Cour d'appel de Versailles, 17e chambre, 1er septembre 2021, n° 19/01193

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 1^er SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/01193

N° Portalis DBV3-V-B7D-TBKR

AFFAIRE :

O Y épouse X

C/

[…]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 1^er février 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : AD

N° RG : F 17/00441

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Fabienne LACROIX

M^e Bruno GAGNEPAIN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame O Y épouse X

née le […] à […]

de nationalité algérienne

[…]

[…]

Représentant : M^e Fabienne LACROIX de l’ASSOCIATION DUROSOIR-LACROIX, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 60

APPELANTE

****************

[…]

N° SIRET : 304 094 584

[…]

[…]

Représentant : M^e Bruno GAGNEPAIN, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R200

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 2 juin 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 1^er février 2019, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise (section activités diverses) a :

— condamné l’Institut Thérapeutique Educatif Pédagogique (ITEP) Le Clos Levallois à verser à M^me O Y les sommes suivantes :

. 6 579,95 euros au titre des rappels de salaire de juillet 2016 au 30 septembre 2017,

. 1 500 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires,

— débouté M^me Y épouse X du surplus de ses demandes,

— rappelé l’exécution provisoire de droit du présent jugement selon les dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, le conseil fixant la moyenne des trois derniers mois de salaire de M^me Y à la somme de 1 535,80 euros bruts,

— mis les dépens de l’instance à la charge de l'[…].

Par déclaration adressée au greffe le 11 mars 2019, M^me Y épouse X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 mars 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 11 mars 2021, M^me Y épouse X demande à la cour de':

— la déclarer recevable en son appel et bien fondée dans ses demandes,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de réintégration au poste de maîtresse de maison, rectification de ses bulletins de paye et de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

statuant à nouveau,

— condamner l'[…] à la réintégrer, sous astreinte journalière de 50 euros, au poste de maîtresse de maison, dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique,

— condamner l'[…] à régulariser ses bulletins de paye en faisant mention, au titre du poste occupé, de la qualification de maîtresse de maison,

— condamner l'[…] à lui payer des dommages et intérêts pour harcèlement moral à hauteur de 10 000 euros,

— compléter le jugement rendu en condamnant l'[…] à lui payer un rappel de salaires du mois d’octobre 2017 au 30 mai 2019, pour un montant de 10 480,16 euros,

— condamner l'[…] à lui payer 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner l'[…] aux entiers dépens sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile, dont distraction au profit de M^e Fabienne Lacroix.

Par dernières conclusions remises au greffe le 26 février 2021, l'[…] demande à la cour de':

— constater qu’il n’est pas dans les pouvoirs du juge prudhommal de répondre à une demande de réintégration,

— constater en tout état de cause que M^me Y épouse X n’a jamais occupé le poste de

maîtresse de maison,

par voie de conséquence,

— dire M^me Y épouse X mal fondée en sa demande de réintégration,

— constater que M^me Y épouse X a été remplie de ses droits salariaux,

— dire la demande de rappel de salaire mal fondée,

— constater l’absence de preuve d’un quelconque harcèlement,

par voie de conséquence,

infirmant le jugement entrepris,

— débouter M^me Y épouse X de l’ensemble de ses demandes.

LA COUR,

L’Institut Thérapeutique Educatif Pédagogique (ITEP) Le Clos Levallois a pour objectif de favoriser l’accueil et la mise en place d’actions permettant l’insertion dans le milieu le plus adapté à leur problématique, d’enfants et adolescents d’intelligence normale, souffrant d’un désavantage social et présentant des troubles du comportement et du caractère.

M^me O Y, épouse X, a été engagée par l'[…], en qualité d’agent de service intérieur, par contrat de travail à durée déterminée du 17 septembre 2012 à effet à la même date.

A la suite de plusieurs avenants à son contrat de travail à durée déterminée, le contrat de travail à durée déterminée de M^me Y a été transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er septembre 2014.

Les relations contractuelles sont régies par la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

M^me Y perçoit une rémunération brute mensuelle de base de 1 535,80 euros pour 151,67 heures.

Le 11 février 2016, M^me Y est intervenue alors que M. A, éducateur, tentait de contenir physiquement un enfant au sol.

