Vu le pourvoi sommaire, le mémoire complémentaire et le nouveau mémoire, enregistrés les 7 mars, 7 juin et 5 août 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la commune d’Aix-en-Provence, représentée par son maire ; elle demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le jugement n° 0908898 du 30 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille, sur les demandes de M. A… B…, a, d’une part, annulé la décision du 8 octobre 2009 par laquelle le maire de la commune d’Aix-en-Provence a adopté le tableau d’avancement au grade d’éducateur territorial des activités physiques et sportives de première classe, ainsi que l’arrêté en date du 19 octobre 2009 par lequel le maire d’Aix-en-Provence a nommé M. C… à ce grade, d’autre part, a enjoint à la commune d’Aix-en-Provence de nommer M. B… au même grade avec effet rétroactif au 19 octobre 2009 ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter les demandes présentées par M. B… devant ce tribunal ;

3°) de mettre à la charge de M. B… la somme de 3 500 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 octobre 2012, présentée pour M. B… ;

Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Maryline Saleix, Maître des Requêtes en service extraordinaire,

— les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la commune d’Aix-en-Provence, et de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de M. B…,

— les conclusions de M^me Nathalie Escaut, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la commune d’Aix-en-Provence, et à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de M. B… ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article 77 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction alors en vigueur : « L’avancement des fonctionnaires comprend l’avancement d’échelon et l’avancement de grade. / L’avancement des fonctionnaires bénéficiant d’une mise à disposition ou d’une décharge totale de service pour l’exercice de mandats syndicaux a lieu sur la base de l’avancement moyen des fonctionnaires du cadre d’emploi, emploi ou corps auquel les intéressés appartiennent. » ; qu’en vertu de l’article 79 de la même loi, dans sa rédaction alors en vigueur, l’avancement de grade a lieu soit au choix par voie d’inscription à un tableau annuel d’avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l’expérience professionnelle des agents, soit par voie d’inscription à un tableau annuel d’avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, après une sélection par voie d’examen professionnel, soit par sélection opérée exclusivement par voie de concours professionnel ; que le deuxième alinéa de l’article 80 de cette loi dispose : « L’avancement est prononcé par l’autorité territoriale parmi les fonctionnaires inscrits sur un tableau d’avancement. Les fonctionnaires d’une collectivité ou d’un établissement ne peuvent être promus par cette collectivité ou cet établissement que dans l’ordre du tableau » ;

2. Considérant que les dispositions de l’article 77 de la loi du 26 janvier 1984 ont pour objet de garantir aux fonctionnaires bénéficiant d’une décharge totale de service pour l’exercice de mandats syndicaux un déroulement de carrière équivalent à celui des autres fonctionnaires du cadre d’emploi, emploi ou corps auquel ils appartiennent et visent à les prémunir contre des appréciations défavorables qui pourraient être liées à l’exercice de leur mandat syndical ; qu’elles n’ont ni pour objet ni pour effet de soustraire ces fonctionnaires aux procédures d’avancement qui, en vertu des dispositions précitées des articles 79 et 80 de la loi du 26 janvier 1984 s’appliquent à tous les fonctionnaires, et de reconnaître à ceux d’entre eux dont l’ancienneté de grade excède l’ancienneté moyenne des agents titulaires du même grade, un droit automatique à l’avancement au grade supérieur, qu’aucun principe ni aucune disposition ne garantit aux fonctionnaires, quelles que soient leur situation et leur manière de servir ; qu’il résulte de l’ensemble de ces dispositions qu’il appartient à l’autorité territoriale, sous le contrôle du juge, de veiller à ce que les fonctionnaires, bénéficiant d’une décharge totale de service pour l’exercice de mandats syndicaux, bénéficient effectivement d’un déroulement de carrière équivalent à celui des autres fonctionnaires du cadre d’emploi, en se fondant, pour les inscrire, après avis de la commission administrative paritaire, au tableau annuel d’avancement, sur l’avancement moyen au cours des années précédentes des fonctionnaires du cadre d’emploi, emploi ou corps de la collectivité territoriale ou, si les effectifs de celle-ci sont insuffisants, des fonctionnaires du cadre d’emploi, emploi ou corps des collectivités territoriales et établissements affiliés au centre de gestion de la fonction publique territoriale compétent ;

3. Considérant que, pour annuler la décision du 8 octobre 2009 par laquelle le maire de la commune d’Aix-en-Provence a adopté le tableau d’avancement au grade d’éducateur territorial des activités physiques et sportives de première classe, ainsi que l’arrêté du 19 octobre 2009 par lequel le maire a promu M. C… à ce grade, et enjoindre à la commune de nommer M. B… au même grade, le tribunal administratif de Marseille a estimé que ce dernier fonctionnaire, en décharge totale de service pour l’exercice d’un mandat syndical, bénéficiait d’un droit automatique à être promu sur le fondement des dispositions de l’article 77 de la loi du 26 janvier 1984, au motif que son ancienneté dans le grade d’éducateur territorial des activités physiques et sportives de seconde classe excédait celle que M. C… détenait dans ce grade ; qu’en statuant ainsi, le tribunal a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la commune d’Aix-en-Provence est fondée à demander l’annulation de son jugement ;

4. Considérant qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. B… la somme demandée par la commune d’Aix-en-Provence au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

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Article 1^er : Le jugement du 30 décembre 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée au tribunal administratif de Marseille.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la commune d’Aix-en-Provence et les conclusions présentées par M. B… sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la commune d’Aix-en-Provence et à M. A… B….

Copie en sera adressée, pour information, au ministre de l’intérieur et à la ministre de la réforme de l’Etat, de la décentralisation et de la fonction publique.