Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiées Auchan Hypermarché a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler les arrêtés des 13 et 31 août 2021 par lesquels la préfète de la Gironde a prescrit des mesures visant à lutter contre la propagation du virus Covid-19 dans le département de la Gironde, en tant qu’ils subordonnent respectivement, du 16 au

31 août 2021 et du 1er au 15 septembre 2021, à la présentation d’un passe sanitaire

l’accès aux centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés d’ « Auchan Lac »,

d’ « Auchan Mériadeck » et d’ « Auchan Bouliac ».

Par un jugement n° 2105387 du 25 avril 2023, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 juin 2023 et 10 septembre 2024, la société Auchan Hypermarché, représentée par la SELARL Cornet, Vincent, Ségurel

(M^e Naux), demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 25 avril 2023 du tribunal administratif de Bordeaux ;

2°) d’annuler les arrêtés des 13 et 31 août 2021 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de

l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement est entaché d’irrégularité dès lors que le tribunal a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne tenant pas compte de l’étude de l’Institut Pasteur dont elle se prévalait ; cette étude révèle pourtant que la fréquentation des commerces, et en particulier des centres commerciaux, n’est pas associée à un sur-risque de contamination au SARS-CoV-2 ; les résultats, issus de plusieurs campagnes successives dont la dernière en 2021, publiée dans The Lancet, montrent que les « odds ratios » ajustés pour les centres commerciaux sont inférieurs à 1, à rebours des lieux réellement à risque tels que les bars, les restaurants et les réunions privées ; ces résultats ne sont pas affectés par un prétendu faible nombre de participants et ne sont pas non plus affectés par les mesures de confinement ou de confinement partiel ;

— l’arrêté du 13 août 2021 est insuffisamment motivé ; le préfet s’est cru en situation de compétence liée s’agissant de la mise en œuvre du passe sanitaire ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence ; l’obligation de contrôle des passes sanitaires imposée et l’interdiction d’accès aux surfaces de 20 000 mètres carrés aux personnes non dotées d’un passe sanitaire à jour affecte le principe de la libre concurrence entre les différentes enseignes intervenant sur le marché de la grande distribution, en détournant certains clients non titulaires du passe sanitaire vers des commerces de moindre superficie ; la prise en compte par ce décret de surfaces non habituellement accessibles aux clients et des surfaces « drive » ne répond pas à l’objectif de limitation du nombre de contaminations ;

— alors que le gouvernement a fait le choix d’instaurer une surface seuil et non une jauge d’accès pour limiter l’accès aux grandes surfaces, il a néanmoins refusé d’autoriser les limitations de surfaces interdites, habituellement ou temporairement, au public ce qui démontre que l’objectif du décret du 1er juin 2021 ne réside pas dans la limitation de la propagation de l’épidémie mais dans l’incitation à la vaccination ;

— les mesures contestées ne sont pas adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi dès lors qu’à la date de leur édiction, la situation sanitaire était en nette amélioration et que les centres commerciaux ne présentaient pas plus de risques de contamination par la Covid-19 que les autres établissements recevant du public dont l’accès n’avait pas été subordonné à la présentation du « passe sanitaire » ; en réorientant la clientèle vers des commerces plus petits et plus risqués, elles vont à l’encontre de l’objectif poursuivi ;

— les mesures contestées portent une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, à la liberté d’aller et de venir, à la liberté d’entreprendre et au principe d’égalité et de non-discrimination.

Par un mémoire enregistré le 27 juin 2023, le ministre de l’intérieur demande à être mis hors de cause.

Par un mémoire en défense enregistré le 9 août 2024, le ministre du travail, de la santé et des solidarités conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le tribunal a répondu à l’ensemble des moyens soulevés en explicitant pour chacun d’entre eux les raisons de fait et de droit pour lesquelles ils devaient être écartés et les premiers juges n’ont pas entaché leur jugement d’irrégularité en s’abstenant de citer l’étude de l’Institut Pasteur produite par la société Auchan ;

— les arrêtés litigieux comportent les motifs de droit et de fait qui en constituent les fondements ;

— la faculté d’instaurer un « passe sanitaire », qui est juridiquement fondée sur le 2° du A du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, a été déclarée conforme à la Constitution par B constitutionnel eu égard à l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé ; l’habilitation prévue par le décret du 1er juin 2021 donnée au représentant de l’Etat dans le département de subordonner l’accès aux centres commerciaux de plus de 20 000 m2 à la présentation d’un « passe sanitaire » constitue ainsi une restriction, à la fois constitutionnelle et légale à la liberté d’entreprendre, strictement justifiée par la protection de la santé publique, ainsi que l’a jugé B d’Etat ;