Le même jour, M^me Y a été victime d’un accident du travail (malaise) et s’est vu placer en arrêt de travail sur ce fondement jusqu’au 28 février 2016 puis du 10 mai au 30 septembre 2016 et du 5 octobre au 31 décembre 2016.

Les 8 mars 2016, 21 mars 2016 et 13 avril 2016, des réunions ont été organisées avec

M. B, directeur général de l’ITEP, M^me Y et d’autres salariés afin d’évoquer l’incident du 11 février 2016, de proposer à M^me Y un poste de maîtresse de maison sur un autre groupe, propositions refusées par la salariée et de lui confirmer dès lors qu’elle resterait sur son poste d’agent de service intérieur jusqu’à l’éventuelle obtention de sa formation de maîtresse de maison qui pourrait donner lieu à un poste de maîtresse de maison dans l’ITEP des grands.

Parallèlement, M^me Y a signalé à plusieurs reprises auprès de son employeur, des représentants du personnel, des autorités judiciaires et administratives les faits de maltraitance commis par M. A, les menaces et injures de ce dernier à son encontre et le harcèlement moral commis par M. B à son encontre.

Plusieurs échanges de courriers ont eu lieu entre M^me Y et son employeur entre mai et juin 2016 dans lesquels les parties étaient en désaccord sur le poste occupé par M^me Y, maîtresse de maison selon elle et agent de service intérieur selon l’employeur, sur les horaires de travail et la charge de travail.

Par courrier du 27 mai 2016, la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l’accident du 11 février 2016 et suite au recours de M^me Y devant la commission de recours amiable de la CPAM, par courrier du 9 juin 2016, elle a reconnu le caractère professionnel dudit accident.

Le 3 octobre 2016, M^me Y a fait l’objet d’une visite médicale de reprise à l’issue de laquelle le médecin du travail a conclu «'Apte à la reprise avec aménagements': apte à temps partiel thérapeutique, sur des demies journées de préférence. A revoir dans 3 mois'».

Plusieurs échanges de courriers ont eu lieu entre M^me Y et son employeur concernant l’aménagement de son poste en temps partiel thérapeutique à l’issue desquels son poste a été aménagé.

Par courrier recommandé avec avis de réception de son conseil du 16 décembre 2016,

M^me Y a fait part de son accord pour reprendre son travail à temps partiel suivant les horaires proposés par l’employeur le 24 novembre 2016 et a sollicité sa réintégration à son poste de maîtresse de maison qu’il lui avait été retiré depuis le 2 mai 2016.

M^me Y a été placée en arrêt maladie lié à son accident du travail du 1^er janvier 2017 au 25 septembre 2017 avec reprise en travail léger du 25 septembre 2017 au 25 décembre 2017.

Le 27 juin 2017, M^me Y a obtenu le certification de formation de maîtresse de maison.

Le 5 octobre 2017, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise aux fins d’obtenir sa réintégration au poste de maîtresse de maison et le paiement de diverses sommes.

Le 12 octobre 2017, M^me Y a fait l’objet d’une visite de pré-reprise et le 20 octobre 2017, elle a fait l’objet d’une visite médicale de reprise à l’issue de laquelle le médecin du travail a conclu que « La salariée peut reprendre en temps-partiel thérapeutique, par demies-journées de préférence ».

M^me Y a été placée en arrêt maladie non professionnelle du 21 février au 21 mars 2018, du 23 mars 2018 au 15 mai 2019.

Le 23 mars 2018, M^me Y a été victime d’une crise de nerfs/ spasmophilie sur son lieu de travail que la CPAM a refusé de reconnaître en accident du travail et qui fait l’objet d’un recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la part de la salariée.

Par courrier de son conseil du 28 février 2019, M^me Y a sollicité auprès de son employeur qu’il effectue les démarches auprès de la prévoyance afin que ses arrêts de travail soient pris en charge par cette dernière, ce que l’employeur a fait par courriel du 15 avril 2019 et qu’il lui adresse ses bulletins de salaire qu’elle ne perçoit plus.

Sur la réintégration au poste de maîtresse de maison':

M^me Y soutient qu’elle a exercé les fonctions de maîtresse de maison entre le 1^er octobre 2015 et le 2 mai 2016 contrairement à la qualification professionnelle d’agent de service intérieur mentionnée dans son contrat de travail et sur ses bulletins de salaire et que l’employeur lui a retiré sa fonction à compter du 2 mai 2016 en raison de sa plainte pénale à l’égard d’un éducateur pour violences commises sur un enfant le 11 février 2016. Elle précise’également que la formation de maîtresse de maison a été mise en place après qu’elle ait exercé ses fonctions et que la formation qu’elle a suivie visait à régulariser la situation.

L’employeur conteste ces affirmations, précisant que la salariée a elle-même indiqué dans différents écrits être agent de service intérieur et soutient que le juge prud’homal ne dispose pas du pouvoir d’ordonner une réintégration.

La qualification d’un salarié s’apprécie au regard des fonctions qu’il exerce réellement au sein de l’entreprise et non par référence à l’intitulé de ses fonctions. Il appartient au salarié qui se prévaut d’une qualification professionnelle d’en apporter la preuve.

Au soutien de ses affirmations, M^me Y produit deux procès-verbaux du comité d’entreprise des 30 octobre 2015 et 17 mai 2016 (pièce S n°12) qui pour le premier indique «'Maîtresse de maison ' La répartition est ainsi faite': M^me C, M^me D et

M^me E aux pavillons. M^me F, M^me Y et M^me G au château'» et pour le second «'Femme de Ménage – Un nouvel emploi du temps et une nouvelle organisation se met en place suite au déménagement de l’ITEP1 (les petits).

Mr H doit le soumettre au prochain C.E. M^me O Y ne sera pas maîtresse de maison sur l’ITEP 1 malgré sa formation. Le C.E déplore cette décision'», les attestations de M. I, chef de service éducatif, des 26 avril, 28 mai et 14 novembre 2017 (pièce S n°13) qui confirment le poste de maîtresse de maison occupé par M^me Y et la décision de changement d’affectation de M. B concernant la salariée, le procès-verbal de la réunion du 13 avril 2016 (pièce S n°14) qui confirme les propositions de postes de maîtresse de maison sur un autre groupe à M^me Y en mars et avril 2016, les refus de la salariée et la décision de M. B de ne pas confirmer la salariée sur ce poste et le rapport d’incident du 11 février 2016 (pièce S n°15) dans lequel M. A indique que «'C’est alors que Fouzia (maîtresse de maison)'».

L’ensemble de ces procès-verbaux, attestations et rapport d’incident rédigés par l’employeur ou des tiers indiquent de façon concordante que le poste occupé par M^me Y au moins à compter du 30 octobre 2015 était celui de maîtresse de maison, peu important le fait que

M^me Y ait indiqué dans ses mains courantes des 13 février et 14 avril 2016 (pièces E N°A2 et A3 et pièce S n°14) être agent de service et le fait qu’elle ait seulement obtenu son diplôme de maîtresse de maison le 27 juin 2017.

Ainsi, il est établi que M^me Y occupait le poste de maîtresse de maison depuis le 1^er octobre 2015.

En application des articles L.1411-1 et suivants du code du travail, le conseil de prud’hommes est compétent pour ordonner le repositionnement d’un salarié sur la qualification professionnelle qui correspond à ses fonctions réellement exercées.

Infirmant le jugement et statuant à nouveau, la cour ordonne à l'[…] de repositionner M^me Y au poste de maîtresse de maison en conformité avec les préconisations du médecin du travail à compter du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte et à lui remettre des bulletins de salaire rectifiés pour la période d’octobre 2015 à la date du présent arrêt quant au poste occupé par la salariée.

Sur le harcèlement moral':

L’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 dans sa version applicable à l’espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié établit ou présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il revient donc au salarié d’établir la matérialité de faits, à charge pour le juge d’apprécier si ces éléments, pris en leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Dans la négative, le harcèlement moral ne peut être reconnu. Dans l’affirmative, il revient à l’employeur de prouver que ces éléments ne constituent pas un harcèlement.

