Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 12 septembre et 4 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique, M^me L H, M^me J, M^me G D, M^me A C, M^me K B et M. I demandent au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l’exécution des articles 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 et 15 de la loi du pays n° 2021-37 du 23 août 2021 relative à la vaccination obligatoire dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire liée à la Covid-19 ;

2°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— ils ont intérêt à agir dès lors que, d’une part, les enseignants sont soumis à l’obligation vaccinale prévue par les dispositions contestées et, d’autre part, l’objet statutaire du syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique comprend la défense de ses adhérents et des professions d’enseignement ;

— la condition d’urgence est satisfaite dès lors que, d’une part, la loi du pays contestée soumet les enseignants à une obligation vaccinale dès le 23 août 2021 avec un délai de deux mois pour se mettre en conformité avec cette obligation et, d’autre part, elle prévoit qu’à l’expiration du délai, le 23 octobre 2021, les enseignants ne présentant pas un schéma vaccinal complet seront sanctionnés par une amende ;

— il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à plusieurs libertés fondamentales ;

— les articles 1, 4 et 5 de la loi du pays attaquée portent une atteinte disproportionnée au droit au travail et à la liberté professionnelle dès lors que, en premier lieu, ils soumettent les enseignants à une obligation de vaccination, en deuxième lieu, cette obligation peut amener les enseignants à perdre leur emploi dès lors qu’elle n’est pas entourée de garanties suffisantes, en ce qu’aucun calendrier d’accompagnement, aucun régime juridique pour les personnes exerçant les fonctions visées susceptibles de devoir arrêter leur activité professionnelle ni aucun régime de réparation des préjudices imputables à la vaccination obligatoire ne sont prévus et, en dernier lieu, le conseil des ministres n’était pas compétent pour fixer la liste des professions soumises à l’obligation vaccinale ;

— ces dispositions portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre dès lors qu’elles subordonnent l’accès et la continuité de l’exercice de certaines professions à la vaccination sous peine d’amendes cumulables indéfiniment ;

— elles portent une atteinte disproportionnée au principe d’égalité en ce que, d’une part, elles imposent l’obligation vaccinale à certaines catégories de personnes alors que la vaccination n’empêche pas de contracter la maladie ou de la transmettre et des mesures moins liberticides suffiraient à lutter contre la diffusion de l’épidémie pour les catégories professionnelles concernées et, d’autre part, elles créent une différence de traitement sur le territoire de la République ;

— les autorités de la Polynésie française sont incompétentes pour imposer une obligation vaccinale aux fonctionnaires du corps de l’Etat dès lors que, d’une part, les dispositions contestées ne font pas de distinction et n’excluent pas les fonctionnaires d’Etat, et, d’autre part, seul l’Etat est compétent en matière de fonction publique civile et militaire de l’Etat et de statut des autres agents publics de l’Etat ;

— les articles 2 et 9 de la loi du pays attaquée portent atteinte au principe d’égal accès aux soins dès lors que, d’une part, ils prévoient une majoration du ticket modérateur pour les personnes non vaccinées et soumises à l’obligation vaccinale pour raisons de santé et, d’autre part, ils s’appliquent aux mineurs de 16 à 18 ans et aux incapables majeurs qui ne jouissent pas d’une liberté de choix quant à la vaccination ;

— le conseil des ministres est incompétent, en premier lieu, pour fixer la liste des profils de santé relevant de l’obligation vaccinale, en deuxième lieu, pour fixer le taux de majoration du ticket modérateur et, en dernier lieu, pour légiférer sur les professions et activités concernées par l’obligation vaccinale ;

— l’article 8 de la loi du pays attaquée porte une atteinte disproportionnée aux principes d’individualisation des peines, de proportionnalité des peines, à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi et à la liberté d’expression dès lors que, en premier lieu, aucune modalité de l’amende n’est prévue en fonction de la personnalité ou des revenus du contrevenant, en deuxième lieu, il n’y a aucune disposition relative au possible cumul de l’amende dans le temps et, en dernier lieu, le texte prévoit la répression de « la volonté d’entraver l’exécution de l’obligation vaccinale » sans définir précisément les comportements qui pourraient conduire aux sanctions alléguées ;

— l’article 8 de la loi du pays attaquée porte atteinte au droit à un procès équitable dès lors que, d’une part, le pouvoir de sanction est conféré au président de la Polynésie française qui est par nature partial et, d’autre part, le débat contradictoire étant soumis au secret médical, le président de la Polynésie française viole nécessairement le secret médical ou le droit de la défense et ne peut pas édicter de décision motivée ;

