Vu 1°) sous le n° 213161, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat les 6 octobre et 13 décembre 1999, présentés pour la SOCIETE CORA dont le siège est situé … ; la SOCIETE CORA demande au Conseil d’Etat d’annuler pour excès de pouvoir la décision du 11 août 1999 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a déclaré irrecevable une notification faite par la SOCIETE CORA et la société Casino concernant la création d’une filiale commune aux sociétés Casino, Perrachon et Cora et dénommée société Opéra ;
Vu 2°) sous le n° 213352, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 12 octobre et 7 décembre 1999, présentés pour la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON, dont le siège est situé … ; la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON demande au Conseil d’Etat :
 – d’annuler pour excès de pouvoir la décision du 11 août 1999 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a déclaré irrecevable une notification faite pour la société Cora et la société Casino concernant la création d’une filiale commune aux sociétés Casino, Perrachon et Cora et dénommée société Opéra ;
 – d’annuler la décision du 12 août 1999 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a saisi le Conseil de la concurrence ;
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
Vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 modifié par le règlement (CEE) n° 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997 ;
Vu l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 ;
Vu l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n°87-1127 du 31 décembre 1987;
Après avoir entendu en audience publique :
 – le rapport de M. Derepas, Maître des Requêtes,
 – les observations de la SCP Bouzidi, avocat de la SOCIETE CORA, de M^e Guinard, avocat de la société Opéra et de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON,
 – les conclusions de M. Lamy, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que les requêtes de la SOCIETE CORA et de la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON présentent à juger des questions voisines ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 11 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 : « Le Conseil de la concurrence peut être saisi par le ministre chargé de l’économie. Il peut se saisir d’office ou être saisi par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge, par les organismes visés au deuxième alinéa de l’article 5. Il examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 7, 8 ou 10-1 ou peuvent se trouver justifiées par application de l’article 10. Il prononce, le cas échéant, des sanctions et des injonctions. ( …) » ; que les articles 7, 8 et 10-1 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 prohibent respectivement les pratiques d’entente, d’abus de position dominante et d’offre de prix abusivement bas ; que l’article 12 de la même ordonnance prévoit que la décision rendue par le Conseil de la concurrence en application de l’article 11 précité peut faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris ;
Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 38 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 : « Tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence notamment par création ou renforcement d’une position dominante peut être soumis, par le ministre chargé de l’économie, à l’avis du Conseil de la concurrence » ; qu’aux termes de l’article 40 de cette ordonnance : « Tout projet de concentration ou toute concentration ne remontant pas à plus de trois mois peut être soumis au ministre chargé de l’économie par une entreprise concernée. La notification peut être assortie d’engagements. Le silence gardé pendant deux mois vaut décision tacite d’acceptation du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints. Ce délai est porté à six mois si le ministre saisit le Conseil de la concurrence. » ; que l’article 42 de la même ordonnance dispose : « Le ministre chargé de l’économie et le ministre dont relève le secteur économique concerné peuvent, à la suite de l’avis du Conseil de la concurrence, par arrêté motivé et en fixant un délai, enjoindreaux entreprises, soit de ne pas donner suite au projet de concentration ou de rétablir la situation de droit antérieure, soit de modifier ou compléter l’opération ou de prendre toute mesure propre à assurer ou à rétablir une concurrence suffisante. Ils peuvent également subordonner la réalisation de l’opération à l’observation de prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. ( …) » ;

Considérant qu’en application des dispositions précitées de l’article 40 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, les sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON ont saisi le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de la création d’une filiale commune dénommée Opéra ; que par une décision du 11 août 1999, le ministre a rejeté cette notification comme irrecevable au motif que la création de la société Opéra ne constituait pas une concentration au sens de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ; que par une décision du 12 août 1999, le ministre a saisi le Conseil de la concurrence en application de l’article 11 de cette ordonnance ;
Sur les conclusions de la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON tendant à l’annulation de la décision par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a saisi le Conseil de la concurrence, et sur l’intervention de la société Opéra en tant qu’elle est présentée à l’appui de ces conclusions :
Considérant que la décision de saisir le Conseil de la concurrence sur le fondement de l’article 11 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 n’est pas détachable de la procédure suivie devant cette autorité ; qu’en application des dispositions de l’article 12 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, la Cour d’appel de Paris est compétente pour connaître des décisions rendues par le Conseil de la concurrence en application des articles 11 et 12 de cette ordonnance ; que par suite, les conclusions de la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON dirigées contre la décision du 12 août 1999 par laquelle le ministre a demandé au Conseil de la concurrence d’examiner si la création de la société Opéra entrait dans le champ des articles 7 et 8 de l’ordonnance doivent être rejetées comme étant portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ; que, par suite, l’intervention de la société Opéra doit être rejetée en tant qu’elle est présentée à l’appui de ces conclusions ;
Sur les conclusions dirigées contre la décision du 11 août 1999 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a rejeté comme irrecevable la notification présentée par les Sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON :
Sur l’intervention de la société Opéra :
Considérant que la société Opéra a intérêt à l’annulation de la décision attaquée ; que par suite, son intervention est recevable en tant qu’elle est présentée à l’appui des conclusions dirigées contre cette décision ;
Sur la légalité de la décision attaquée :
Sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie :
Considérant que M. Jérôme X…, Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, était habilité à signer la décision attaquée par un arrêté régulièrement publié du 30 juin 1997 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie portant délégation de signature ;

