62000C0017

1. Le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale (Belgique) demande à la Cour d’interpréter les articles 49 CE et suivants, afin de déterminer s’ils s’opposent à une réglementation municipale instituant une taxe annuelle sur les antennes paraboliques.

I – La réglementation nationale et les faits du litige au principal

2. Lors de sa séance du 24 juin 1997, le conseil communal de Watermael-Boitsfort a adopté un règlement-taxe établissant, pour les exercices 1997 à 2001 inclus, une taxe annuelle sur la possession d’antennes paraboliques (ci-après le «règlement-taxe») .

3. En vertu de l’article 2 du règlement-taxe, le taux de l’imposition était fixé à 5 000 BEF par antenne, indépendamment de sa dimension. L’assujetti était redevable de la taxe une fois l’antenne posée, quelle que soit la date de cette installation au cours de l’exercice fiscal.

4. L’article 3 précisait que la taxe était due par le propriétaire de l’antenne au 1er janvier de chaque année, pour l’exercice en cours.

5. Le 10 décembre 1998, M. De Coster a introduit une réclamation contre la taxe mise à sa charge pour l’exercice fiscal 1998. Invoquant l’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), relatif à la libre prestation de services, et la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989 (ci-après la «directive») , il estimait que le règlement-taxe était contraire à la libre réception des programmes de télévision provenant d’autres États membres.

II – La réglementation communautaire

6. L’article 49 CE dispose que «les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation».

7. L’article 50, premier alinéa, CE prévoit que, au sens du traité, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

8. Ainsi qu’il ressort de l’exposé des motifs de la directive, la radiodiffusion télévisuelle constitue, dans des circonstances normales, un service au sens du traité. Il y est également indiqué que la libre circulation des services, fournis normalement contre rémunération, s’impose en droit communautaire sans exclusion liée à leur contenu culturel et sans restriction à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire du service.

L’exposé des motifs ajoute que ce droit de libre circulation, appliqué à la diffusion et à la distribution de services de télévision, est une manifestation spécifique, en droit communautaire, de la liberté d’expression telle qu’elle est consacrée par l’article 10, paragraphe 1, de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ratifiée par tous les États membres. Eu égard à ce qui précède, il proclame que l’objectif de la directive est la suppression des entraves à la libre diffusion à l’intérieur de la Communauté, car ainsi l’exige le traité.

9. Selon l’article 2 de la directive, les États membres assurent la liberté de réception et n’entravent pas la retransmission sur leur territoire d’émissions de radiodiffusion télévisuelle en provenance d’autres États membres pour des raisons qui relèvent des domaines qu’elle coordonne.

III – La question préjudicielle

10. Le 9 décembre 1999, le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale a soumis à la Cour la question préjudicielle suivante:

«Les articles 1er à 3 du règlement-taxe sur les antennes paraboliques, voté par le conseil communal de Watermael-Boitsfort en séance publique du 24 juin 1997, établissant un impôt sur les antennes paraboliques, sont-ils compatibles ou non avec le prescrit des articles 59 à 66 du traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne?»

IV – La recevabilité de la question préjudicielle – La notion de juridiction

11. La Commission exprime des doutes sur la qualité de «juridiction nationale», au sens de l’article 234 CE, du collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale. Je me vois donc dans l’obligation d’examiner en profondeur la nature de l’auteur du renvoi. Il s’agit d’un organe qui, de par son origine et son organisation, présente des caractéristiques très particulières, qui rendent difficile sa classification à l’aide des critères fournis jusqu’à présent par la jurisprudence de la Cour.

12. L’article précité dispose que la Cour est compétente pour statuer, à titre préjudiciel, sur l’interprétation du présent traité et des actes pris par les institutions de la Communauté. Le deuxième alinéa indique que lorsqu’une telle question est soulevée «devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question».

13. Toutefois, le traité ne fournit pas de définition de la notion de juridiction nationale. La Cour n’en a pas proposée non plus, mais s’est bornée à dégager des critères d’orientation tels que l’origine légale de l’organe, sa permanence et son indépendance, le caractère obligatoire de sa juridiction, l’existence d’une procédure contradictoire, la nature juridictionnelle de la décision et l’application, par l’organe, des règles de droit .

14. Il en résulte une jurisprudence flexible à l’excès et dénuée de la cohérence nécessaire, s’accompagnant d’une absence de sécurité juridique. Les contradictions profondes que l’on relève entre les solutions proposées par les avocats généraux dans leurs conclusions et celles retenues par la Cour dans ses arrêts témoignent de l’absence de signalisation du chemin, avec le risque d’égarement qui en découle. Il s’agit d’une jurisprudence casuistique, très élastique, peu scientifique et présentant des contours si diffus qu’elle autoriserait Sancho Pança à poser une question préjudicielle en sa qualité de gouverneur de l’île de Barataria .

15. J’entends expliquer ci-après le cheminement suivi par la Cour, de l’affaire Vaassen-Göbbels à l’arrêt Österreichischer Gewerkschaftsbund , pour suggérer un revirement que j’estime indispensable et, en conséquence, proposer que la décision soit adoptée en l’espèce par la Cour en séance plénière.

1. La jurisprudence de la Cour relative à la notion de juridiction

16. Tout a commencé avec l’affaire Vaassen-Göbbels, précitée. La question préjudicielle avait été soumise par un tribunal arbitral qui ne faisait pas partie de l’organisation judiciaire néerlandaise, mais qui était compétent pour connaître des recours dirigés contre les décisions d’un organisme de sécurité sociale. La Cour a dégagé pour la première fois cinq des critères qu’elle considère comme définissant la nature juridictionnelle d’un organe: origine légale, permanence, principe du contradictoire, caractère obligatoire et application des règles de droit .

17. À partir de cet arrêt, la Cour a vérifié, dans chaque cas, que ces critères étaient réunis, en les affinant, en les complétant et en en ajoutant d’autres, comme celui de l’indépendance, qui est cité dans l’arrêt Pretore di Salò et admis sans conditions dans l’affaire Corbiau . Il est significatif qu’il ait fallu attendre 1987 pour que le critère de l’indépendance, qui doit être le premier à caractériser un juge, apparaisse dans un arrêt de la Cour.

