentative de conciliation si ce n’est en appelant les dirigeants et anciens dirigeants en intervention forcée en août 2018.

Ainsi, tous ces documents : audit, rapports de conciliation et documents, couvrent les périodes concernées par les demandes.

Il en résulte que les appelantes disposent des informations complètes et des analyses comptables, financières et économiques suffisantes leur permettant de traiter les renseignements obtenus et leur permettre d’engager toute action qu’elles jugeront utile à la solution du litige les opposant non seulement à la SAS Connit mais également à ses anciens et actuels dirigeants.

Par ailleurs, en sollicitant «'un état des lieux de la situations sociale de la SAS Connit'» les appelantes sollicitent une mesure d’instruction générale qui n’apparaît donc pas comme une mesure légitime'; l’établissement d’un état des litiges en cours pouvant être obtenu sans nécessité de recourir au juge, la demande d’expertise sur ce point n’est pas non plus justifiée par un motif légitime.

C’est donc à bon droit que le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse n’a pas fait droit à la demande d’expertise.

Toutefois, cette demande n’est pas irrecevable mais mal fondée. De sorte qu’il convient de dire que les appelantes seront déboutées de leur demandes d’expertise.

En outre, il convient de préciser le dispositif de la décision de première instance quant à la condamnation aux frais irrépétibles du procès.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse sauf en ce qu’elle a':

*débouté M. K Z de ses demandes d’irrecevabilité de l’action initiée à son encontre par la SAS Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 et de mise hors de cause de la présente instance,

*dit la SAS Engie New Ventures et la SA Le Fonds Emertec 5 irrecevables en leur demande de désignation d’un expert,

*condamné in solidum la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures), en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au paiement d’une somme de 1500 € à la SAS Connit et à Messieurs M Y, K Z, G A, O D et aux dépens.

Statuant à nouveau sur ces seuls points':

— Déclare la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) irrecevables en leur demandes à l’encontre de M. Z.

— Déboute la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) de leur demande d’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) à verser à la SAS Connit, à Messieurs M Y, K Z, G A, O D, la somme de 2000 € pour chacun d’eux au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

— Condamne la SAS Engie New Ventures et le Fonds Emertec 5 (représenté par la SA Demeter Ventures) aux dépens de première instance et d’appel.

— Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER