Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Rennes :

1°) à titre principal, de condamner la communauté de communes Bretagne romantique à lui verser une somme de 350 000 euros, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique de Combourg ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Bretagne romantique à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts, au titre des frais d’études engagés pour la présentation de son offre.

Par un jugement n° 2100130 du 6 juillet 2023, le tribunal administratif de Rennes a condamné la communauté de communes Bretagne romantique à verser à la société Vert Marine la somme de 2 000 euros en remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 septembre 2023 et 4 avril 2024, ce dernier non communiqué, la société Vert Marine, représentée par la Selarl Audicit, demande à la cour :

1°) de réformer le jugement du 6 juillet 2023 du tribunal administratif de Rennes en ce qu’il a limité la condamnation de la communauté de communes Bretagne romantique à la somme de 2 000 euros ;

2°) de condamner la communauté de communes Bretagne romantique à lui verser une somme de 350 000 euros, voire à titre subsidiaire de 10 000 euros, avec intérêts de droit à compter du 24 septembre 2020 et capitalisation de ces intérêts ;

3°) de mettre à la charge de toute partie succombante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le contrat a été illégalement attribué par la CCBR, qui aurait dû s’assurer que l’attributaire n’entendait pas faire application de la convention collective espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) ; l’offre de la société Action Développement Loisir Recrea (ADLR) était irrégulière ; cette illégalité a eu des conséquences importantes sur l’offre présentée par les candidats et leur appréciation ;

— elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat ; elle a été classée deuxième ; il n’est pas démontré par la collectivité qu’elle ait envisagé de déclarer infructueuse la procédure et renoncé à conclure un contrat de délégation de service public ; la possibilité, en cours d’exécution du contrat, de procéder à un éventuel changement de cette convention collective ne modifie en rien l’illégalité de l’attribution du contrat à la société ADLR ;

—  elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 350 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l’impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 février et 2 avril 2024, la communauté de communes Bretagne romantique, représentée par M^e Chamming’s, demande à la cour de réformer, par la voie de l’appel incident, le jugement du 6 juillet 2023 du tribunal administratif de Rennes en ce qu’il accorde une indemnisation à la société Vert Marine, de rejeter intégralement la demande de la société Vert Marine et de mettre à sa charge une somme de 7 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre de la société Vert Marine était inacceptable ;

— la convention collective qu’entendaient appliquer les candidats n’était pas une information demandée et qui devait donc être contrôlée ; elle n’avait aucune raison de douter que le candidat dont l’offre a été retenue n’allait pas appliquer la convention collective conforme ;

— l’offre de la société ADLR était manifestement régulière ;

— le candidat retenu devait communiquer la convention applicable postérieurement à l’attribution du contrat ;

— la société Vert Marine n’établit pas le montant des frais exposés pour présenter son offre ;

— l’offre était en tout état de cause régularisable, cela n’aurait pas eu d’effets sur l’offre retenue et n’aurait pas modifié le classement des offres ;

— la CCBR aurait en tout état de cause déclaré sans suite la procédure, comme cela était autorisé par l’article 9 du règlement de consultation et par délibération du conseil communautaire de février 2018, pour motif d’intérêt général ;

— la société Vert Marine n’a pas eu de chance sérieuse de remporter le contrat ;

— le manque à gagner allégué n’est pas établi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du travail ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

— le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

— l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;

— l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n° 1790) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Derlange, président assesseur,

— les conclusions de M^me Rosemberg, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Philippon, substituant M^e Boyer, pour la société Vert Marine et de M^e Chamming’s, pour la CCBR.

Une note en délibéré, présentée pour la CCBR, a été enregistrée le 12 mars 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Bretagne romantique (CCBR) a décidé de concéder l’exploitation du centre aquatique Aquacia, situé sur le territoire de la commune de Combourg (Ille-et-Vilaine). Après mise en concurrence, en 2018, le contrat de délégation de service public a été attribué à la société Action Développement Loisir Recrea (ADLR), pour une durée de cinq ans. La société Vert Marine a été informée, par courrier du 3 octobre 2018, que l’offre qu’elle avait présentée, classée en deuxième position, n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa demande d’indemnisation du 15 septembre 2020, elle a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner la CCBR à lui verser une somme de 350 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, à défaut, à lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés. La société Vert Marine fait appel du jugement du 6 juillet 2023 par lequel le tribunal administratif de Rennes ne lui a accordé que la somme de 2 000 euros au titre des frais de présentation de son offre. Par la voie de l’appel incident, la CCBR demande à la cour de rejeter l’intégralité de la demande de première instance de la société Vert Marine.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

3. D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.

4. Aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

5. Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ».

6. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

7. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».

8. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs. / () « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (). / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » () / gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

9. L’activité confiée à la société ADLR, attributaire de la concession, a pour objet la gestion et l’exploitation des équipements du centre aquatique situé sur le territoire de la commune de Combourg. Il résulte de l’instruction qu’un tel équipement, destiné notamment à l’accueil des élèves scolarisés dans les établissements scolaires du premier et du second degré pour l’apprentissage de la natation et aux clubs sportifs pour leurs compétitions, entraînements et stages, a principalement une vocation sportive dont l’activité relève de la convention nationale du sport (CNS) et pas de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC).

10. Malgré les indices produits par la société Vert Marine laissant penser que la société ADLR entendait appliquer la convention collective nationale ELAC sur le site, la CCBR ne conteste pas explicitement, ni sérieusement cette circonstance alors qu’elle dispose des éléments pour le faire et soutient qu’elle « ignorait quelle convention collective entendait appliquer la société dont l’offre a été retenue ». Dans ces conditions, la société ADLR doit être regardée comme ayant entendu appliquer cette convention collective et avoir ainsi méconnu la législation et la règlementation sociale en vigueur. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable.

