Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Dalkia a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner le groupe hospitalier du Havre à lui verser une indemnité d’un montant de 877 795,79 euros pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022 et d’un montant de 791 241,95 euros pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023, en réparation du préjudice d’exploitation résultant du bouleversement de l’économie du marché d’exploitation de chauffage, de ventilation, de froid, de production d’eau chaude sanitaire, de nettoyage des réseaux aérauliques et des groupes électrogènes des équipements, conclu avec le groupe hospitalier.

Par un jugement n° 2202442 du 27 octobre 2023, le tribunal administratif de Rouen a condamné le groupe hospitalier du Havre à verser la somme de 1 250 000 euros à la société Dalkia.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 décembre 2023 et le 3 juillet 2024, le groupe hospitalier du Havre, représenté par M^e Benages, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 27 octobre 2023 ;

2°) à titre principal, de rejeter la demande présentée par la société Dalkia devant le tribunal administratif de Rouen et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l’indemnité due à la société ;

3°) de mettre à la charge de la société Dalkia une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la société Dalkia n’a droit à aucune indemnité en application de la théorie de l’imprévision dès lors qu’elle ne démontre pas qu’un évènement imprévisible aurait provoqué un déficit d’exploitation, en l’absence de sécurisation de ses contrats d’approvisionnement, que la hausse des matières premières constatée entre le 1er septembre 2021 et le 31 janvier 2022 était prévisible, que l’augmentation des coûts résulte de la négligence et de défaillances de la société qui a omis de se prémunir contre la volatilité du prix du gaz à l’égard de ses fournisseurs, qu’il n’est pas justifié d’un déficit global que la société ne pourrait pas supporter en raison d’un aléa extraordinaire, que la société avait à sa disposition l’ensemble des éléments lui permettant de se prémunir contre une augmentation des prix du gaz, que le déficit invoqué doit être réduit des recettes résultant du fonctionnement de la cogénération, et que les factures et les tableaux produits par la société ne justifient pas de son activité économique globale et ne permettent pas d’évaluer le montant de l’indemnité ;

— la crise d’approvisionnement en énergie, survenue en 2021 avec la reprise économique constatée après la période de confinement liée à l’épidémie de Covid-19, ne constitue pas un évènement imprévisible à la date de conclusion de l’avenant au marché, contrairement au déclenchement de la guerre en Ukraine, de sorte que la période du 1er septembre 2021 au 31 janvier 2022 doit être exclue du périmètre de l’indemnisation ;

— la société Dalkia ne justifie pas de l’impossibilité de s’assurer un approvisionnement à prix fixe sur le marché ;

— le contrat prévoit depuis 2016 une facturation du gaz indexée sur le prix du marché PEG, et non un prix forfaitaire ;

— l’administration s’est acquittée des sommes mises à sa charge par le tribunal administratif, de sorte que les conclusions tendant à ce que ces sommes soient assorties des intérêts doivent être rejetées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 février 2024, la société Dalkia, représentée par M^e Sarfati, conclut au rejet de la requête, à ce que l’indemnité allouée par les premiers juges soit portée au montant de 1 500 000 euros toutes taxes comprises, à ce que la somme mise à la charge du groupe hospitalier du Havre par le tribunal administratif soit assortie des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne en vigueur au premier jour du semestre de l’année 2023 majoré de huit points, et à ce qu’une somme de 15 000 euros soit mise à la charge de l’administration en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’augmentation du prix du gaz à compter de l’année 2021 résulte d’une crise d’approvisionnement en gaz imputable à la décision de la société Gazprom de laisser vides les capacités de stockage en Europe, en contradiction avec l’attitude d’un acteur commercial normal, à l’absence de mise en service du gazoduc Nord Stream 2 et à des annonces dictées par des considérations principalement politiques concernant l’approvisionnement depuis la Russie, qui constituent des évènements imprévisibles et extérieurs aux parties ;