— les articles 10, 11 et 12 de la loi du pays attaqué portent atteinte au secret médical et au droit au respect de la vie privée dès lors que, d’une part, l’amende est prononcée par décision motivée impliquant nécessairement l’accès aux données médicales de la personne soumise à l’amende, et, d’autre part, aucun système de protection des données personnelles n’est prévu ;

— l’article 15 de la loi du pays attaquée porte atteinte à l’objectif constitutionnel de clarté de la loi et au droit au recours effectif dès lors que, en premier lieu, elle ne définit pas elle-même précisément la liste des professions concernées qui peut varier dans le temps, en deuxième lieu, sa promulgation précipitée ne respecte pas le délai d’un mois prévu par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 et, en dernier lieu, elle est d’application immédiate, et, du fait du court délai de mise en conformité, prive les requérants d’un recours suspensif.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 30 septembre et 1er octobre 2021, le président de la Polynésie française conclut, d’une part, au rejet de la requête et, d’autre part, à ce que soit mise à la charge des requérants la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que la condition d’urgence n’est pas satisfaite, et que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en observation, enregistré le 1er octobre 2021, le ministre des Outre-mer soutient, d’une part, que la Polynésie française est compétente en matière de vaccination obligatoire et, d’autre part, que la compétence de l’Etat en matière de fonction publique civile et militaire de l’Etat ne saurait empêcher la Polynésie française d’exercer pleinement sa compétence en matière sanitaire.

Par un mémoire en observation, enregistré le 4 octobre 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient les écritures en défense produites par le président de la Polynésie française et les observations produites par le ministre des outre-mer.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution et son Préambule ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;

— l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, le syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique, M^me L H, M^me J, M^me G D, M^me A C, M^me K B et M. I, et d’autre part, le président de la Polynésie française, le ministre des Outre-mer et le ministre des solidarités et de la santé ;

Ont été entendus lors de l’audience publique du 4 octobre 2021, à 15 heures 30 :

— M^e Stoclet, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat du Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et des autres requérants ;

— M^e Doumic-Seiller, avocate au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocate du président de la Polynésie française ;

à l’issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l’instruction au 5 octobre 2021, à 19 heures.

Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 octobre 2021, présentée par le Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et autres ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. () ».

Sur la recevabilité d’une demande de référé liberté à l’encontre d’une loi du pays :

2. Par une délibération du 20 août 2021, l’assemblée de Polynésie a adopté une loi du pays relative à la vaccination obligatoire de certaines catégories de personnes dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Le président de la Polynésie française a promulgué cette loi du pays le 23 août 2021, le syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et autres demandent, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, la suspension de la loi du pays.

3. En vertu de l’article 176 de la loi organique du 27 février 2004, les lois du pays peuvent, après leur adoption, être contestées devant le Conseil d’Etat, dans le délai fixé par cet article, par le haut-commissaire, le président de la Polynésie française, le président de l’assemblée de Polynésie ou six de ses membres. Parallèlement, la loi est publiée pour information au journal officiel de la Polynésie française, afin que dans un délai d’un mois à compter de cette publication, toute personne y ayant intérêt puisse introduire devant le Conseil d’Etat un recours à l’encontre de cette loi. A défaut de recours, en vertu de l’article 178 de la même loi, le président de la Polynésie française dispose d’un délai de dix jours pour promulguer la loi. Le Conseil d’Etat dispose d’un délai de trois mois pour statuer sur un recours, au terme duquel, en vertu de l’article 177 de la loi organique, il est loisible au président de la Polynésie française de promulguer la loi du pays. Toutefois, le Conseil d’Etat reste saisi du recours. Au terme du délai de recours, aucune action directe à l’encontre de la loi du pays n’est recevable. Ses dispositions peuvent cependant être alors contestées par voie d’exception devant toute juridiction, qui doit dans ce cas transmettre le moyen soulevé au Conseil d’Etat, en vertu de l’article 179 de la loi organique.

4. Il résulte de l’ensemble de ces dispositions organisant le recours contre les lois du pays, que l’article 140 de la loi qualifie de spécifique, qu’en dehors des prévisions des articles précités, aucun recours contre une loi du pays n’est recevable. Cette irrecevabilité s’étend par voie de conséquence à la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. En tout état de cause, l’introduction d’une demande d’annulation n’étant elle-même possible que dans les cas prévus par la loi organique, c’est à dire à un moment où, non encore promulguée, la loi du pays ne peut de ce fait être susceptible de créer une situation d’urgence au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, faute d’être entrée en vigueur.