M^me Y soutient avoir subi les faits constitutifs de harcèlement moral suivants, en raison de sa dénonciation auprès de son employeur et de diverses autorités’de faits de maltraitance commis par un éducateur à l’égard d’un enfant le 11 février 2016 :

— un changement de poste à compter du 2 mai 2016,

— l’absence de volonté d’aménager son poste de travail,

— ses horaires et sa charge de travail,

— l’absence de volonté de trouver un poste de maîtresse de maison,

— l’absence de protection de ses conditions de travail,

— une dégradation de ses conditions de travail qui ont altéré sa santé.

Elle indique également qu’il existe un contexte global de harcèlement moral des salariés de l'[…].

L'[…] conteste les faits de harcèlement moral allégués.

Sur le changement de poste du 2 mai 2016':

Il a été précédemment établi que M^me Y occupait le poste de maîtresse de maison à compter du 1^er octobre 2015.

Il est également établi que son employeur l’a affectée à un poste d’agent de service intérieur par courrier du 2 mai 2016 (pièce S n°9).

Dès lors, son changement de poste est établi.

Sur l’absence de volonté de l’employeur d’aménager son poste de travail':

M^me Y fait valoir qu’à l’issue de sa visite de reprise du 3 octobre 2016, son employeur a aménagé son poste de travail avec réticence, ce que conteste l’employeur et qu’à la suite de sa visite de reprise du 20 octobre 2017, il n’a pas aménagé son poste de travail.

Concernant l’avis d’aptitude du 3 octobre 2016 qui prescrivait une reprise à temps partiel thérapeutique sur demies journées de préférence (pièce S n°26), s’il est établi que par courrier du 5 octobre 2016, l’employeur lui a indiqué que l’aménagement de poste à temps partiel serait impossible à mettre en 'uvre compte tenu de la difficulté de trouver une personne pour compléter le mi-temps mais qu’il allait s’entretenir avec la médecine du travail (pièce S n° 28), difficultés dont il justifie par la production d’un courrier de M^me E du 7 octobre 2016 qui indique ne pas pouvoir accepter un mi-temps (pièce E n°C3) et que par courrier du 24 novembre 2016, l’employeur a informé la salariée que la mise en place d’un temps partiel était finalement possible, lui adressant ses nouveaux horaires et les tâches afférentes (pièce S n°27), il est également établi que l’employeur était réticent à mettre en 'uvre les préconisations du médecin du travail tel que l’atteste M^me J, déléguée du personnel qui a assisté la salariée lors de la réunion entre cette dernière et M. B du 5 octobre 2016 (pièce S n°31) «'De plus, le directeur lui a signifié que si elle n’acceptait pas de revenir travailler en temps plein avec le planning proposé, elle ne serait plus payée'», propos non contestés par l’employeur et tel que l’ont dénoncé les membres du comité d’entreprise lors de la réunion du 14 octobre 2016 (pièce n°30).

Concernant l’avis d’aptitude du 20 octobre 2017 qui prescrivait un temps partiel thérapeutique, par demies-journées de préférence (pièce S n°32), M^me Y fait valoir que son employeur lui a imposé une reprise à temps plein à compter du 26 décembre 2017 sans qu’elle ait bénéficié de la visite médicale prévue et produit à cet égard son bulletin de salaire de décembre 2017 (pièce S n°37) qui fait apparaître la mention «'Temps Partiel Thérapeutique Absence du 01/12/2017 au 25/12/2017'», ce qui n’est pas contesté par l’employeur qui précise dans son tableau récapitulatif des indemnités versées à la salariée «'REPRISE TEMPS NORMAL LE 26/12/2017 au 17/01/2018'» (pièce E n°B7).

Ainsi, le comportement de l’employeur est établi.

Sur le changement des horaires et la charge de travail':

Il ressort des éléments versés par la salariée qu’en décembre 2016, soit à la suite de l’aménagement de son temps de travail en temps partiel thérapeutique, M^me Y a été planifiée aux horaires suivants': 7h ' 11h30 du lundi au mercredi et 7h-11h du jeudi au vendredi soit 21h30 alors qu’auparavant ses horaires de travail était du lundi au vendredi de 7h45 à 15h45

(pièce S n°34).

La décision de l’employeur d’imposer un début de poste à 7 heures est établie.

Par ailleurs, M^me Y tente de justifier le fait de devoir être seule dans les locaux sombres pendant 1 heure ou 1h30 le matin à sa prise de service en produisant une photo d’un interrupteur (pièce S n°35) qui ne permet pas à elle seule de démontrer ses affirmations.