— le caractère exceptionnel de cette augmentation est sans rapport avec la reprise économique postérieure à la période de confinement ;

— cette augmentation résulte des annonces politiques imprévisibles à compter de l’été 2021, que la guerre en Ukraine a seulement aggravée, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’écarter du périmètre de l’indemnisation la période antérieure au déclenchement des hostilités ;

— le groupe hospitalier du Havre ne saurait se prévaloir des fluctuations des tarifs réglementés du prix du gaz, qui sont sans rapport avec le prix PEG Nord Month Ahead servant de référence pour la fixation du prix capé voulu par l’administration ;

— il ne peut lui être reproché d’avoir omis de s’assurer un approvisionnement à prix fixe sur le marché dès lors que l’administration a souhaité être facturée selon le prix du marché indexé sur le PEG et non plus selon un prix fixe, et que les achats de gaz sont réalisés sur le même indice ;

— les évènements imprévisibles précités ont eu pour effet un bouleversement de l’économie du contrat dès lors que ses débours s’établissent à 1 251 504,60 euros pour la période de septembre 2021 à août 2022 et à 1 100 802,87 euros pour la période de septembre 2022 à mai 2023, tandis que les prestations facturées à l’administration s’établissent aux sommes respectives de 373 708,81 euros et de 309 560,92 euros ;

— les éléments comptables produits à l’instance justifient de ce bouleversement temporaire, qui tient compte des recettes tirées de l’exploitation de la cogénération ;

— la théorie de l’imprévision trouve à s’appliquer dès lors que l’économie du contrat est bouleversée, peu importe les conséquences de ce bouleversement sur l’équilibre financier du prestataire ;

— l’augmentation de son chiffre d’affaires, résultant de l’augmentation du prix de l’énergie, n’a pas eu pour effet d’augmenter son résultat net ;

— elle justifie d’un déficit d’exploitation entre septembre 2021 et mai 2023 pour un montant total de 1 669 036,90 euros ;

— l’indemnité d’imprévision, qui répare le seul préjudice constitué par le déficit d’exploitation en lien direct et certain avec l’évènement imprévisible, peut être évaluée à 90 % du montant total de ce déficit, justifiant que son montant soit porté à 1 500 000 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code de la commande publique ;

— le code monétaire et financier ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Guérin-Lebacq, président-assesseur,

— les conclusions de M. Malfoy, rapporteur public,

— et les observations de M^e Benages, représentant le groupe hospitalier du Havre, et de M^e Lespes, représentant la société Dalkia.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement signé le 2 juillet 2007, le groupe hospitalier du Havre (GHH) a confié à la société Dalkia un marché de prestations ayant pour objet l’exploitation de ses installations de chauffage, de ventilation, de froid et de production d’eau chaude sanitaire, ainsi que le nettoyage des réseaux aérauliques et des groupes électrogènes. Ce marché, conclu pour huit années et reconduit pour la période du 16 août 2015 au 15 août 2023, comporte trois postes, dont le poste « P1 – fourniture de chaleur », pour lequel le prestataire assure, sous sa responsabilité, la fourniture du combustible nécessaire au fonctionnement des installations de chauffage des bâtiments et de réchauffage de l’eau chaude sanitaire et des groupes électrogènes. Le contrat prévoit que le combustible de base est le gaz naturel et que le prestataire est seul titulaire du contrat de fourniture du gaz. Confrontée à d’importantes augmentations du prix du gaz, la société Dalkia a présenté une réclamation préalable au GHH le 24 mars 2022, sollicitant le versement d’une indemnité de 383 549,37 euros au titre de l’imprévision. En l’absence de réponse, elle a saisi le tribunal administratif de Rouen, demandant la condamnation du GHH à lui verser une somme de 877 795,79 euros pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022, et une somme de 791 241,95 euros pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023. Par un jugement du 27 octobre 2023, le tribunal administratif a condamné le GHH à verser à la société Dalkia une indemnité d’imprévision pour un montant total de 1 250 000 euros. Le GHH relève appel de ce jugement en sollicitant le rejet de toute demande de condamnation ou, à titre subsidiaire, une réduction de son montant. Par la voie d’un appel incident, la société Dalkia demande que la somme mise à la charge de l’administration soit portée à 1 500 000 euros.