5. Toutefois, il en va différemment quand l’acte dit « loi du pays » a été prématurément promulgué, que cette promulgation intervienne avant l’expiration du délai d’un mois prévu au premier alinéa de l’article 178 de la loi organique ou, si le Conseil d’Etat a été saisi, avant l’expiration du délai de trois mois prévu au I de l’article 177 de cette loi.

6. En cas de promulgation prématurée, si le Conseil d’Etat est saisi d’un recours dirigé seulement contre l’acte de promulgation, lequel, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, peut être contesté au motif qu’il méconnaît les exigences qui découlent de l’article 177 de la loi organique ou qu’il est entaché d’un vice propre, et si le Conseil d’Etat prononce l’annulation de cet acte, la « loi du pays » cesse d’être exécutoire et la publication qui a été faite de la « loi du pays » promulguée vaut publication pour information, ouvrant le délai de recours par voie d’action prévu par les dispositions citées au point 2 de l’article 176 de la loi organique.

7. Si, en cas de promulgation prématurée, le Conseil d’Etat est simultanément saisi de conclusions dirigées contre l’acte de promulgation et contre la « loi du pays » promulguée et s’il annule l’acte de promulgation, le recours dirigé contre la « loi du pays » est alors regardé comme un recours tendant à déclarer non conforme au bloc de légalité défini au III de l’article 176 de la loi organique la délibération adoptée par l’assemblée de la Polynésie française. S’il rejette les conclusions dirigées contre l’acte de promulgation, le recours dirigé contre la « loi du pays » présente le caractère d’un recours en annulation.

8. Dans ces circonstances, et qu’un recours ait ou non été introduit à l’encontre de l’acte de promulgation ou de la loi du pays, l’introduction devant le juge des référés d’une demande sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative à raison des atteintes à une liberté fondamentale trouvant son origine dans la loi du pays est recevable si les conditions posées par l’article L. 521-2 sont réunies.

9. Le recours du syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et autres relève de ce dernier cas, la loi du pays critiquée ayant été promulguée par un acte de promulgation trois jours seulement après l’adoption de la première, soit de manière anticipée au regard du délai fixé par l’article 178 de la loi organique.

Sur les conclusions fondées sur l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

10. En premier lieu, les requérants soutiennent que la Polynésie Française ne pouvait imposer une obligation vaccinale à des fonctionnaires d’Etat. Cette assertion, au demeurant infondée dès lors qu’il appartient à la Polynésie d’exercer ses compétences en matière de santé publique, y compris quand les règles ainsi fixées s’appliquent à des fonctionnaires d’Etat, y compris ceux exerçant leur mission dans les domaines de compétence réservés par la loi organique à l’Etat, n’allègue aucune atteinte à une liberté fondamentale et est donc en tout état de cause inopérante.

11. En deuxième lieu, les requérants soutiennent que l’obligation vaccinale qu’institue la loi du pays pour certaines catégories de professions porterait atteinte au droit au travail ainsi qu’à ce qu’ils dénomment le « droit à la libre profession » et à la liberté d’entreprendre. Toutefois, il résulte des dispositions mêmes critiquées que la seule sanction de la méconnaissance de l’obligation vaccinale par une personne qui y est soumise à raison de son activité est une amende administrative, et n’a de ce fait aucune conséquence sur l’emploi ou l’activité des intéressés.

12. Il est ensuite soutenu qu’en déléguant au conseil des ministres de Polynésie le soin de définir la liste des professions concernées, la loi du pays est entachée d’une incompétence négative, cette définition relevant, selon les requérants, du domaine de la loi. Le gouvernement de Polynésie estime ce moyen inopérant à l’encontre d’une loi du pays. Bien qu’ayant la nature d’un acte réglementaire, à l’encontre duquel la critique tirée d’une incompétence négative de leur auteur est en principe inopérante, l’intervention de la loi du pays dans le domaine législatif, permise par la loi organique, impose à l’autorité qui l’adopte d’énoncer l’ensemble des règles et principes à défaut desquels les garanties qui relèvent du domaine de la loi ne seraient pas données ou suffisamment précisées. Toutefois, un tel moyen n’est opérant au soutien de conclusions fondées sur l’article L. 521-2 du code de justice administrative que pour autant que l’incompétence négative alléguée, en privant de garanties ou de substance une liberté fondamentale, contribue à lui porter une atteinte grave et immédiate. En l’espèce, alors d’ailleurs que les articles LP1, LP2 et LP5 énoncent de manière suffisamment précise au regard des objectifs de la loi les limites de principe de l’obligation vaccinale qu’il incombe ensuite au conseil des ministres de mettre en œuvre par arrêté, l’incompétence négative alléguée n’est exposée qu’en tant que telle, assortie d’une allusion non explicitée à la liberté d’entreprendre et au « droit à l’égalité », et ne peut donc pas être regardée comme constitutive d’une atteinte grave et immédiate à une liberté fondamentale.