Considérant qu’eu égard tant aux conséquences qui s’attachent à la décision par laquelle le ministre refuse d’approuver une opération de concentration notifiée en application de l’article 40 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 qu’aux motifs retenus par le ministre pour rejeter comme irrecevable la notification présentée par les sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON, le ministre ne pouvait prendre cette décision sans que les sociétés concernées aient été, en application du principe général des droits de la défense, mises au préalable en mesure de présenter leurs observations ; qu’il ressort toutefois des pièces du dossier que les représentants des sociétés CORA, CASINO-GUICHARD-PERRACHON et Opéra ont été reçus à deux reprises par les services de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes au mois de juillet 1999 et que les sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON ont fait parvenir le 30 juillet 1999 à ces services une lettre indiquant les aménagements qu’elles pouvaient apporter afin que la notification soit considérée comme recevable au titre de l’article 40 de l’ordonnance précitée ; que par suite, le moyen tiré de ce que les sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON et la société Opéra n’auraient pas été mises à même de présenter leurs observations préalablement à l’intervention de la décision attaquée doit être écarté ;
Considérant que la décision attaquée est suffisamment motivée ;
Considérant que ni l’article 40 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ni aucune autre disposition ne faisaient obligation au ministre de saisir le Conseil de la Concurrence avant de prendre la décision attaquée ;
Considérant qu’aux termes des stipulations de l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international ( …) » ; que ces stipulations ne sont pas applicables à la décision prise par les ministres compétents à propos d’une opération de concentration en application des articles 40 et 42 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ; que par suite, le moyen tiré de ce que le refus de statuer méconnaîtrait ces stipulations doit être écarté ;
Considérant qu’aux termes de l’article 39 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 : « La concentration résulte de tout acte, quelle qu’en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises d’exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante. » ; qu’il ressort de la décision attaquée que contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, le ministre s’est fondé sur ces dispositions, et non sur celles du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 modifié, pour apprécier si l’opération en cause présentait le caractère d’une concentration ;

Considérant qu’une filiale commune à plusieurs entreprises ne peut être regardée comme une concentration au sens des dispositions précitées que si elle assure de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome ; que le ministre n’a, par suite, commis aucune erreur de droit en se fondant sur le motif que la société Opéra n’était pas autonome de ses maisons-mères dans son fonctionnement quotidien pour conclure que la création de cette société ne constituait pas une concentration ;
Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que si la société Opéra a pour rôle essentiel d’effectuer le « référencement » des fournisseurs de ses maisons-mères pour une gamme importante de produits et de négocier les conditions d’achat avec les producteurs ainsi « référencés », les décisions d’achat continueront à être prises par les maisons-mères et leurs filiales, qui restent présentes en tant qu’acheteurs sur le marché de l’approvisionnement en produits de grandedistribution ; que la société Opéra doit négocier les délais de règlement par référence aux pratiques antérieures de ses maisons-mères et ne peut accorder d’escomptes de paiement qu’avec leur accord ; que si la société Opéra est chargée d’acheter en propre certains produits afin de les revendre à ses mandants, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette activité, qui ne porte que sur une part très faible des achats des maisons-mères et de leurs filiales, suffise à lui conférer le caractère d’une entité économique autonome ; qu’il suit de là qu’en estimant que la société Opéra n’avait pas, dans son fonctionnement quotidien, un caractère d’autonomie suffisant pour que sa création puisse être regardée comme une concentration, le ministre n’a pas entaché sa décision d’une inexacte qualification des faits de l’espèce ;
Considérant qu’en prenant la décision attaquée, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie qui, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, n’avait pas à consulter préalablement le Conseil de la concurrence, n’a pas commis de détournement de procédure ;
Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les requêtes des sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON doivent être rejetées ;
Article 1^er : L’intervention de la société Opéra est admise en tant qu’elle est présentée à l’appui des conclusions tendant à l’annulation de la décision du 11 août 1999 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a rejeté la notification présentée par les sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON. Cette intervention est rejetée en tant qu’elle est présentée à l’appui des conclusions de la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON dirigées contre la décision du 12 août 1999 par laquelle le ministre a saisi le Conseil de la concurrence.
Article 2 : Les requêtes des sociétés CORA et CASINO-GUICHARD-PERRACHON sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE CORA, à la SOCIETE CASINO-GUICHARD-PERRACHON, à la société Opéra et au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.