Sur le principe de l’indemnisation :

2. Une indemnité d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un évènement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le titulaire du marché est alors en droit de réclamer à l’administration une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat, l’indemnité d’imprévision ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

3. Il résulte de l’instruction que le marché conclu entre le GHH et la société Dalkia prévoit trois prestations P1 « fourniture de chaleur avec intéressement aux économies d’énergies », P2 « conduite surveillance petit entretien », et P3 « garantie totale renouvellement du matériel ». Les conditions tarifaires de la prestation P1 ont été fixées en dernier lieu par un avenant n° 6 signé le 15 janvier 2021 qui prévoit, par référence à la valorisation du gaz sur le point d’échange de gaz (PEG) en septembre 2020, une rémunération de la prestation sur la base d’un MWh chaleur de 27,76 euros hors taxes, assortie d’une révision liée au paramètre du prix du gaz PEG. Cet avenant prévoit encore un plafonnement du prix du MWh à 36 euros hors taxes permettant, compte tenu de la cible de consommation de 10 378 MWh fixée par les parties, d’évaluer le plafond annuel de la prestation P1 à 373 608 euros hors taxes. Le prix annuel prévu pour la prestation P2, initialement fixé à un montant total de 469 601,95 euros hors taxes, a été ramené au montant de 319 601,95 (379 949,21+89 652,74-150 000) euros hors taxes par l’avenant n° 5 signé le 23 novembre 2018. Enfin, la prestation P3 s’établit, selon l’acte d’engagement versé au dossier, au montant annuel de 166 661,13 euros hors taxes. Il résulte de ce qui précède que le montant annuel du marché peut être évalué, à compter du 15 janvier 2021, au montant total de 859 871,08 euros hors taxes, non comprises les déductions, prévues par le contrat, de la redevance annuelle pour occupation du domaine public, d’un montant de 22 000 euros hors taxes, et de la « ristourne au MWh électrique produit », pour un montant de 52 856 euros.

4. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et notamment du rapport de la commission de régulation de l’énergie (CRE) sur « le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité et du gaz naturel » paru le 1er juin 2022, que les marchés de l’énergie ont connu en Europe, au cours de l’année 2021, une crise d’approvisionnement sans précédent, portant les prix de gros à des niveaux historiques, en raison d’une vague de froid d’une ampleur exceptionnelle en Asie du Nord-Est, conduisant les pays asiatiques à proposer des prix d’achat du gaz nettement supérieurs aux prix proposés en Europe et contraignant celle-ci à recourir à des stockages de manière intensive afin de faire face à une forte baisse d’approvisionnement, de mesures adoptées par la Chine, le Japon et la Corée pour garantir un niveau de remplissage minimal de leurs stockages avant l’hiver 2021-2022, et de l’absence d’approvisionnement des stockages européens par la société Gazprom, durant le printemps et l’été 2021. Selon les auteurs du rapport, cette crise d’approvisionnement a eu pour conséquence une particulière volatilité des prix du gaz en Europe, qui ont atteint des niveaux totalement inédits, réagissant aux annonces imprévisibles et dictées par des considérations principalement politiques liées à l’approvisionnement en gaz depuis la Russie. A cet égard, et contrairement à ce que soutient le GHH, l’augmentation sans précédent du prix du gaz résulte d’abord des évènements précités, survenus au cours de l’année 2021, dont les conséquences ont encore été aggravées par la guerre déclenchée par le gouvernement russe en Ukraine le 24 février 2022, qui constitue également un évènement imprévisible pour les parties. Ainsi, si le marché du gaz connaît habituellement des variations de prix importantes, la situation de crise constatée à compter de 2021 a entraîné une augmentation exceptionnelle du prix du gaz dans des proportions qui n’ont pu être anticipées, avec un indice PEG Nord Month Ahead qui, retenant un prix du MWh à 20,493 euros en janvier 2021, a fixé ce prix à 63,71 euros en septembre 2021, 92,366 euros en octobre 2021, puis 115,24 euros en décembre 2021, tandis que sur le marché de gros européen Powernext, le prix du gaz a connu une augmentation de près de 214 % entre août et décembre 2021. Le prix est resté très élevé tout au long de l’année 2022, avec un indice PEG moyen de 112,042 euros, et n’a retrouvé un niveau comparable à janvier 2021 qu’au mois de mai 2023, avec un indice de 30,135 euros. Les critiques, portées dans un rapport de la cour des comptes du 15 janvier 2021, sur l’action de la CRE ne sont pas de nature à contredire les constatations et conclusions auxquelles celle-ci a procédé, de façon précise et circonstanciée, au vu de l’évolution du marché de l’énergie à compter de l’année 2021. Au demeurant, il ressort d’une circulaire du premier ministre du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières que « la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le dernier trimestre 2021, dont l’ampleur est accentuée par la crise en Ukraine, est sans conteste imprévisible et extérieure aux parties ». Par ailleurs, si le GHH reproche à la société Dalkia d’avoir omis de se prémunir contre la volatilité du prix du gaz à l’égard de ses fournisseurs en sécurisant ses contrats d’approvisionnement, il n’apporte aucun élément laissant supposer que la société était réglementairement tenue de se garantir sur le marché, ni même qu’une telle garantie constituerait une pratique commune dans son secteur d’activité. Par suite, à la date à laquelle la société Dalkia a signé l’avenant du 15 janvier 2021, la hausse du prix du gaz constituait, dans les proportions précitées, un évènement extérieur et imprévisible, sur lequel elle n’avait aucune possibilité d’action. A cet égard, si la société a signalé au GHH avec retard que la valeur moyenne annuelle du PEG avait dépassé la valeur limite prévue dans l’avenant précité, qui prévoit une telle alerte, cette circonstance est sans influence sur les conditions d’engagement de la responsabilité de l’administration, rappelées au point 2.

5. En second lieu, la société Dalkia a produit à l’instance les factures établies par son fournisseur en gaz dont il ressort que, pour l’exécution de la prestation P1 destinée à alimenter en chaleur les équipements thermiques et aérauliques du GHH, elle a déboursé la somme de 1 251 504,60 euros hors taxes pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022 et celle de 1 100 802,87 euros hors taxes pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023. Il résulte des factures établies par la société Dalkia à l’attention du GHH que celui-ci a rétribué la prestation P1 en versant une somme de 373 708,81 euros pour la première période et une somme de 309 560,92 euros pour la seconde. Le GHH n’apporte aucun élément précis de nature à contester utilement les factures précitées et les données synthétiques établies au vu de ces factures et versées au dossier par la société Dalkia. Il résulte ainsi de l’instruction que la société a subi un déficit d’exploitation pour un montant total de 1 669 037,74 euros hors taxes pour la période de septembre 2021 à mai 2023. Contrairement à ce que soutient le groupement hospitalier, ce déficit doit être évalué dans le cadre de l’exécution du marché et non au vu de l’activité globale de la société. Le GHH reproche à la société Dalkia de ne pas tenir compte, dans le calcul de son déficit, du gain retiré de l’exploitation du système de cogénération alimentant en chaleur une partie des locaux hospitaliers, et pour lequel, selon l’avenant n° 6, la société fait son affaire des coûts et recettes en résultant. Toutefois, si le groupement hospitalier se réfère sur ce point à un document intitulé « prévision cogénération » mentionnant un gain potentiel de 331 473 euros hors taxes résultant de la différence entre une prévision de recettes de 1 103 538 euros et une prévision de charges de 772 065 euros, il résulte de l’instruction que, pour la seule période de septembre 2021 à août 2022, la société a acquis le gaz destiné au système de cogénération pour un montant de 1 048 805 euros hors taxes, qu’elle a d’ailleurs pris soin de déduire des charges nécessaires à l’exécution de la seule prestation P1, et a ainsi supporté, pour alimenter le système de cogénération, un montant de charges ne permettant pas, compte tenu de la prévision de recettes, d’envisager un gain réduisant de façon significative le déficit constaté dans l’exécution de la prestation P1. Par ailleurs, il résulte de l’acte d’engagement produit au dossier et des avenants n° 5 et 6 que la rémunération annuelle des prestations P1, P2 et P3 peut être évaluée, ainsi qu’il a été dit plus haut, au montant total de 859 871,08 euros hors taxes, non compris les déductions prévues par le marché pour la redevance annuelle d’occupation du domaine public, d’un montant de 22 000 euros, et la « ristourne au MWh électrique produit » fixée à 52 856 euros. Compte tenu du montant total de 1 669 037,74 euros hors taxes déboursé par la société Dalkia pour acquérir le gaz nécessaire à l’exécution de la prestation P1 de septembre 2021 à mai 2023, correspondant à une somme de 1 001 422,64 euros pour une année, le montant des dépenses résultant pour la société de l’augmentation du prix du gaz représente plus de 100 % du montant total annuel du marché. Dès lors, les sujétions imprévues auxquelles la société Dalkia a dû faire face ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du marché.