13. La requête soutient, en quatrième lieu, que la loi du pays méconnaît le principe d’égalité, ce qui ne saurait constituer une atteinte à une liberté fondamentale, non plus que l’absence de proportionnalité alléguée de l’obligation vaccinale à ses objectifs.

14. En cinquième lieu, les requérants contestent les dispositions de l’article LP9 qui prévoient, en cas de méconnaissance de l’obligation vaccinale, une majoration de principe, d’un niveau à fixer par arrêté, du ticket modérateur des personnes atteintes d’une affection, dont il résulte des intentions de l’assemblée de Polynésie qu’elles sont celles atteintes d’une comorbidité les rendant particulièrement vulnérables au virus de la Covid-19 et que la loi soumet de ce fait à l’obligation vaccinale. La requête estime que ces dispositions portent une atteinte au droit à la santé. Dans le contexte local où, d’une part, les comorbidités sont particulièrement développées, alors que la vaccination volontaire est demeurée à un niveau faible, et où, d’autre part, la saturation des capacités d’urgence peut être rapidement atteinte en cas de résurgence de l’épidémie, étant précisé que ces dispositions, qui n’entravent pas l’accès aux soins mais concernent leur niveau de prise en charge, ne peuvent jamais avoir pour effet de porter atteinte au droit de toute personne de recevoir les soins nécessaires adaptés à leur état, il n’apparaît pas que ces dispositions constituent une atteinte grave à la liberté fondamentale invoquée.

15. La requête, en sixième lieu, estime les amendes prévues en cas de contravention à l’obligation vaccinale excessives, sans apporter de précisions permettant d’apprécier la portée de cette allégation et l’atteinte à une liberté fondamentale qui en résulterait. Elle critique la possibilité de renouveler l’amende, renouvellement qui cependant n’est éventuellement possible qu’au terme d’un délai d’un mois laissé au contrevenant pour régulariser sa situation vaccinale, de sorte que la sanction ne peut être renouvelée qu’à intervalle régulier à seule raison de la persistance d’un comportement contraire aux obligations fixées par la loi du pays. Si la loi du pays assortit de la même sanction « la volonté d’entraver » l’exécution de la loi, ces dispositions ne visent pas, contrairement à ce qui est soutenu, toute opposition aux mesures qu’elle prévoit, mais des agissements délibérés tentant d’empêcher matériellement la réalisation des opérations de vaccination, ne portant ainsi aucune atteinte à la liberté d’opinion ou au droit au recours.

16. Enfin, la seule circonstance que la sanction de la méconnaissance de l’obligation de vaccination soit motivée n’impose nullement, contrairement à ce qui est soutenu, que l’autorité administrative ait accès à des données de santé. Par suite, les moyens tirés de la violation du secret médical et du droit à la protection des données personnelles ne peuvent ne tout état de cause qu’être écartés.

17. Au total, faute qu’aucun des moyens articulés puisse permettre de regarder les dispositions critiquées comme constituant une atteinte grave manifestement illégale à une liberté fondamentale, la requête du Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et autres doit être rejetée, sans qu’il soit besoin d’examiner l’urgence qui s’attacherait aux mesures demandées. Il en résulte qu’il ne peut être fait droit aux conclusions de la requête tendant au versement d’une somme d’argent sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la Polynésie française sur le même fondement.

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête du Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique, de M^me H, M^me F, M^me D, M^me C, M^me B et M. E est rejetée.

Article 2 : La demande du Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique et autres ainsi que ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la Polynésie française tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au Syndicat territorial des instituteurs, professeurs et agents de l’éducation publique, premier requérant dénommé, et au président de la Polynésie française.

Copie en sera adressée au ministre des Outre-mer et au ministre des solidarités et de la santé.4565893