CAA de NANTES, 5ème chambre, 26 février 2018, 17NT00615, Inédit au recueil Lebon

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par deux demandes distinctes les sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France ont demandé au tribunal administratif de Nantes :

— d’annuler les décisions du 2 juin 2014 par lesquelles la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a, d’une part, rejeté l’offre présentée par la société « Société Offshore des Deux Îles » en vue de la délivrance d’une autorisation d’exploiter un parc de production d’électricité par éoliennes au large des Îles d’Yeu et de Noirmoutier et, d’autre part, décidé de délivrer cette autorisation à la société « Les Eoliennes en Mer de Vendée » ;

— d’annuler l’arrêté du 1^er juillet 2014 par lequel la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a délivré à la société « Les Eoliennes en Mer de Vendée » une autorisation d’exploiter pour un parc d’électricité éolienne au large de l’île d’Yeu et de Noirmoutier.

Par un jugement n°s 1507987 et 1507989 du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Nantes a rejeté ces demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 février, 29 septembre, 16 octobre, 28 décembre 2017, les sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France, représentées par M^e B…, demandent à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 15 décembre 2016 ;

2°) d’annuler les décisions mentionnées ci-dessus du 2 juin 2014 et l’autorisation d’exploiter du 1^er juillet 2014 ;

3°) d’enjoindre au ministre de la Transition écologique et solidaire de reprendre l’instruction des demandes déposées en vue de l’attribution de cette autorisation d’exploiter dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

 – Sur la régularité du jugement attaqué :

. les premiers juges n’ont pas analysé certains mémoires pourtant présentés par les sociétés requérantes avant la clôture de l’instruction, tant dans l’instance n° 1507987 en ce qui concerne un mémoire enregistré le 19 septembre 2016, que dans l’instance n° 1507989 en ce qui concerne un mémoire enregistré le 4 novembre 2016 ; un mémoire présenté par le ministre l’environnement le 16 novembre 2016 dans les deux instances n’a pas été communiqué, alors qu’il devait nécessairement contenir des éléments de défense nouveaux, pris en compte par le tribunal ;

. le tribunal administratif a tenu compte dans son jugement du contrat signé entre la société WPD Offshore France et la société Offshore des deux îles, produit après la clôture, sans avoir au préalable rouvert l’instruction pour communiquer ce document ;

 – Sur la recevabilité de leurs conclusions, et contrairement à ce qu’a apprécié le tribunal administratif elles justifient de leur intérêt à agir, qui résulte suffisamment du contrat de service passé entre la société WPD Offshore France et la société Eoliennes Offshore des deux îles ; elles peuvent aussi se prévaloir de l’antériorité de leur engagement sur ce projet de parc, ainsi que de la qualité d’actionnaire de la société WPD Offshore France vis-à-vis de la société « la société » Eoliennes offshore des deux îles » ; la jurisprudence du Conseil d’Etat a reconnu l’intérêt à agir de cocontractant dans le cadre du contentieux contractuel ; le fait d’exiger des sociétés requérantes d’avoir déposé elles-mêmes une offre est contraire à l’article 7 de la Directive n°2009/72 et à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et au principe général de protection juridictionnelle effective ; à titre subsidiaire la cour pourrait opérer un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne sur ce point, sur le fondement de l’article 267 TFUE ;

 – Sur la légalité des décisions du 2 juin 2014 :

. elles ont été prises par une autorité incompétente ; elles sont entachées d’incompétence négative, la ministre s’étant crue, à tort, tenue par l’appréciation portée sur chacun des dossiers de candidature par la commission de régulation de l’électricité ;

. elles sont entachées d’un défaut de motivation, ainsi que d’un vice de procédure, dès lors que la ministre, faute d’avoir effectivement disposé des dossiers de candidature, n’a pas pu les faire instruire par ses services, indépendamment de l’avis de la commission précitée ;