11. Il n’est pas établi, ni même allégué, que l’offre de la société Vert Marine, dont il résulte de l’instruction qu’elle entendait appliquer la CNS, aurait été inappropriée ou irrégulière. La CCBR soutient en revanche que l’offre de cette société était inacceptable, comme excessive ou excédant les crédits budgétaires alloués et qu’en tout état de cause elle aurait mis un terme à la procédure pour motif d’intérêt général si elle avait dû écarter la candidature de la société ADLR.

12. Toutefois, la CCBR reconnaît elle-même que le financement de ce contrat n’a fait l’objet d’aucune inscription budgétaire avant l’exercice 2019. Si le conseil communautaire a délibéré sur le principe d’une délégation de service public plutôt qu’une régie le 22 février 2018 au vu d’une étude comparative des mérites de ces deux modes d’exploitation de l’ouvrage, il ne s’est pas positionné explicitement sur les conditions financières de l’attribution du contrat. En outre, il résulte de l’instruction que la CCBR a admis la société Vert Marine à négocier l’offre qu’elle avait déposée, que des négociations sont intervenues en particulier sur les termes financiers de cette offre et qu’elle l’a classée au deuxième rang sur trois. Si dans le courrier du 3 octobre 2018 indiquant à la société Vert Marine que son offre n’avait pas été retenue, la CCBR a relevé que son offre avait un coût « extrêmement élevé » si bien que celle de la société ADLR était « économiquement la plus avantageuse », elle ne l’a pas disqualifiée, alors qu’il lui appartenait de prendre en compte deux critères non financiers sur les trois critères d’analyse des offres. Il ne résulte pas de l’instruction que la seule circonstance que l’offre de la société Vert Marine et en particulier le montant de la compensation pour contraintes de service public demandé étaient substantiellement plus élevés que ceux de la société ADLR aurait nécessairement conduit la CCBR à écarter l’offre de la société requérante, d’autant que ceux du dernier candidat étaient relativement équivalents. Il n’est pas non plus établi qu’elle aurait déclaré la procédure infructueuse ou sans suite, pour un motif d’intérêt général, qui n’est pas précisément caractérisé, si elle avait éliminé l’offre de la société ADLR. Enfin, compte tenu de la nature de l’irrégularité en cause et de ses conséquences sur l’analyse des offres, celle de la société ADLR n’était pas régularisable. Dans ces conditions, la CCBR n’est pas fondée à soutenir que l’offre de la société ADLR pouvait en tout état de cause être retenue et que la société Vert Marine était dépourvue de toute chance de remporter le contrat.

13. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Vert Marine a été la première classée après celle de la société ADLR. La CCBR a indiqué, dans son courrier du 3 octobre 2018, que son offre n’était pas la plus économiquement avantageuse mais a relevé qu’au regard du critère 1, elle a été jugée « satisfaisante avec une bonne prise en compte des besoins du territoire », du critère 3 que l’organisation opérationnelle des moyens humains a été jugée pertinente et en considération de la situation relative à la reprise des agents publics et du critère 4 que l’approche juridique était très prudentielle. Dans ces conditions, l’offre de la société Vert Marine doit être regardée comme ayant eu des chances sérieuses d’emporter le contrat.

14. Pour justifier de la réalité et du quantum de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait joint à son offre, faisant apparaître une « rémunération » moyenne de l’exploitant de 70 000 euros par an sur cinq ans, ainsi qu’une attestation établie par son commissaire aux comptes. Le manque à gagner de la société Vert Marine doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce contrat à l’entreprise. L’indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d’un élément d’actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l’exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l’impôt sur les sociétés. Le manque à gagner dont se prévaut ainsi la société Vert Marine doit en conséquence être limité au montant annuel de 64 699 euros, déduction faite de la participation des salariés. La CCBR ne conteste pas précisément le caractère exagéré de ce montant, notamment en produisant des éléments comparables relatifs au secteur en cause ou issus de l’exploitation effective de l’ouvrage par la société ADLR sur la période de fin 2018 à 2023. Elle n’apporte pas d’éléments précis permettant d’apprécier l’impact de la crise sanitaire sur les bénéfices de l’exploitant, notamment s’agissant de l’existence de compensations publiques mais, eu égard à la période de concession en cause, cette crise doit être regardée comme ayant nécessairement eu des effets négatifs pour le délégataire du fait de la réduction du nombre d’usagers de l’équipement. En revanche, il résulte de l’instruction que le coût du chauffage et de l’électricité était à la charge de la CCBR de sorte que la hausse des coûts de l’énergie a été sans effet sur les bénéfices de la société Vert Marine. Dans ces conditions, il sera fait une juste évaluation du montant du manque à gagner de la société Vert Marine en le fixant à la somme de 150 000 euros.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a refusé de l’indemniser de son préjudice à hauteur de 150 000 euros et que les conclusions d’appel incident de la CCBR doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme demandée par la communauté de communes Bretagne romantique.

17. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la communauté de communes la somme de 5 000 euros demandée par la société Vert Marine sur le fondement de ces dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La somme de 2 000 euros que la communauté de communes Bretagne romantique a été condamnée à verser à la société Vert Marine par l’article 2 du jugement du 6 juillet 2023 du tribunal administratif de Rennes est portée à 150 000 euros.

Article 2 : Le jugement du 6 juillet 2023 du tribunal administratif de Rennes est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté de communes Bretagne romantique.

Délibéré après l’audience du 11 mars 2025, à laquelle siégeaient :

— M. Lainé, président de chambre,

— M. Derlange, président assesseur,

— M^me Picquet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mars 2025.

Le rapporteur,

S. DERLANGE

Le président,

L. LAINÉ

Le greffier,

C. WOLF

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.