18. La jurisprudence est demeurée inchangée en ce qui concerne certains critères, à savoir la création par la loi, la permanence et la décision en droit. D’autres, précisément ceux qui définissent le mieux une juridiction, comme le critère indispensable de l’indépendance, celui du caractère contradictoire de la procédure et celui de la nature juridictionnelle de la décision, ont été interprétés de façon pour le moins hésitante et, parfois, confusément.

A – Le relâchement progressif du critère tenant à l’indépendance de l’organe

19. Bien que la Cour eût déjà fait allusion, dans l’affaire Pretore di Salò, à l’indépendance comme l’un des critères devant être réunis pour qu’un organe puisse être considéré comme juridictionnel au sens de l’article 234 CE, l’arrêt Corbiau a été le premier à conférer un contenu substantiel à ce critère, en exigeant de l’organe de renvoi qu’il justifie de la qualité de tiers vis-à-vis de l’autorité responsable de la décision qui constitue l’objet du recours .

20. La Cour s’est prononcée de manière aussi catégorique dans l’affaire Procédures pénales contre X , concernant une question préjudicielle posée par la Procura della Repubblica. Elle s’est déclarée incompétente au motif que le ministère public ne remplissait pas la condition de l’indépendance.

21. Dans l’affaire Dorsch Consult , la Cour a laissé de côté le critère tenant à la qualité de tiers vis-à-vis de l’autorité responsable de la décision, pour concentrer son attention sur l’exercice, par l’organe, de sa fonction «de manière indépendante» et «sous sa propre responsabilité» , ce qui a permis à la Cour de reconnaître à la Commission fédérale allemande de surveillance de la passation des marchés le caractère d’une juridiction, bien qu’elle fût liée à la structure organisationnelle de l’Office fédéral des ententes (Bundeskartellamt) et du ministère de l’Économie .

22. L’élément décisif aux yeux de la Cour était que les dispositions essentielles du statut de la magistrature allemande concernant l’annulation des nominations ainsi que l’indépendance et la révocabilité des juges s’appliquaient par analogie aux membres de la Commission fédérale .

23. L’arrêt Köllensperger et Atzwanger abonde en ce sens. La Cour a examiné la qualité de juridiction de l’Office des adjudications du Land du Tyrol (Autriche) et, bien qu’ayant reconnu que la loi régissant cet organisme contient une formulation trop vague s’agissant de la révocation de ses membres et qu’elle ne comporte pas de dispositions spécifiques sur la récusation et l’abstention , a déclaré que son indépendance était garantie parce que la loi sur la procédure administrative générale contient des dispositions très précises sur l’abstention des membres des organes administratifs et qu’elle interdit de manière explicite toute instruction des membres de l’Office dans l’exercice de leurs fonctions .

24. Non seulement cet arrêt abandonne le critère tenant à la qualité de tiers de l’organe, mais il laisse de côté l’absence de règles spécifiques destinées à garantir l’indépendance des membres de l’organe concerné et tient pour suffisantes les dispositions génériques visant à garantir l’impartialité ou, le cas échéant, l’indépendance desdits membres.

25. Cette argumentation est, à mon sens, fragile. Un principe général de non-ingérence dans les activités des organes administratifs de l’État, associé à un devoir d’abstention, ne saurait suffire à garantir l’indépendance de la personne chargée de trancher le litige . Au contraire, cette condition essentielle de la qualité de juridiction d’un organe doit être garantie par des dispositions fixant, avec clarté et précision, les causes d’abstention, de récusation et de remplacement de ses membres .

26. Le relâchement progressif que l’on peut constater dans la jurisprudence de la Cour s’agissant du critère de l’indépendance culmine dans l’arrêt Gabalfrisa e.a. , dans lequel la Cour avait à se prononcer sur le caractère juridictionnel des Tribunales Económico-Administrativos (Espagne), qui ne font pas partie de l’organisation judiciaire, mais qui sont intégrés organiquement au ministère des Finances, qui est précisément l’administration responsable des actes qu’ils ont à apprécier.

27. En dépit de l’avis de la doctrine et de son avocat général, la Cour les a qualifiés de juridictions d’un État membre, accordant une importance décisive à la séparation fonctionnelle entre, d’une part, l’administration chargée de la gestion, du recouvrement et de la liquidation et, d’autre part, les Tribunales Económico-Administrativos, lesquels statuent sur les réclamations introduites contre les décisions prises par cette administration sans recevoir aucune instruction.

28. Toutefois, comme l’a souligné une fois de plus l’avocat général Saggio, on ne saurait déduire une garantie suffisante d’impartialité de ces circonstances. Les membres des Tribunales Económico-Administrativos sont des fonctionnaires de l’administration, nommés par le ministre, lequel dispose du pouvoir de les révoquer, en dehors des hypothèses prévues de manière claire et limitative par la loi. Il n’en résulte donc pas que les règles relatives au fonctionnement de l’organisme garantissent l’inamovibilité de ses membres et, en conséquence, il semble douteux que cet organisme dispose d’une indépendance qui lui permette de résister à d’éventuelles interventions et pressions indues de la part du pouvoir exécutif.

La fonction des Tribunales Económico-Administrativos ne peut pas être qualifiée de «juridictionnelle»; au contraire, les réclamations introduites devant eux présentent les caractéristiques, propres au recours administratif, d’un réexamen par l’administration elle-même à l’initiative d’une partie. Par ailleurs, leurs décisions sont, sans exception, susceptibles de recours devant les organes de justice administrative (ce qui ne risque pas de nuire à l’application uniforme du droit communautaire, car ces derniers peuvent apprécier la nécessité d’un renvoi préjudiciel devant la Cour).

La «reclamación económico-administrativa» a donc pour fonction, typique des recours administratifs, de mettre l’administration en mesure de rendre, au moyen d’une procédure contradictoire avec les intéressés, sa décision définitive avant de laisser la voie libre à la saisine des tribunaux administratifs.