. elles sont irrégulières du fait de l’illégalité du cahier des charges élaboré en application du décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 en vue de l’attribution de l’autorisation d’exploiter le parc éolien ; ainsi le cahier des charges a été arrêté à l’issue d’une procédure ne respectant pas les dispositions de l’article 2 du décret susmentionné ; la modification du cahier des charges au cours de l’appel d’offres, en vue de permettre au pétitionnaire de présenter un projet de mise en oeuvre d’éoliennes expérimentales d’une capacité de production de 8 mégawatts, méconnaît les principes d’égalité, de mise en concurrence et de sécurité juridique ; l’offre de la société Eoliennes en Mer de Vendée a été ainsi artificiellement avantagée, alors qu’elle ne justifie pas maîtriser effectivement la technologie dont elle se prévaut ; l’Etat a entaché la consultation d’illégalité en prévoyant un critère relatif au nombre d’équipements installés sur le domaine maritime, lequel ne repose sur aucun fondement sérieux au regard des impératifs de protection de l’environnement ou des activités préexistantes ; le type de fondation choisi pour les aérogénérateurs est, en outre, sans incidence sur le défaut de bien-fondé d’un tel critère ; la consultation est également irrégulière en l’absence de critère permettant d’évaluer la faisabilité technique de l’offre proposée et les risques associés ;

. les décisions attaquées sont intervenues en méconnaissance du principe de participation du public au sens de l’article 7 de la Charte de l’Environnement et de l’article L. 120-1 du code de l’environnement ;

. le dossier de candidature était irrecevable ou tout le moins, insuffisant et non conforme au cahier des charges ; l’offre retenue constitue une variante d’une offre ferme ; la notation respective des offres est entachée d’erreur de fait et d’erreur d’appréciation ; l’offre du pétitionnaire était irrecevable, dès lors qu’elle a été présentée par un groupement ne disposant pas de la personnalité morale ou d’un mandataire commun, et dont la composition a été modifiée selon que l’on considère les offres de base et les variantes proposées pour l’obtention du lot litigieux ; le dossier de candidature de la société Eoliennes en Mer de Vendée était irrecevable car incomplet ; en tout état de cause, le pétitionnaire n’établit pas que son offre était suffisante et conforme au cahier des charges de la consultation ; l’offre du pétitionnaire retenu méconnaît les stipulations des articles 5.1 et 3.1.1 de l’annexe n° 3 au cahier des charges, en ce qu’elle ne permet, ni la protection des activités de pêche existantes en raison de l’implantation des câblages, ni la protection de l’intérêt environnemental du site ; les décisions attaquées sont entachées d’erreur de droit dans l’application de l’article L. 311-5 du code de l’énergie et du décret n° 2002-1434, notamment en ce qu’elles attribuent l’autorisation d’exploiter à un pétitionnaire qui ne justifie pas de la faisabilité technique de son offre ;

. les décisions attaquées sont entachées d’erreur manifeste d’appréciation et méconnaissent le régime légal des aides d’Etat tel qu’il résulte des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- Sur la légalité de l’autorisation d’exploiter du 1^er juillet 2014 :

. cette décision est entachée d’incompétence à défaut d’avoir été signée par le ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie ; la décision implicite de rejet du recours gracieux du 27 décembre 2014 n’est pas motivée ;

. elle est illégale en ce que l’autorisation d’exploiter n’a pas été accordée au candidat lauréat de l’appel d’offres ;

. elle est irrégulière en conséquence de l’illégalité entachant les décisions du 2 juin 2014.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2017, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête.

Il soutient que le jugement attaqué n’est pas irrégulier, que la demande de première instance était irrecevable pour défaut d’intérêt à agir et tardiveté et qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 4 juillet, 4 décembre 2017 et 11 janvier 2018, la société Eoliennes en mer Iles d’Yeu et de Noirmoutier, venant aux droits de la société « Les Eoliennes en mer de Vendée », représentée par M^es A… et Cassin, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge des sociétés WPD Offshore au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – la requête d’appel est irrecevable, en l’absence de démonstration par les sociétés appelantes de leur qualité à faire appel, notamment du fait de l’incertitude quant aux liens exacts entre les sociétés requérantes ;

 – le jugement attaqué n’est pas entaché d’irrégularité ;

 – les conclusions des sociétés WPD Offshore sont irrecevables compte tenu d’une part de leur absence d’intérêt à agir à l’égard des décisions qu’elles contestent et d’autre part de leur tardiveté ;

 – aucun des moyens de légalité exposés par les requérantes n’est fondé.