Sur le montant de l’indemnité :

6. Au vu du déficit d’exploitation subi par la société Dalkia pour un montant total de 1 669 037,74 euros hors taxes, le tribunal administratif a évalué l’indemnité que l’interprétation raisonnable du contrat permet de faire supporter au GHH en allouant la somme de 1 250 000 euros à son cocontractant. Si la société Dalkia, filiale du groupe EDF et acteur clé dans le secteur des services énergétiques, tant en France qu’à l’international, demande en appel une réévaluation de cette indemnité, il ne résulte pas de l’instruction que les premiers juges auraient procédé à une évaluation insuffisante de l’indemnité d’imprévision en fixant à 25 % la part de la charge extra- contractuelle qui doit incomber à la société. Dans ces conditions, les conclusions de la société Dalkia tendant à obtenir une augmentation de son indemnité doivent être rejetées.

Sur les intérêts :

7. Il résulte de l’article 1231-6 du code civil que, même en l’absence de demande tendant à l’allocation d’intérêts, tout jugement prononçant une condamnation à une indemnité fait courir les intérêts du jour de son prononcé jusqu’à son exécution, au taux légal puis, ainsi qu’il est prévu par l’article L. 313-3 du code monétaire et financier, au taux majoré s’il n’est pas exécuté dans les deux mois de sa notification. Par suite, les conclusions de la société Dalkia tendant à ce que la somme allouée par le tribunal administratif de Rouen porte intérêts à compter de la date de son jugement sont dépourvues de tout objet et doivent être rejetées.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le GHH n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen l’a condamné à verser une indemnité d’imprévision à la société Dalkia.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Dalkia, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme dont le GHH demande le versement au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du GHH une somme de 2 000 euros, à verser à la société Dalkia sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du GHH est rejetée.

Article 2 : Le GHH versera une somme de 2 000 euros à la société Dalkia sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions incidentes de la société Dalkia sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au groupe hospitalier du Havre et à la société Dalkia.

Délibéré après l’audience publique du 4 mars 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Marie-Pierre Viard, présidente de chambre,

— M. Jean-Marc Guérin-Lebacq, président-assesseur,

— M^me Dominique Bureau, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 19 mars 2025.

Le président-rapporteur,

Signé : J.-M. Guérin-LebacqLa présidente de chambre,

Signé : M.-P. Viard

La greffière,

Signé : C. Huls-Carlier

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Par délégation,

La greffière,

C. Huls-Carlier