L’absence de réaction des Tribunales Económico-Administrativos entraîne l’application de la doctrine du silence de l’administration, fiction précisément créée par le législateur pour éviter que la paralysie administrative n’empêche les intéressés d’accéder à la justice, ce qui constitue une autre circonstance confirmant la nature administrative de leur fonction. Le silence des Tribunales dans un délai de un an après le dépôt de la réclamation induit le rejet de celle-ci et a pour conséquence que le particulier pourra à partir de ce moment accéder à la justice administrative.

En outre, le Tribunal Económico-Administrativo Central peut se décharger des cas qu’il juge importants, ou qui atteignent une valeur particulièrement élevée, et en laisser la décision au ministre des Finances. Il convient de se demander si, après l’arrêt Gabalfrisa e.a., la faculté de soumettre des questions préjudicielles est également reconnue au ministre en cas d’évocation .

B – La relativisation du critère tenant au caractère contradictoire de la procédure

29. Non seulement la juridiction doit être indépendante et agir en conséquence, mais sa décision doit être adoptée au terme d’un débat contradictoire devant elle, au cours duquel les parties doivent avoir la possibilité de faire valoir leurs droits et leurs intérêts juridiquement protégés. Cependant, l’exigence d’une procédure contradictoire, qui apparaissait dans l’arrêt Vaassen-Göbbels , a vu sa portée relativisée très rapidement.

30. Dans les arrêts Politi et Birra Dreher , la Cour a considéré que l’article 234 CE ne subordonne pas la saisine à titre préjudiciel au caractère contradictoire de la procédure et que, par conséquent, il est possible de poser une question préjudicielle en l’absence de controverse. Ce qui importe est que l’organe qui demande l’assistance de la Cour exerce une fonction juridictionnelle et estime qu’une interprétation du droit communautaire lui est nécessaire pour rendre sa décision, le fait que la procédure au cours de laquelle le renvoi est effectué ne soit pas contradictoire étant sans pertinence .

31. Toutefois, dans les arrêts Simmenthal et Ligur Carni e.a. , la Cour a déclaré qu’il peut s’avérer de l’intérêt d’une bonne justice que la question préjudicielle ne soit posée qu’à la suite d’un débat contradictoire. Pour autant, cette précision ne l’a pas conduite à revenir sur sa position antérieure, car, à son avis, il appartient à la seule juridiction nationale d’apprécier cette opportunité .

32. Par conséquent, le caractère contradictoire n’est pas pour la Cour une condition de recevabilité du renvoi préjudiciel. Une question posée au cours d’une procédure non contradictoire ou lors d’une phase d’une procédure contradictoire qui ne revêt pas ce caractère peut être recevable. À l’instar de ce que la Cour avait déjà déclaré dans l’arrêt Politi, les arrêts Birra Dreher et Simmenthal, précités, ont souligné que le droit de formuler une question préjudicielle appartient à toute juridiction d’un État membre, quel que soit le stade de l’instruction auquel se trouve l’affaire au principal.

33. Le critère tenant au caractère contradictoire a progressivement perdu ses contours. Dans les affaires Pretore di Cento et Pretura unificata di Torino , la Cour ne s’est même pas interrogée sur la recevabilité des questions préjudicielles posées dans les deux cas à l’occasion de procédures ne comportant pas de parties . L’arrêt Fratelli Pardini a donné une réponse à des questions soumises par le Pretore di Lucca au cours d’une procédure de mesures provisoires .

34. Jusqu’alors, la Cour, si elle n’avait pas rejeté totalement l’exigence du caractère contradictoire de la procédure, lui avait retiré de son importance. Toutefois, si l’on analyse posément les éléments de fait, on peut constater que ce principe n’était pas absent, mais seulement différé ; en tout état de cause, l’absence de caractère contradictoire était compensée par l’impartialité totale du juge et par son indépendance à l’égard du litige et des parties .

35. Toutefois, dans certains arrêts ultérieurs, la Cour a paru abandonner cette approche et, de façon regrettable, a admis, en y répondant, des questions préjudicielles soumises au cours de procédures dans lesquelles l’absence de caractère contradictoire n’était pas compensée par l’indépendance totale de l’organe de renvoi.

36. En effet, dans l’arrêt Dorsch Consult , elle a admis les questions préjudicielles posées par une instance administrative dans le cadre d’une procédure non contradictoire .

37. Dans l’affaire Gabalfrisa e.a. , la Cour a considéré que la procédure suivie devant les Tribunales Económico-Administrativos est contradictoire, puisque les intéressés peuvent présenter des mémoires et des preuves à l’appui de leurs prétentions et demander la tenue d’une audience publique. En outre, le Tribunal Económico-Administrativo qui entend se prononcer sur des questions qui n’ont pas été posées par les intéressés doit en informer les parties et leur accorder un délai de quinze jours pour formuler des observations.

38. Cependant, comme l’a relevé l’avocat général Saggio dans ses conclusions, la procédure n’est en réalité que partiellement contradictoire pour ce qui concerne les intéressés, en raison, d’une part, du caractère limité des allégations et des preuves pouvant être admises et, d’autre part, du fait que la tenue d’une audience publique est décidée de façon discrétionnaire par l’organe lui-même, sans possibilité de recours ultérieur .

C – La confusion entourant l’exigence du caractère juridictionnel de la décision mettant fin à l’instance

39. Si les critères tenant à l’indépendance de l’organe et au caractère contradictoire de la procédure se sont estompés, celui relatif au caractère juridictionnel de la décision que doit adopter l’organe de renvoi a toujours semblé confus. Il ne pouvait en aller autrement: dire que tout organe qui rend une décision juridictionnelle est une juridiction revient à ne rien dire du tout. Cette qualité ne peut pas être ramenée à l’application des règles de droit, car elle n’est pas l’apanage des organes exerçant une compétence juridictionnelle. Les structures administratives agissent dans le respect de la légalité et, en conséquence, appliquent elles aussi le droit .