L’instruction a été close au 11 janvier 2018, date d’émission d’une ordonnance prise en application des dispositions combinées des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

 – la directive n° 2009/72/CE ;

 – le code de l’énergie ;

 – le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;

 – l’arrêté du 15 décembre 2009, relatif à la programmation pluriannuelle des investissements de production d’électricité ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Francfort, président-assesseur,

 – les conclusions de M. Durup de Baleine, rapporteur public,

 – et les observations de M^e B…, représentant les sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France, et de M^e A…, représentant la société Eoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier.

Une note en délibéré présentée pour les sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France a été enregistrée le 16 février 2018.

1. Considérant qu’un avis d’appel d’offres, portant sur deux lots, en vue de l’attribution d’autorisations relatives à l’exploitation d’installations éoliennes de production d’électricité en mer a été publié au Journal Officiel de l’Union Européenne, le 16 mars 2013 ; que, par une décision du 2 juin 2014, la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a attribué le lot n° 2 de cet appel d’offres, relatif à l’implantation d’un parc éolien d’une puissance maximale installée de 500 MW sur le domaine public maritime au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier, à la société « Les éoliennes en mer de Vendée » ; que, par un courrier du 2 juin 2014, la même ministre a notifié à la société « Eoliennes Offshore des 2 îles » le rejet de sa candidature pour l’attribution du même lot ; qu’enfin, par un arrêté du 1^er juillet 2014, la ministre a autorisé la société « Les éoliennes en mer de Vendée » à exploiter un parc éolien d’une capacité de production de 496 MW sur le domaine public maritime au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier ; que la société WPD Offshore GmbH, ainsi que sa filiale la société WPD Offshore France, bureau d’études cocontractant de la société Eolienne Offshore des 2 îles, ont demandé au tribunal administratif de Nantes l’annulation de l’arrêté d’exploitation du 1^er juillet 2014 ; que par demande séparée elles ont demandé au même tribunal l’annulation des deux décisions mentionnées ci-dessus du 2 juin 2014 ; que les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France (ci-après « les sociétés WPD Offshore ») relèvent appel du jugement du 15 décembre 2016 par lequel ce tribunal administratif a rejeté l’ensemble de leurs conclusions ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant qu’aux termes de l’article R. 611-1 du code de justice administrative « La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. / La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (…) / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s’ils contiennent des éléments nouveaux » ;

3. Considérant, en premier lieu, que les sociétés requérantes mettent en cause l’absence de communication, par le tribunal administratif, de divers mémoires présentés en leur nom les 19 septembre et 4 novembre 2016 ou pour le compte du ministre chargé de l’écologie le 16 novembre 2016 ; que toutefois, alors que ces mémoires ne correspondaient à aucun des écrits dont la communication est obligatoire au titre des dispositions précitées du 2^e alinéa de l’article R. 611-1, les sociétés requérantes n’apportent aucun début de démonstration de ce que ces productions auraient contenu des éléments nouveaux au sens des dispositions du 3^e alinéa du même article ; que la circonstance de forme selon laquelle le visa du mémoire enregistré le 19 septembre 2016 figure après le visa de la clôture d’instruction, alors qu’il aurait été enregistré avant cette clôture, est dépourvue de toute incidence sur la régularité du jugement en cause ;

4. Considérant, en deuxième lieu, qu’il est constant que les requérantes ont produit postérieurement à la clôture de l’instruction, soit les 15 et 18 novembre 2016, le « contrat de service » daté du 26 novembre 2013 liant la société WPF Offshore France à la société Eoliennes des 2 îles, puis sa traduction en langue française ; que toutefois le tribunal administratif ne s’est pas fondé, au point 6 de son jugement, sur les clauses de ce contrat non soumis au contradictoire, mais s’est borné à écarter l’intérêt pour agir des sociétés au vu des diverses qualités dont elles s’étaient prévalues antérieurement à ces productions ;