— la SAS Auchan Hypermarché n’établit pas, par les deux seules attestations comptables qu’elle produit, la perte de clientèle alléguée ;

— les modalités de calcul du seuil de 20 000 m² ont été définies dans un objectif de protection de la santé publique, tout en garantissant la simplicité et la lisibilité de la mesure, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application, qui sont un élément de son effectivité ; la prise en compte des zones non accessibles au public, qui ne sont pas sans lien avec les surfaces de vente, est adaptée à l’objectif poursuivi de lutte contre l’épidémie de la covid-19 dès lors que la circulation du personnel et ses relations avec la clientèle peuvent favoriser les interactions sociales ; contrairement à ce que fait valoir la société requérante, les

espaces extérieurs affectés au « drive » sont exclus de la surface commerciale utile ;

— la société Auchan Hypermarché n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir réglementaire aurait dû tenir compte des interdictions d’accès au public dès lors que le législateur a entendu retenir uniquement un seuil de surface pour appliquer l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour accéder aux grands magasins et centres commerciaux ;

— si les taux d’incidence et de positivité étaient en baisse en août 2021, ils demeuraient élevés, notamment du fait de l’apparition en France du variant « A », responsable de la quatrième vague épidémique en juillet 2021 ; le taux d’incidence général du département de la Gironde entre le 16 et le 22 août 2021 s’établissait à 192 cas pour 100 000 habitants, et était encore supérieur à 200 dans 9 EPCI ; il s’élevait même à 221 en ce qui concerne Bordeaux Métropole ; l’instauration du « passe sanitaire » a été réalisée dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ;

— si la société requérante se prévaut de l’étude de l’Institut Pasteur, B constitutionnel, saisi de la question de la conformité de la loi du 5 août 2021 à la Constitution, a jugé que les grands magasins et centres commerciaux mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée et qu’ils présentent ainsi un risque important de propagation du virus ;

— la société Auchan Hypermarché n’établit pas que la fréquentation des petits commerces, situés en dehors des centres commerciaux, pendant la durée de l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour l’accès à ces derniers, aurait pour effet d’augmenter les risques sanitaires ;

— les moyens tirés de ce que les arrêtés des 13 et 31 août 2021 porteraient une atteinte excessive tant à la liberté d’entreprendre, qu’à la liberté d’aller et venir et au principe d’égalité et au droit au respect de la vie privée, ne sont assortis d’aucune précision et ne sont en tout état de cause pas fondés.

Par une ordonnance du 21 janvier 2025, la clôture de l’instruction a été fixée

au 24 mars 2025 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

—  le rapport de M. Antoine Rives,

—  les conclusions de M^me Charlotte Isoard, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1.Par deux arrêtés des 13 et 31 août 2021 prescrivant des mesures visant à lutter contre la propagation du virus covid-19 dans le département de la Gironde, la préfète de la Gironde a fixé la liste des dix centres commerciaux de ce département de surface commerciale utile supérieure à 20 000 mètres carrés où l’accueil des personnes majeures devait être soumise, respectivement du 16 au 31 août 2021 et du 1er au 15 septembre 2021, à la présentation d’un

« passe sanitaire ». La société Auchan Hypermarché relève appel du jugement n° 2105387 du tribunal administratif de Bordeaux du 25 avril 2023 rejetant sa demande d’annulation de ces arrêtés en tant qu’y figurent les centres commerciaux d'« Auchan Lac », d'« Auchan Mériadeck » et d'« Auchan Bouliac ».

Sur la régularité du jugement attaqué :

2.Le moyen tiré de ce que le tribunal aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en omettant de tenir compte de l’étude de l’Institut Pasteur, dont la société requérante se prévalait, relève du bien-fondé du jugement et est sans incidence sur sa régularité.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

3.Aux termes de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 applicable au litige : " I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services () présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest () réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service () / 2° Un justificatif du statut vaccinal () / 3° Un certificat de rétablissement () / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service () est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des () clients () aux établissements () suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux () comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : / a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public ; / b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L’ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 20 000 m², y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments. () ".