40. Par conséquent, pour apprécier le caractère juridictionnel d’une décision, la Cour s’est vu dans l’obligation de recourir, indirectement, à d’autres critères de définition de la juridiction; tantôt, – le plus souvent – à la nature contradictoire de la procédure au cours de laquelle la décision est adoptée, tantôt, à l’intégration de son auteur dans l’organisation judiciaire.

41. Ainsi, dans l’affaire Borker , la Cour n’a pas reconnu la qualité de juridiction au conseil de l’Ordre des avocats à la Cour de Paris, au motif que cet organisme n’était pas appelé à trancher un litige, mais à donner son opinion au sujet d’un différend qui opposait un membre du barreau à une juridiction d’un autre État membre . Les mêmes raisons ont conduit la Cour à refuser, dans l’affaire Greis Unterweger , de reconnaître la qualité de juridiction à une commission consultative en matière monétaire ayant pour mission de donner des avis dans le cadre d’une procédure administrative . Elle a fait de même, dans l’arrêt Victoria Film , avec le Skatterättsnämnden (commission de droit fiscal suédoise), au motif qu’il se borne, sans résoudre aucun litige et à la demande d’un contribuable, à émettre un avis préalable en matière d’imposition .

42. Dans la même ligne de jurisprudence, la Cour a estimé, dans l’arrêt Procédures pénales contre X , que la Procura della Repubblica italienne n’était pas une juridiction, car, entre autres raisons, elle avait pour mission non pas de trancher un litige, mais de le soumettre, le cas échéant, à la connaissance de la juridiction compétente, en exerçant l’action pénale . Toutefois, l’arrêt Pretore di Salò a reconnu à cette institution, qui, comme je l’ai déjà souligné, allie les compétences propres au juge d’instruction et au ministère public, la qualité de juridiction, tout en admettant qu’un grand nombre des fonctions qui lui incombent ne revêtent pas un caractère strictement juridictionnel, en ce sens qu’elles ne visent pas à résoudre un différend juridique.

43. Au contraire, dans l’arrêt Garofalo e.a. , la Cour a considéré qu’un organe qui rend un avis dans le cadre d’une procédure dans laquelle la décision appartient à une instance politique exerce une fonction juridictionnelle. Il s’agissait du Consiglio di Stato (Italie) émettant un avis dans le cadre d’un recours extraordinaire; toutefois, en réalité, la décision lui revient. L’avis, fondé sur l’application des règles de droit, constitue le projet de la décision qui sera formellement adoptée par le président de la République, qui ne peut s’écarter de la solution proposée qu’après une délibération du Conseil des ministres et en motivant dûment sa décision.

44. La Cour, s’appuyant sur l’arrêt Nederlandse Spoorwegen , a estimé que le Consiglio di Stato est une juridiction au sens du traité . En revanche, dans les ordonnances ANAS et RAI , elle a refusé de reconnaître cette qualité à la Cour des comptes italienne au motif que le contrôle a posteriori qu’elle exerce dans les principaux litiges consiste essentiellement en des fonctions d’évaluation et de vérification des résultats de l’activité administrative, ce dont elle a déduit que, dans le contexte qui a donné lieu aux questions préjudicielles, cet organisme de contrôle n’exerçait pas de fonctions juridictionnelles.

45. Jusqu’à l’arrêt Job Centre I , il semblait résulter de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’une question préjudicielle provenait d’un organe faisant partie de l’organisation judiciaire nationale, la question était recevable, même s’il ne se prononçait pas sur un litige . À partir de cet arrêt, la situation a cessé d’être aussi claire.

46. Dans cette affaire, le Tribunale civile e penale di Milano (Italie) avait soumis deux questions préjudicielles dans le cadre d’une procédure gracieuse . La Cour, adoptant un critère restrictif, a affirmé que les juridictions nationales ne sont habilitées à la saisir que si un litige est pendant devant elles et si elles sont appelées à le trancher au moyen d’une «décision de caractère juridictionnel».

47. Pour la Cour, il n’est donc pas suffisant que l’organe de renvoi soit intégré à l’organisation judiciaire d’un État membre, mais il est également nécessaire qu’il tranche un litige , et il y a litige lorsqu’il existe un conflit juridique avec autrui, même s’il s’agit d’une juridiction dont la décision fait l’objet d’un appel . Ainsi, dans l’arrêt Job Centre I, précité, la Cour a déclaré qu’un organe exerce une fonction juridictionnelle lorsqu’il statue sur un appel formé contre la décision adoptée dans le cadre d’une procédure gracieuse , comme dans l’affaire Haaga , précitée.

D – Les problèmes suscités par la qualification des tribunaux arbitraux en tant que juridictions

48. Un des critères qui, depuis l’arrêt Vaassen-Göbbels , définit un organe juridictionnel au sens de l’article 234 CE est le caractère obligatoire de sa juridiction.

49. Ce critère excluait les tribunaux arbitraux. Dans l’affaire Nordsee , la Cour s’est déclarée incompétente pour se prononcer sur les questions préjudicielles posées par un tribunal arbitral allemand auquel les parties n’avaient aucune obligation de confier leurs différends et a précisé que, si un arbitrage conventionnel soulève des questions de droit communautaire, c’est aux juridictions ordinaires qu’il incombe de poser une question préjudicielle, si elles l’estiment nécessaire, soit dans le cadre du concours qu’elles prêtent aux tribunaux arbitraux, soit dans le cadre du contrôle de la sentence arbitrale .

50. Après l’arrêt Nordsee, précité, il est apparu que, si l’intervention du tribunal arbitral était obligatoire et qu’il se prononçait en dernière instance, la réponse allait de soi. Tel a été le cas dans l’affaire Danfoss , dans laquelle la Cour a admis les questions préjudicielles qui lui avaient été soumises par un tribunal arbitral danois dont la loi prévoit l’intervention pour trancher en dernière instance les différends entre parties aux conventions collectives conclues entre les organisations de salariés et d’employeurs, dont la compétence ne dépend pas de l’accord des parties, compte tenu de ce qu’il peut être saisi par l’une d’entre elles en dépit de l’opposition de la partie adverse, et dont la décision est contraignante pour les parties.