5. Considérant, enfin, que la circonstance que les premiers juges aient énoncé au point 5 de leur décision que les sociétés requérantes n’établissaient pas qu’elles auraient possédé les capacités techniques, industrielles et financières pour construire et exploiter elles-mêmes le parc éolien, alors que cet argument n’avait pas été avancé par elles, n’est pas de nature à entacher d’illégalité le jugement attaqué, dès lors qu’il ne résulte pas des pièces du dossier de première instance que le tribunal n’aurait pas, par ailleurs, examiné l’ensemble des arguments avancés par ces sociétés pour justifier de leur intérêt à agir ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les sociétés WPD Offshore ne sont pas fondées à soutenir que le tribunal administratif de Nantes aurait méconnu le caractère contradictoire de la procédure ;

Sur l’intérêt à agir des sociétés WPD Offshore :

7. Considérant qu’aux termes de l’article L. 311-1 du code de l’énergie, dans sa rédaction alors applicable : « L’exploitation d’une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d’un appel d’offres en application de l’article L. 311-10 (…) » ; qu’aux termes de l’article L 311-11 du même code : « L’autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l’article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire. / Elle a la faculté de ne pas donner suite à l’appel d’offres » ; qu’enfin aux termes du II de l’article 13 du décret susvisé du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d’appel d’offres pour les installations de production d’électricité : « Lorsqu’il ne donne pas suite à l’appel d’offres, le ministre chargé de l’énergie en avise tous les candidats et les informe des motifs de sa décision » ;

8. Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des pièces du dossier que l’appel d’offres relaté ci-dessus a suscité deux offres fermes en vue de l’attribution du lot en litige, à savoir celle de la société « Eoliennes offshore des deux îles » et celles de la société « Eoliennes en mer de Vendée », ainsi que la proposition d’une variante, présentée par un groupement de sociétés composé des sociétés « Eoliennes en mer de Vendée » et « les éoliennes en mer de Dieppe-Le Tréport » ; qu’ainsi les sociétés WPD Offshore n’étaient pas elles-mêmes candidates à l’appel d’offres organisé par l’Etat pour l’attribution, sur le fondement des dispositions des articles L. 311-1 et suivants du code de l’énergie, de l’autorisation d’exploiter un parc éolien en mer au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier, formant le lot n° 2 de cette consultation ; que si la société WPD Offshore France se prévaut de sa qualité d’actionnaire de la société « Eoliennes Offshore des deux îles », dont elle détient 30 % des parts, il est constant que les deux sociétés constituent des personnes morales distinctes ; qu’ainsi les décisions contestées n’ont eu pour objet ni pour effet de refuser aux sociétés requérantes la délivrance d’une autorisation administrative unilatérale dont elles auraient été personnellement bénéficiaires ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que les sociétés requérantes se prévalent de la signature par la société WPD Offshore France d’un « contrat de service », dont les stipulations confiaient à la société WPD Offshore France le pilotage des études préalables au projet à réaliser après l’attribution de l’appel d’offres, la préparation les dossiers de demande des autorisations administratives nécessaires et la gestion de leurs procédures d’obtention (autorisation d’occupation du domaine public, autorisation « loi sur l’eau » …), ainsi que l’accompagnement de la société Eoliennes Offshore des 2 îles dans les différentes consultations instaurées à la suite d’une éventuelle attribution de l’appel d’offres ; que les prestations exécutées par la société WPD Offshore France pour le compte de la société Eoliennes Offshore des deux îles y sont prévues pour être rémunérées à hauteur de 200 000 euros hors taxe par an à compter de l’éventuelle attribution du lot visé par l’appel d’offres ;