En ce qui concerne la motivation des arrêtés des 13 août et 31 août 2021 :

4.La société Auchan Hypermarché reprend en appel le moyen tiré de l’insuffisance de motivation des arrêtés contestés, sans l’assortir d’aucun élément distinct de ceux qui avaient été précédemment soumis au juge de première instance. Alors que le caractère suffisant de la motivation d’une décision administrative ne se confond pas avec le bien-fondé de ses motifs, il y a lieu d’écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif

au point 4 de son jugement.

En ce qui concerne l’exception d’illégalité de l’article 47-1 du décret

du 1er juin 2021 :

5.A la date du décret attaqué, l’épidémie de covid-19 était en cours d’aggravation rapide par l’effet d’un nouveau variant du virus, devenu prépondérant, beaucoup plus contagieux et qui, selon les avis scientifiques alors disponibles, présentait plus de risques de causer des formes graves de la maladie. Entre la deuxième semaine de juillet et la première semaine d’août 2021, le taux d’incidence était passé de 41 pour 100 000 habitants à 236 pour 100 000, tandis que le nombre hebdomadaire de nouvelles hospitalisations était passé de 783 à 4 764, le nombre hebdomadaire d’admissions en soins critiques de 154 à 1 086 et le nombre hebdomadaire de décès en établissement de santé ou médico-social de 165 à 347. Dans ce contexte, la préservation des personnes les plus exposées aux formes graves nécessitait non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus. Les prévisions faisaient état d’une « quatrième vague » épidémique que la couverture vaccinale, si elle était restée à son niveau alors constaté, ou sur sa tendance spontanée de progression, n’aurait pas pu freiner. Les vagues précédentes n’avaient ainsi pu être endiguées qu’au prix de mesures de confinement, de couvre-feu et de fermeture d’établissements, notamment à l’automne 2020, des magasins de vente et centres commerciaux comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée était supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés.

6.Dans le contexte décrit au point précédent, les magasins de vente et centres commerciaux concernés par le décret attaqué, caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, mettaient en présence simultanément un nombre important de personnes et présentaient donc un risque de contamination accru, comme l’a d’ailleurs relevé B constitutionnel dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, par laquelle il a déclaré conforme à la Constitution l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour accéder aux centres commerciaux au-delà d’un certain seuil, en raison tant de la promiscuité des personnes présentes, qu’il s’agisse des clients comme du personnel, que des interactions sociales qui s’y déroulent.

7.En premier lieu, si les dispositions du décret dont l’illégalité est excipée ont prévu que la surface prise en compte pour le calcul du seuil de 20 000 mètres carrés est la surface commerciale utile, laquelle comprend les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans inclure les espaces extérieurs affectés aux points de retrait dits « drive », la surface commerciale utile est une notion déjà reconnue par les professionnels du secteur, favorisant ainsi sa connaissance et la correcte application des dispositions attaquées et reflétant le fait que, contrairement à ce qui est soutenu, la surface des réserves et des bureaux n’est pas sans lien avec la surface de vente ni avec la fréquentation du centre commercial. Si cette définition ne permet pas d’exclure du calcul du seuil de 20 000 mètres carrés les surfaces non accessibles au public de façon habituelle ou temporaire, elle garantit néanmoins la correcte application de la règle, fondée sur des éléments objectifs ne dépendant pas de décisions prises par les responsables des magasins et centres commerciaux concernés. En outre, dès lors que la circulation du personnel, qui peut accéder à ces différentes surfaces, et ses relations avec la clientèle, qui n’a accès qu’à la surface de vente, peuvent favoriser les interactions sociales, la prise en compte de l’ensemble de ces surfaces est adaptée à l’objectif poursuivi de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19.

8.En deuxième lieu, les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 n’ont pas pour objet d’inciter la population à la vaccination mais d’éviter l’expansion d’une nouvelle vague épidémique, dans un contexte de progression rapide du taux d’incidence au niveau national. Par ailleurs, la société requérante ne démontre pas en quoi l’instauration d’une jauge d’accès en lieu et place d’un seuil de surface déclenchant l’exigence du passe sanitaire, aurait permis, dans les conditions d’exploitation des centres commerciaux de 20 000 mètres carrés, de garantir un niveau équivalent de prévention des risques de contamination et, au surplus, elle n’établit pas, eu égard aux contraintes opérationnelles qu’aurait impliquées la gestion en temps réel des flux d’entrée et de sortie, qu’une telle mesure aurait constitué une atteinte moindre aux libertés qu’elle invoque.