De plus, il ressort de la pièce S n°36 que la demande d’absence de M^me Y pour se rendre à l’audience de conciliation le 10 novembre 2017 n’a pas été refusée par son employeur qui a uniquement refusé que ce jour d’absence fasse l’objet d’une récupération et qui lui a imposé un congé sans solde (pièce S n°33).

Enfin, concernant sa charge de travail, M^me Y soutient qu’à son retour d’arrêt maladie le 23 mars 2018, elle a été reçue par M. H sur demande de M. B pour lui signifier un nouvel accroissement de ses tâches, ce qui a donné lieu à un malaise et à sa prise en charge à l’hôpital.

S’il est établi que l’employeur lui a imposé un retour à temps plein à son retour d’arrêt maladie le 23 mars 2018, que M^me Y a fait l’objet d’une déclaration d’accident du travail le 23 mars 2018 pour crise de nerf et spasmophilie (pièce S n°38) et qu’elle a été prise en charge le jour même à l’hôpital à 10h23 (pièce S n°39), il n’est pas pour autant établi que M^me Y ait été surchargée de travail et que son malaise en ait découlé.

La surcharge de travail n’est pas établie.

Sur l’absence de volonté de trouver un poste de maîtresse de maison':

Il est établi que M^me Y a été titulaire de la formation de maîtresse de maison le 27 juin 2017 (pièce S n°16).

Il n’est pas contesté par l’employeur qu’un poste de maîtresse de maison s’est libéré en octobre 2017 tel qu’il s’en déduit également du procès-verbal de réunion du comité d’entreprise du 21 mars 2017 (pièce S n°42) «'Maîtresse de maison ' Une rupture conventionnelle a été envisagée pour une maîtresse de maison à partir du mois d’octobre. Elle a été acceptée par la présidente'» et de l’absence de communication du registre unique du personnel qui a fait l’objet d’une sommation de communiquer par la salariée les 27 mai 2019 et 23 août 2019.

L’absence de volonté de l’employeur de lui proposer un poste de maîtresse de maison est établie.

Sur l’absence de protection des conditions de travail de M^me Y':

M^me Y indique avoir fait l’objet d’une agression sur son lieu de travail le 6 février 2018 sans que l’employeur n’y ait réagi et produit à cet égard un certificat médical du 21 février 2018 suivant lequel le docteur Q R «'certifie avoir examiné ce jour une personne [lui] déclarant se nommer O Y] (') avoir été victime d’une agression le 06.02.2018'». Toutefois, ce seul élément qui ne mentionne pas le lieu de l’agression ne permet pas d’établir que l’agression que M^me Y indique avoir subi ait eu lieu sur son lieu de travail.

Sur la dégradation de ses conditions de travail altérant son état de santé':

M^me Y justifie la dégradation de son état de santé par la production de ses arrêts de travail et de ses attestations de paiement des indemnités journalières de sécurité sociale (pièces S n°45 et 46), ses dépôts de plainte des 6 mai et 6 octobre 2016 (pièces S n°10 et 11), un certificat médical du 7 juin 2016 (pièce S n°47), des ordonnances médicales (pièce S n°48), l’attestation de M. K, psychologue (pièce S n°49) et de son dossier médical (pièce S n°50).

Elle justifie également des conditions de travail difficiles des salariés de l'[…] évoquées par les représentants du personnel et la CGT (pièces S n°56 et 57) entrainant le départ de salariés (pièces S n°12, 54 et 57).

La dégradation de son état de santé est établie.

En conclusion, le changement de poste à compter du 2 mai 2016, l’absence de volonté de l’employeur d’aménager le poste de la salariée en mi-temps thérapeutique, le passage à temps complet sans visite médicale, le changement des horaires de travail, l’absence de volonté de trouver un poste de maîtresse de maison et la dégradation de l’état de santé de la salariée sont établis.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe dès lors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Concernant les horaires de travail de M^me Y, l'[…] affirme et établit que M^me Y débutait son travail au même horaire que les autres femmes de ménage soit à 7h (pièce S n°35), sachant qu’il a été auparavant établi que son employeur lui avait modifié son poste de maîtresse de maison en agent de service intérieur occupant ainsi des missions de femme de ménage à compter du 2 mai 2016.