51. Suivant, en la matière, une ligne cohérente, la Cour, dans l’arrêt Almelo , s’est déclarée compétente pour répondre aux questions préjudicielles posées par une juridiction statuant en équité sur un appel d’une sentence arbitrale, parce qu’elle était tenue de respecter les règles du droit communautaire .

52. Toutefois, en insistant de cette manière sur le caractère obligatoire de la juridiction, la Cour a oublié les autres critères qui, conformément à sa jurisprudence, caractérisent une juridiction au sens de l’article 234 CE et, dans l’affaire Danfoss, a reconnu cette qualité à un organe arbitral dont la composition et le fonctionnement n’étaient pas réglés en détail par la loi. La composition était déterminée dans chaque cas d’espèce et la procédure se déroulait conformément à un accord entre les parties, dans les limites du cadre légal .

E – L’extension de la notion de juridiction aux tribunaux d’outre-mer, aux organes ne faisant pas partie de l’organisation judiciaire d’un État membre et aux tribunaux internationaux

53. Dans les arrêts Kaefer et Procacci et Leplat , la Cour a reconnu la faculté de présenter des questions préjudicielles aux juridictions des pays et territoires d’outre-mer, qui font partie de l’organisation judiciaire française.

54. Bien plus, dans l’arrêt Barr et Montrose Holdings , elle a reconnu le droit de soumettre des questions préjudicielles aux tribunaux de l’île de Man, bien que ceux-ci ne fassent pas partie de l’organisation judiciaire britannique . Par la suite, dans l’arrêt Pereira Roque , sans examiner la recevabilité du renvoi, la Cour s’est prononcée sur une question préjudicielle posée par une juridiction du bailliage de Jersey, dont les tribunaux ne font pas non plus partie du système judiciaire du Royaume-Uni .

55. Bien que l’article 234 CE se réfère aux juridictions d’un État membre, la Cour a déclaré, dans l’arrêt Parfums Christian Dior , que la Cour de justice du Benelux non seulement a la faculté de poser des questions préjudicielles à la Cour, mais qu’elle est tenue de le faire, en tant que juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel ultérieur de droit interne. L’inexistence d’un recours contre la décision de cette Cour, qui se prononce en dernière instance sur l’interprétation du droit uniforme du Benelux, a incité la Cour de justice à admettre le renvoi préjudiciel.

56. À la base de ces arrêts, par lesquels la Cour a étendu la qualification de juridiction d’un État membre à des organes qui, sans aucun doute, n’en sont pas, se trouve la nécessité d’assurer une interprétation uniforme du droit communautaire en veillant à ce que toutes les structures judiciaires tranchant des litiges dans lesquels la «norma decidendi» est une règle de droit communautaire puissent faire usage de l’outil que leur fournit l’article 234 CE.

57. Pour les mêmes motifs, et à l’inverse, le droit national doit s’abstenir d’interdire à un organe judiciaire de soumettre des questions préjudicielles. Dans l’affaire Rheinmühlen , la Cour a estimé que l’existence d’une règle de droit national, liant les juridictions à des appréciations portées en droit par la juridiction supérieure, ne saurait enlever à ces juridictions, pour cette seule raison, la faculté de saisir la Cour de questions préjudicielles.

2. La nécessité impérieuse d’un revirement de jurisprudence

A – L’insécurité juridique née de l’absence d’une notion de juridiction et les errements de la jurisprudence

58. Les points qui précèdent n’ont pas pour objet de constituer un travail d’érudition stérile. Ils démontrent non seulement que la jurisprudence de la Cour sur cette question est casuistique à l’excès, comme je l’ai indiqué plus haut, mais aussi qu’elle est dépourvue des éléments clairs et précis qu’exige une notion qualifiée de communautaire. Loin de fournir un cadre de référence sûr, la jurisprudence offre un panorama confus et incohérent, qui suscite l’incertitude générale . La fréquente disparité entre les solutions proposées par les avocats généraux et les positionnements de la Cour illustre l’insécurité juridique qui entoure la notion de juridiction d’un État membre.

59. La première victime de cette situation a été la Cour elle-même, qui s’est prononcée de manière hésitante sur la nature juridictionnelle de nombreux organes à l’origine de questions préjudicielles, parfois sans expliquer les raisons l’ayant incitée à préférer une solution à une autre .

60. On peut constater que l’attitude de la Cour paraît hésitante, comme je l’ai déjà relevé, lorsqu’il s’agit des critères qui différencient une juridiction de ce qui n’en n’est pas une, étant donné que l’origine légale, la permanence et l’application des règles de droit sont des éléments qui caractérisent également des organes intégrés dans les structures administratives.

B – Le caractère juridictionnel de l’organe national en tant que critère d’ordre public déterminant la compétence de la Cour

61. Si, dans les rapports juridiques, l’insécurité juridique est perturbatrice, le malaise est plus grand encore lorsqu’il affecte une notion qui, comme celle que contient l’article 234 CE, est d’ordre public. La notion de juridiction nationale détermine la compétence de la Cour pour mettre en marche le mécanisme du renvoi préjudiciel, qui s’est révélé essentiel à la construction progressive et à la consolidation de l’ordre juridique communautaire. La Cour ne peut être maîtresse de sa propre compétence. Dans une communauté de droit, les règles du jeu doivent être précises. Les juges nationaux et les citoyens communautaires ont le droit de savoir, à l’avance, quelles sont les juridictions qui peuvent être considérées comme telles aux fins de l’article 234 CE.

62. La souplesse plus ou moins grande avec laquelle est abordée cette notion détermine la largeur de l’éventail des organes susceptibles de demander l’assistance de la Cour et, par voie de conséquence, le nombre de ses arrêts préjudiciels. Cette circonstance n’est pas dénuée de pertinence dans le cadre de la tâche consistant à harmoniser l’interprétation et l’application du droit communautaire. Lorsqu’il s’agit de montrer le chemin aux autres par des décisions ayant vocation à être suivies par tous, il convient d’agir avec précaution et prudence. Une décision bien pensée et bien fondée résout davantage de problèmes qu’une série d’arrêts précipités ne comportant pas de raisonnement approfondi et n’affrontant pas les questions soumises à la Cour.