10. Considérant toutefois que les clauses que comporte une telle convention, librement souscrite et à laquelle l’Etat n’était pas partie, sont insusceptibles de caractériser, de la part du cocontractant du candidat évincé, un intérêt personnel et direct suffisant pour lui donner qualité pour agir, tant à l’encontre de la décision de rejet de l’offre de son cocontractant qu’à l’encontre de la décision d’attribution à un autre concurrent de l’autorisation d’exploiter au titre du code de l’énergie ; que si les sociétés requérantes se prévalent de la transposition au présent litige d’une décision n° 391183 du 14 octobre 2015 du Conseil d’Etat, qui admet l’intérêt d’un sous-traitant à contester la validité d’un contrat administratif par un recours de pleine juridiction, dès lors que l’offre d’un des candidats évincés à un marché public repose sur la technologie que fournit cette société, cette argumentation ne peut en tout état de cause qu’être écartée, dès lors que, d’une part, l’appel d’offres dont il s’agit n’est pas un marché public et, d’autre part, qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’offre de la société « Eoliennes offshore des 2 îles » reposait sur une technologie fournie par les sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France ;

11. Considérant, en troisième lieu, que le prétendu intérêt moral que la société WPD Offshore France, qui est une société commerciale, tire de son implication ancienne dans le développement et la délimitation historique du parc éolien marin situé au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier, est insusceptible de caractériser un intérêt lui donnant qualité pour agir dans le présent litige ;

12. Considérant, enfin, que les requérantes soutiennent que le refus de leur reconnaître, en leur qualité de membres d’une société de projet, un intérêt à agir dans la présente affaire, serait incompatible avec les dispositions du paragraphe 4 de l’article 7 de la directive n° 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et celles de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantissant une protection juridictionnelle effective ;

13. Considérant toutefois qu’aux termes des dispositions du paragraphe 4 de l’article 7 de la directive invoquée " Les procédures et critères d’autorisation sont rendus publics. Les demandeurs sont informés des raisons d’un refus d’autorisation. Ces raisons doivent être objectives et non discriminatoires ; elles doivent en outre être justifiées et dûment motivées. Des voies de recours sont ouvertes au demandeur » ; qu’il résulte clairement de ces dispositions, sans qu’il soit nécessaire pour la cour de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle, que les « demandeurs » ne peuvent être au sens de ces dispositions que les demandeurs à la procédure d’autorisation régie par les dispositions de ce même article 7 de la directive, c’est-à-dire les candidats à l’appel d’offres auxquels un refus d’autorisation d’exploiter a été opposé, et dont le droit à un recours effectif est ainsi reconnu au sens de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

14. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de leur requête d’appel, que les sociétés WPD Offshore GmbH et WPF Offshore France ne justifient pas d’un intérêt suffisamment direct et personnel leur donnant qualité pour agir à l’encontre des décisions des 2 juin et 1^er juillet 2014 prises par le ministre chargé de l’énergie ; qu’elles ne sont dès lors pas fondées à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leurs demandes ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

15. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d’annulation de la requête, n’implique aucune mesure d’exécution ; que, par suite, les conclusions à fin d’injonction présentées par les sociétés requérantes ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’a pas dans la présente instance la qualité de partie perdante, la somme que demandent les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de chacune des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France le versement à la société Eoliennes en mer Iles d’Yeu et de Noirmoutier d’une somme de 1 500 euros au même titre ;

DÉCIDE :

Article 1^er : La requête des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France est rejetée.

Article 2 : Les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France verseront chacune à la société Eoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier une somme de 1500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés WPD Offshore Gmbh et WPD Offshore France, au ministre d’Etat, ministre de la Transition écologique et solidaire et à la société Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier.

Délibéré après l’audience du 9 février 2018, à laquelle siégeaient :

— M. Lenoir, président de chambre,

 – M. Francfort, président-assesseur,

 – M. Mony, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 février 2018.

Le rapporteur,

J. FRANCFORTLe président,

H. LENOIR

Le greffier,

F. PERSEHAYE

La République mande et ordonne au ministre d’Etat, ministre de la Transition écologique et solidaire en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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N° 17NT00615