9.En dernier lieu, la circonstance, à la supposer établie, que le chiffre d’affaires de la société requérante ait été affecté durant la période couverte par les arrêtés contestés, pris en application des dispositions réglementaires précitées, est sans incidence sur la légalité de ces derniers.

10.Il résulte de ce qui précède que les dispositions règlementaires dont l’illégalité est excipée ne constituent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, ni à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence. Dès lors, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté en litige serait illégal par voie de conséquence de l’illégalité du décret du 1er juin 2021.

En ce qui concerne le caractère nécessaire, adapté et proportionné des mesures contestées à l’objectif de protection de la santé :

11.D’une part, s’il ressort des éléments publiés sur le site du Gouvernement qu’à la date d’édiction des arrêtés en litige, les 13 et 31 août 2021, le taux d’incidence

dans le département de la Gironde était en diminution (353,30 cas pour 100 000 habitants au 27 juillet 2021 contre 257,86 au 13 août 2021, puis 123,30 au 31 août 2021), ce taux demeurait néanmoins sensiblement supérieur à celui constaté dans le même département le 16 juin 2021 (35,84 cas pour 100 000 habitants), et s’inscrivait dans un contexte de risque élevé de reprise épidémique, marqué par l’émergence d’une quatrième vague liée à la diffusion du variant dit « A », ainsi que par des indicateurs hospitaliers dégradés, traduisant une forte occupation des services de soins. Dans son avis du 31 août 2021, l’Agence régionale de santé soulignait ainsi la nécessité de maintenir les mesures sanitaires et d’observer une vigilance accrue, en raison notamment de la fin de la période estivale, propice à de nombreux rassemblements et à des situations de contact favorables à la transmission virale, et recommandait la mise en œuvre de « toutes mesures visant à limiter la circulation virale ».

12.D’autre part, si l’étude intitulée « Étude des facteurs sociodémographiques, comportements et pratiques associés à l’infection par le SARS-CoV-2 », menée par l’Institut Pasteur en partenariat avec la CNAM, Santé Publique France et l’Institut IPSOS, dont se prévaut la société requérante, fait apparaître un risque de contamination au sein des commerces statistiquement inférieur à celui observé dans d’autres environnements clos, tels que les bars, les restaurants ou les salles de sport, ces données portaient exclusivement sur des périodes antérieures à l’été 2021, en particulier le couvre-feu du 17 au 30 octobre 2020 et le confinement partiel intervenu à compter du 30 octobre 2020, à une période où l’ouverture des commerces était strictement encadrée. Par ailleurs, alors que la connaissance scientifique du virus, ainsi que le virus lui-même, avaient évolué depuis, cette étude n’analysait pas spécifiquement les centres commerciaux de grande taille, ni leur fréquentation, ni les durées de présence du public. L’Institut Pasteur invitait d’ailleurs expressément à interpréter avec prudence les résultats de cette étude, en raison de la faible représentativité des participants – seuls 8,2 % des cas sollicités ayant répondu au questionnaire – et du biais de sélection inhérent à une démarche volontaire.

13.Dans ces conditions, compte tenu du niveau élevé de circulation du virus dans les jours précédant l’adoption des mesures contestées au sein du département de la Gironde, et alors que leur durée d’application a été limitée à quinze jours, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elles n’auraient pas été nécessaires, adaptées et proportionnées aux objectifs de protection de la santé publique qu’elles poursuivaient.

En ce qui concerne les autres moyens :

14.Si la société requérante fait valoir que les mesures contestées porteraient une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale, à la liberté d’aller et de venir, et au principe d’égalité et de non-discrimination, elle n’assortit pas ces moyens des précisions suffisantes pour en apprécier leur bien-fondé.

15.Il résulte de tout ce qui précède que la société Auchan Hypermarché n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Auchan Hypermarché est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Auchan Hypermarché et à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles. Copie en sera adressée pour information au préfet de la Gironde.

Délibéré après l’audience du 1er juillet 2025 à laquelle siégeaient :

M^me Catherine Girault, présidente,

M^me Sabrina Ladoire, présidente-assesseure,

M. Antoine Rives, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 juillet 2025.

Le rapporteur,

Antoine Rives

La présidente,

Catherine GiraultLe greffier,

Fabrice Benoit

Pour le greffier d’audience décédé

La greffière de chambre

Virginie Guillout

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.