63. Afin de promouvoir la diffusion et l’application uniformes du droit communautaire, la Cour, dans ses premières années d’activité, a encouragé l’utilisation du renvoi préjudiciel, s’appuyant sur une interprétation large de la notion d’organe habilité à en déclencher le mécanisme. Toutefois, ce qui était autrefois clairement justifié apparaît aujourd’hui – alors que l’ordre juridique communautaire est une réalité admise par les praticiens nationaux du droit – comme un élément perturbateur et de nature à alourdir sérieusement la tâche de la Cour.

64. Partant, il apparaît indispensable, au stade de développement actuel du droit communautaire, de conférer une plus grande rigueur à la définition de l’expression «juridiction d’un État membre» et de décrire ses différentes composantes afin de fournir un cadre de référence précis et ainsi éviter que l’incertitude ne s’installe définitivement en ce domaine. L’attitude initiale de la Cour, consistant à encourager les renvois préjudiciels, volonté que l’on a pu qualifier de pédagogique, doit céder le pas à un mode de collaboration différent, qui ne tienne pas le juge national sous tutelle et lui permette d’assumer sa responsabilité de juge ordinaire du droit communautaire.

C – Les modifications introduites par le traité d’Amsterdam dans le traitement général des questions préjudicielles, en particulier en ce qui concerne les juridictions nationales habilitées à effectuer un renvoi

65. On peut estimer que le traité d’Amsterdam lui-même contient un appel implicite à la Cour pour qu’elle précise la notion de juridiction aux fins du renvoi préjudiciel. Le traité rompt la discipline unitaire du système. À la question préjudicielle «générale», celle de l’article 234 CE, s’ajoutent deux autres catégories de questions, qui revêtent un caractère spécifique et présentent des contours singuliers; l’une figure à l’article 35 UE et l’autre, à l’article 68, paragraphe 1, CE.

66. Le traité sur l’Union européenne a étendu la compétence de la Cour au troisième pilier par trois voies. L’une d’entre elles, de nature préjudicielle, lui permet de statuer sur la validité et l’interprétation des décisions-cadres, des décisions et des mesures d’application des conventions adoptées pour la coopération policière et judiciaire en matière pénale, ainsi que sur l’interprétation de ces conventions (article 35, paragraphe 1, UE). La compétence de la Cour dans ce domaine est conditionnelle, car elle doit être acceptée par les États membres pour devenir effective.

67. Pour sa part, l’article 68 CE attribue à la Cour une compétence préjudicielle dans le domaine relatif à la libre circulation des personnes, à l’exception des mesures adoptées pour le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure.

68. En ce qui concerne le premier type de renvois, je relève que les États membres qui acceptent cette nouvelle compétence de la Cour peuvent choisir entre accorder la faculté – et non le devoir – de poser des questions préjudicielles à l’ensemble de leurs juridictions ou ne conférer ce droit qu’à celles qui se prononcent en dernière instance, c’est-à-dire celles dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un «recours juridictionnel» (article 35, paragraphe 3, UE). Le recours à la seconde catégorie de questions préjudicielles – qui est obligatoire – est directement limité aux juridictions dont les décisions ne sont pas non plus susceptibles d’un «recours juridictionnel» (article 68, paragraphe 1, CE).

69. À mon sens, il est possible que cette modification du régime général du renvoi préjudiciel et la restriction consécutive de la catégorie des juridictions habilitées à effectuer un tel renvoi obéissent à l’idée, plus ou moins explicite, de limiter les larges contours avec lesquels la Cour a défini la notion de juridiction. Il semble que les rédacteurs du traité aient considéré que la notion, telle qu’elle a été interprétée, n’est pas valable pour les nouveaux domaines de compétence créés et qu’il est nécessaire de l’affiner ou de l’éluder en établissant des exceptions dans les affaires pouvant présenter un caractère plus sensible pour la coopération policière et judiciaire en matière pénale et pour l’espace de liberté, de sécurité et de justice.

D – La réforme que peut instaurer la ratification du traité de Nice et l’attribution de compétences préjudicielles au Tribunal de première instance

70. La nécessité de clarifier la notion de juridiction apparaît plus urgente encore au vu des résultats de la récente conférence intergouvernementale. Le traité de Nice, signé le 26 février 2001 , contient les bases permettant d’attribuer au Tribunal la compétence pour connaître des questions préjudicielles, soumises en vertu de l’article 234, dans des matières spécifiques déterminées par le statut. J’estime que la Cour doit clarifier ce qu’elle entend par juridiction nationale, en indiquant au Tribunal la règle à suivre. Si elle s’abstient de le faire, elle s’expose au risque de voir s’ajouter aux hésitations actuelles celles du Tribunal, lorsque les mesures d’application de cette attribution de compétence seront prises et que celle-ci deviendra effective.

71. Le fait que, conformément au nouvel article 225, paragraphe 3, CE les décisions du Tribunal puissent faire l’objet d’un réexamen par la Cour ne permettra pas, à mon avis, de parer efficacement à l’effet perturbateur d’une divergence entre les deux juridictions communautaires, car l’éventualité d’un réexamen est prévue à titre exceptionnel et paraît être liée aux questions de fond, et non aux problèmes de recevabilité de la question préjudicielle , posés notamment par la qualité de l’organe de renvoi. Il serait plus efficace de tracer la voie au préalable plutôt que de le faire a posteriori par la procédure de réexamen.