Concernant l’absence de volonté de lui proposer un poste de maîtresse de maison, l'[…] réplique qu’il lui a proposé une affectation à un poste de maîtresse de maison sur un autre groupe le 21 mars 2016 puis le 13 avril 2016, propositions qu’elle a refusées « car ce n’était pas à elle d’être mutée », qu’en tout état de cause, elle n’était pas titulaire du diplôme pour occuper ce poste, que lorsque M^me L, sa collègue, a été titulaire du diplôme le 28 juin 2016, elle a été promue en juillet 2016, que malgré l’obtention de son diplôme le 27 juin 2017, en raison de son comportement critique à l’égard des éducateurs, elle ne pouvait être affectée à un poste de maîtresse de maison, dont l’attribution relève en tout état en cause, du pouvoir de l’employeur.

Il produit le rapport d’incident du 11 février 2016 (pièce E n°D1), l’attestation de M. M (pièce E n°D2) et l’attestation de M^me N (pièce E n°D3), dont il n’est pas contesté qu’ils ont travaillé avec M^me Y, qui font état de manière concordante d’une remise en cause par cette dernière des décisions des éducateurs dans leurs rapports avec les jeunes et des difficultés qui en résultent.

Toutefois, les positions des éducateurs précités ne suffisent à justifier le refus de l’employeur de la positionner sur un poste de maîtresse de maison, d’autant plus qu’elle a bénéficié d’une formation de maîtresse de maison le 27 juin 2017 qui lui a rappelé le rôle qui lui incombait.

Par ailleurs, l’employeur n’apporte aucun élément démontrant que les décisions relatives au changement de poste à compter du 2 mai 2016 et son absence de volonté d’aménager le poste de la salariée en mi-temps thérapeutique étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dès lors, le harcèlement moral est établi.

Infirmant le jugement et statuant à nouveau, la cour condamne l'[…] à payer à M^me Y la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Sur le rappel de salaire':

M^me Y sollicite la somme de 6'579,95 euros au titre du complément de salaire dû en raison de ses arrêts maladie pour la période de juillet 2016 à septembre 2017 et la somme de 10'480,16 euros au même titre pour la période d’octobre 2017 à mai 2019.

Elle indique que l’accident du travail du 11 février 2016 a été pris en charge comme tel par l’assurance maladie, qu’elle a effectué un recours devant la juridiction sociale pour son accident du 23 mars 2018 non reconnu comme accident du travail par l’assurance maladie, que l’employeur n’a pas respecté ses obligations auprès de la prévoyance et qu’il doit le versement des indemnités en ses lieu et place, qu’il a finalement sollicité une réponse de l’organisme de prévoyance en mars 2019 et qu’il a régularisé la situation à partir de juillet 2019.

L'[…] fait valoir que la décision de rejet de la reconnaissance de l’accident du travail du 11 février 2016 initialement prise le 27 mai 2016 restait acquise à l’employeur et qu’il n’était pas tenu de prendre en charge les arrêts maladie en découlant suivant les dispositions applicables aux accidents du travail, qu’il a toutefois appliqué les dispositions d’indemnisation plus favorables, que la salariée a été remplie de ses droits, que le régime applicable dépend de la nature de l’arrêt de travail': pour les arrêts maladie pour accident du travail, l’employeur est tenu au maintien de salaire en complément des indemnités journalières de sécurité sociale sans intervention de la

prévoyance et pour les arrêts maladie simples, la prévoyance a pris en charge avec retard le paiement des sommes dues à la salariée pour la période du 21 février 2018 au 8 décembre 2019.

L’article 26 de la convention collective applicable stipule qu’ «'En cas d’arrêt de travail dû à la maladie, dûment constatée, les salariés comptant 1 an de présence dans l’entreprise recevront, sous déduction des indemnités journalières perçues au titre de la sécurité sociale et d’un régime complémentaire de prévoyance :

- pendant les 3 premiers mois : le salaire net qu’ils auraient perçu normalement sans interruption d’activité ;

- pendant les 3 mois suivants : le demi-salaire net correspondant à leur activité normale.

Les indemnités journalières de sécurité sociale à prendre en considération sont celles que le salarié doit régulièrement percevoir en dehors de tout abattement pour pénalité qu’il peut être appelé à subir de son chef.

Le bénéfice des dispositions du présent article vise exclusivement les maladies dûment constatées et ne peut être étendu aux cures thermales.

La période de référence pour l’appréciation des droits définis ci-dessus n’est pas l’année civile mais la période de 12 mois consécutifs précédant l’arrêt de travail en cause.

Si, au cours d’une même période de 12 mois, un salarié a obtenu un ou plusieurs congés de maladie avec demi ou plein traitement d’une durée totale de 6 mois, une reprise effective de travail de 6 mois sera nécessaire pour qu’il puisse à nouveau bénéficier des dispositions ci-dessus'»

L’article 27 de la même convention collective stipule que'«'En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle dûment reconnue par la sécurité sociale (art. L. 415) et entraînant un arrêt de travail, les salariés recevront, sous déduction des indemnités journalières perçues au titre de la sécurité sociale et d’un régime complémentaire de prévoyance :

- pendant les 3 premiers mois : le salaire net qu’ils auraient perçu normalement sans interruption d’activité ;

- pendant les 3 mois suivants : le demi-salaire net correspondant à leur activité normale.

Les indemnités journalières de sécurité sociale à prendre en considération sont celles que le salarié doit régulièrement percevoir en dehors de tout abattement pour pénalité qu’il peut être appelé à subir de son chef.

Le bénéfice des dispositions du présent article vise exclusivement les accidents du travail et les maladies professionnelles reconnus par la sécurité sociale, à partir du 1^er jour d’embauche.

Ces dispositions sont applicables tant à l’arrêt pour accident du travail initial qu’aux différentes rechutes lui succédant, pour le compte d’un même employeur'».

La circulaire n°DSS/2C/2009/267 du 21 août 2009 relative à la procédure d’instruction des déclarations d’accidents du travail et maladies professionnelles prévoit au III ' 1 ' b que

«'En cas de refus de reconnaissance du caractère professionnel d’un AT ou d’une MP, d’une nouvelle lésion ou rechute – La décision faisant grief à la victime ou à ses ayants droit, il y a lieu de lui adresser une notification par tout moyen permettant de déterminer la date de réception avec mention des délais et voies de recours.

A l’inverse, cette décision de refus ne faisant pas grief à l’employeur, une notification lui est adressée en lettre simple avec mention des voies et délais de recours.

Ces modifications emportent les conséquences suivantes :

- dans l’hypothèse d’un recours de l’assuré, il n’y a pas lieu d’appeler en la cause

l’employeur dans ce contentieux, la décision initiale lui restant acquise conformément au principe de l’indépendance des parties.

- la prise en charge pouvant intervenir suite à ce recours ne sera pas opposable à

l’employeur et les dépenses ne seront pas imputables à son compte'».

Il est établi que M^me Y a été en arrêt maladie comme suit (pièce S n°45)':

-12/02/2016 ' 28/02/2016': accident du travail

—  10/05/2016 ' 20/05/2016': accident du travail

—  21/05/2016 ' 07/07/2016': accident du travail

—  08/07/2016 ' 30/09/2016': accident du travail

—  05/10/2016 ' 31/12/2016': accident du travail

—  01/01/2017 ' 12/10/2017': accident du travail

—  13/10/2017 ' 31/10/2017': accident du travail avec reprise travail léger du 25/09/2017 au 25/12/2017 (pièce S n°46)

—  21/02/2018 ' 23/02/2018': maladie

—  24/02/2018 ' 21/03/2018': maladie

—  23/03/2018 ' 25/03/2018': maladie

—  26/03/2018 ' 15/05/2019': maladie

Il est également établi que par courrier du 27 mai 2016, la CPAM a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l’accident du 11 février 2016 et suite au recours de M^me Y devant la commission de recours amiable de la CPAM, par courrier du 9 juin 2016, elle a reconnu le caractère professionnel dudit accident (pièce E n°B1 et pièce S n°59).

Il est également établi que l’accident du 23 mars 2018 n’a pas été pris en charge au titre d’un accident de travail par la CPAM et que la salariée a saisi la juridiction sociale afin d’obtenir la reconnaissance de son accident en accident du travail (pièce S n°60).