72. Toutefois, la conférence de Nice n’a pas seulement permis d’augmenter le nombre d’organes judiciaires communautaires appelés à définir une interprétation uniforme du droit de l’Union européenne, mais, en prévoyant son élargissement de 15 à 27 États membres, elle entraîne un accroissement exponentiel des juridictions habilitées à effectuer un renvoi préjudiciel. L’avenir de l’Union européenne offre un panorama dans lequel 12 nouveaux États membres, de traditions juridiques très diverses et dotés de structures organisationnelles différentes vont s’intégrer à une communauté de droit dont la réalisation effective exige, comme l’a maintes fois rappelé la Cour, une interprétation et une application uniformes de son ordre juridique. Il est indispensable de délimiter avec précision la notion de juridiction au sens de l’article 234 CE si l’on veut éviter que la Cour et, le cas échéant, le Tribunal ne soient confrontés à une avalanche de renvois préjudiciels effectués par des organes difficiles à caractériser et dont les questions devront être admises, en dépit de leur peu d’utilité , à cause du profil flou de cette notion dans la jurisprudence. Le doute s’installera et l’inertie propre à toute institution conduira à l’admission de questions préjudicielles posées par des organes purement administratifs.

E – L’opportunité de maintenir toute l’application du droit communautaire dans le champ de la compétence préjudicielle de la Cour

73. Le Tribunal a donc lui aussi été appelé à collaborer à la tâche préjudicielle. Toutefois, à mon sens, et malgré le crédit dont il jouit, il ne s’en acquittera pas dans les meilleures conditions. La compétence préjudicielle, souvent qualifiée de «constitutionnelle», n’est pas facile à concilier avec son exercice sous tutelle , et le Tribunal n’est pas structurellement conçu pour mener à bien une tâche qui exige un haut degré d’indépendance fonctionnelle, une volonté d’uniformisation, une capacité d’innovation et un esprit de collaboration. «Il ne pourra pas agir avec la liberté nécessaire pour remplir un rôle de guide et conduire l’effort de tous vers une compréhension commune du droit de l’Union européenne» .

74. L’interprétation uniforme du droit communautaire doit rester soumise, sans exception, à la compétence préjudicielle de la Cour. Il s’agit d’une compétence indivisible , ce qui milite contre l’intervention du Tribunal dans ce domaine. La clé du succès de la compétence préjudicielle a résidé dans la centralisation de la fonction interprétative, qui facilite l’uniformité. Si d’autres organes y participent, cette unité risque d’être rompue. Lorsque, sur une même notion juridique de droit européen apparaîtront des interprétations divergentes des deux juridictions communautaires, le renvoi préjudiciel aura vécu. Le risque de confusion n’est pas écarté par la circonstance que l’article 225 CE prévoit que le Tribunal se voit attribuer des compétences préjudicielles «dans des matières spécifiques», car tout juriste sait que plusieurs matières partagent des catégories, des institutions et des principes communs, de sorte que la possibilité de divergences n’est pas exclue. La tâche menée à bien dans le cadre préjudiciel correspond à une fonction de préservation du droit, qui a la nature d’un pourvoi en cassation, et il ne peut exister qu’une seule cour de cassation dans un ordre juridique.

F – Les effets perturbateurs de l’immixtion d’un organe administratif dans un dialogue entre juges

75. À une époque, la prise en charge par la Cour de la compétence pour répondre aux questions préjudicielles formulées par des organes dont la nature non juridictionnelle ne faisait aucun doute a pu se justifier, comme je l’ai souligné, par le besoin de donner l’impulsion nécessaire à la mise en place progressive d’un espace juridique unitaire à l’intérieur de la Communauté. Or, maintenant que la vitesse de croisière est atteinte et que la communauté de droit est une réalité admise, l’ouverture du renvoi préjudiciel à des organes n’ayant pas pour mission de juger peut s’avérer perturbatrice.

76. L’article 234 CE crée un instrument de coopération judiciaire, un dialogue technique de juges et entre juges. La Cour a toujours été très claire sur cette qualification. Par conséquent, le renvoi préjudiciel n’a pas pour objet de porter assistance à un organe du pouvoir exécutif.

77. Par ailleurs, les structures administratives qui, selon l’ordre juridique concerné, statuent en appliquant des règles de droit, ne sont pas forcément composées de juristes . Il peut en résulter une formulation de la question préjudicielle qui ne soit pas la mieux appropriée, péchant par un défaut de précision ou manquant de la rigueur technique nécessaire.

78. L’organe judiciaire qui réexamine la décision administrative adoptée à la suite de la réponse de la Cour peut considérer que le renvoi préjudiciel n’était pas nécessaire ou estimer qu’il aurait dû insister sur un autre aspect. S’il parvient à la certitude que l’objet du débat ne porte pas sur l’interprétation ou l’application de règles s’inscrivant dans l’ordre juridique communautaire, la question préjudicielle et les efforts de toute nature investis pour y répondre auront été inutiles, avec la perte de légitimité qu’implique pour la Cour le fait qu’il ne soit pas tenu compte de ses arrêts au motif qu’ils ne répondraient pas à une nécessité.

79. Si ledit organe estime que la question préjudicielle aurait dû être formulée autrement, il se trouvera prisonnier des termes imposés de la question soumise et de la réponse reçue, sans qu’il soit enclin, par souci d’économie de procédure, à recourir de nouveau au mécanisme préjudiciel pour rectifier un processus, selon lui, mal engagé en raison d’une formulation inappropriée de la question. Il est grave que le système de coopération judiciaire instauré par l’article 234 CE soit perturbé parce qu’un organe administratif qui agit de manière bien intentionnée, mais qui manque d’indépendance et de la nécessaire expertise juridique et qui s’immisce dans une relation directe entre la Cour et le juge national, paralyse l’ensemble du processus. Il est déjà arrivé que la manière dont la question préjudicielle a été posée détermine la réponse de la Cour , de sorte qu’il importe de préserver le caractère effectivement juridictionnel des organes qui interviennent dans le renvoi préjudiciel. Si la question est soumise par un organe administratif, le recours juridictionnel introduit par la suite contre sa décision peut être conditionné par la question posée, par sa forme ou par le moment où elle a été soulevée, de sorte que l’organe véritablement judiciaire sera, pour une bonne part, privé de la faculté d’utiliser le renvoi préjudiciel, car, même s’il pouvait en théorie soumettre une nouvelle question, il imposerait aux parties un retard supplémentaire de la procédure au principal qui serait insupportable pour une administration de la justice déjà assez lente.