Compte-tenu de ces éléments et de la circulaire précitée, l'[…] n’était pas tenue d’appliquer l’indemnisation applicable aux arrêts pour accident de travail pour les arrêts maladie de la période du 12 février 2016 au 31 octobre 2017.

Seul le régime de maintien de salaire applicable aux arrêts de travail pour maladie simple s’imposait pour l’ensemble de la période du 12 février 2016 au 15 mai 2019.

Pour les mois de juillet à décembre 2016, il ressort des attestations journalières de sécurité sociale (pièce E n°B3-1) que M^me Y a perçu la somme de 7'138,52 euros d’indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) brutes soit 6'660,59 euros d’IJSS nets dont 6'878,05 euros nets qu’elle a perçus directement de la CPAM et il ressort de ses bulletins de salaire qu’elle a perçu un maintien de salaire de 2'160 euros nets de la part de son employeur pour la même période soit la somme totale de 8'820,74 euros nets soit un excédent de 1'812,38 euros nets par rapport à la somme qui lui était due de 7'008,36 euros nets.

Pour l’année 2017, il ressort des attestations journalières de sécurité sociale (pièce E n°B3-1) que M^me Y a perçu la somme de 11 861 euros d’IJSS brutes soit 11'067,12 euros d’IJSS nets qu’elle a perçue directement de la CPAM et il ressort de ses bulletins de salaire et du tableau récapitulatif de l’employeur, non contesté par la salariée (pièce E n°B7) qu’elle a perçu un maintien de salaire de 2'091,67 euros nets de la part de son employeur pour la même période soit la somme totale de 13'158,79 euros nets soit un excédent de 1'024,42 euros nets par rapport à la somme qui lui était due de 12'134,37 euros nets.

Pour l’année 2018, il ressort des attestations journalières de sécurité sociale (pièce S n°45) que M^me Y a perçu la somme de 7'440,40 euros d’IJSS qu’elle a perçue directement de la CPAM et il ressort du tableau récapitulatif de l’employeur, non contesté par la salariée (pièce E n°B7) qu’elle a perçu un maintien de salaire de 2'745,23 euros nets de la part de son employeur pour la même période soit la somme totale de 10'185,63 euros nets soit un déficit de 4 118,30 euros par rapport à la somme qu’elle aurait dû percevoir au titre de la prévoyance dont il n’est pas contesté qu’elle lui devait un complément correspondant à 97 % du montant net moyen.

Pour les mois de janvier à mai 2019, il ressort des attestations journalières de sécurité sociale (pièce S n°45) que M^me Y a perçu la somme de 4'013,58 euros d’IJSS qu’elle a perçue directement de la CPAM et il ressort du tableau récapitulatif de l’employeur, non contesté par la salariée (pièce E n°B7) qu’elle n’a perçu aucun maintien de salaire de la part de son employeur pour la même période. Elle aurait dû percevoir la somme de 6'152,78 euros au titre de la prévoyance soit un manque à gagner de 2 139,20 euros.

Compte-tenu de l’ensemble de ces éléments, il est établi que l’employeur était redevable de la somme de 3'420 euros au titre du complément de salaire pour la période de juillet 2016 à mai 2019.

Il convient donc, infirmant le jugement, d’allouer à M^me Y la somme de 3 420 euros à titre de rappel de salaire.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M^me Y les frais par elle exposés non compris dans les dépens à hauteur de 2 500 euros au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, la cour:

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

ORDONNE à l’Institut thérapeutique educatif pédagogique ( ITEP ) Le Clos Levallois de repositionner M^me Y épouse X au poste de maîtresse de maison en conformité avec

les préconisations du médecin du travail à compter du présent arrêt,

ORDONNE à l'[…] de remettre à M^me Y épouse X des bulletins de salaire rectifiés à compter du 1^er octobre 2015 conformes au présent arrêt,

CONDAMNE l'[…] à payer à M^me Y épouse X la somme de 4'000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

CONDAMNE l'[…] à payer à M^me Y épouse X la somme de 3 420 eurosà titre de rappel de salaire au titre du complément de salaire pour la période de juillet 2016 à mai 2019,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE l'[…] à payer à M^me Y épouse X la somme de 2'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE l'[…] aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

[…]