En somme, l’admission d’une question préjudicielle posée par des organes administratifs compromet gravement le dialogue entre juges instauré par le traité, revient à interpréter tendancieusement l’objectif qu’il poursuit et dénature la protection juridictionnelle du citoyen.

3. La proposition d’une nouvelle définition de la notion de «juridiction» aux fins de l’article 234 CE

A – Le caractère communautaire de la notion

80. Au vu des considérations que je viens d’exposer, il apparaît indispensable que la Cour tente de définir une nouvelle notion de «juridiction» au sens de l’article 234 CE.

81. L’uniformité de l’application du droit communautaire exige que la notion de «juridiction nationale» soit définie dans le cadre de ce droit. C’est au sein de l’ordre juridique communautaire et en fonction de ses nécessités structurelles propres que doit être abordée cette tâche. En d’autres termes, la notion de juridiction ne doit pas être définie uniquement à l’aide des catégories propres au droit interne , mais, pour l’essentiel, en fonction de la raison d’être du renvoi préjudiciel, qui est d’assurer au droit communautaire la même efficacité en tous points du territoire de la Communauté, même si les traditions constitutionnelles communes doivent jouer un rôle décisif dans l’interprétation d’une notion si importante.

82. Ne répondent pas à la définition de juridiction les seuls organes que le droit national qualifie comme tels, mais également ceux qui doivent l’être afin qu’aucun secteur du droit communautaire ne puisse échapper au processus d’harmonisation. C’est la raison pour laquelle la Cour a accordé une grande importance au fait que la décision de l’organe de renvoi puisse faire l’objet d’un réexamen dans le cadre du système juridique interne. Lorsque cet organe statue en dernière instance, la Cour relativise les critères auxquels elle subordonne la reconnaissance de la qualité de juridiction et attribue cette qualité à des structures administratives. Tel est le cas, à mon sens, des arrêts Danfoss et Broekmeulen . La recevabilité des questions préjudicielles posées dans les affaires Barr et Montrose et Pereira Roque a également été déterminée par le souci de préserver l’effet utile du principe visant à garantir que l’application du droit communautaire s’effectue toujours selon les règles dégagées par la Cour.

B – Règle générale: sont visés par cette notion tous les organes faisant partie de la structure judiciaire nationale

83. Tout au long des présentes conclusions, j’ai décrit la manière dont la Cour a dégagé les critères définissant la notion de juridiction. L’exercice du pouvoir juridictionnel est attribué à des organes créés par la loi, dont les membres sont soumis au droit et agissent, dans le règlement des différends entre parties dont ils sont saisis, en pleine indépendance et en respectant le principe du contradictoire. Toutefois, il n’a pas été prêté une attention suffisante au principe de l’unité et de l’exclusivité en matière juridictionnelle.

84. Conformément à ce dernier principe, l’exercice du pouvoir juridictionnel, celui de juger et de faire exécuter la chose jugée, est confié exclusivement aux juges faisant partie de l’organisation judiciaire. C’est un domaine auquel les autres serviteurs de l’État n’ont pas accès. Le fondement de ce principe est identique à celui de la légitimité même de l’autorité judiciaire: l’indépendance et la soumission au droit. En principe, donc, les organes de renvoi ne peuvent être que des organes judiciaires, c’est-à-dire ceux qui se sont vu attribuer, à titre expressément exclusif, le pouvoir de juger.

85. Le parcours que j’ai effectué à travers la jurisprudence de la Cour démontre que les organes qui font partie des structures judiciaires nationales sont, dans tous les cas, des juridictions au sens de l’article 234 CE , ce qui, toutefois, ne signifie pas que toute question soumise par un organe de cette nature doive être automatiquement admise et tranchée au fond. L’organe de renvoi, de surcroît, doit agir en qualité de juridiction et être saisi d’un litige – d’un différend entre parties – qu’il soit appelé à résoudre en interprétant et en appliquant les règles de droit. En somme, il doit exercer son pouvoir de juger . Dans ces circonstances, tout organe qui fait partie de l’organisation judiciaire d’un État membre et qui agit de façon indépendante dans le but de trancher, conformément aux règles de droit, un litige dans le cadre d’une procédure contradictoire est dans tous les cas une juridiction au sens de l’article 234 CE, ce que la Cour est tenue de reconnaître, car elle ne peut refuser cette qualité à l’organe qui la possède en vertu du droit national.

Sont, bien entendu, comprises dans cette définition les exigences qui découlent de la notion de «tribunal» au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, plus particulièrement, de son article 6, paragraphe 1, telles qu’interprétées par les institutions de Strasbourg. Par le biais de ce dénominateur commun – la convention ayant été ratifiée par tous les États membres – les difficultés qui, sans cela, pourraient résulter des conceptions différentes de la fonction juridictionnelle prévalant dans les divers ordres juridiques, sont surmontées.

86. À l’inverse, un organe qui ne fait pas partie de la structure judiciaire interne, qui ne dispose pas du pouvoir de «dire le droit» en interprétant et en appliquant les lois dans le cadre de procédures judiciaires, ne doit pas être considéré comme une juridiction. Comme je l’ai souligné, la question préjudicielle implique un dialogue de juges et entre juges.

C – Exception: sont visés par la notion de juridiction les organes qui, sans faire partie de la structure judiciaire, ont le dernier mot dans l’ordre juridique national

87. La Cour ne devrait admettre qu’exceptionnellement les questions préjudicielles posées par un organe ne faisant pas partie de l’organisation judiciaire nationale, lorsque l’organe de renvoi, bien que se situant en dehors de la structure judiciaire, rend des décisions non susceptibles de recours et a donc le dernier mot dans l’ordre juridique interne. Dans ces situations, eu égard à la finalité et à la raison d’être du renvoi préjudiciel, la Cour se doit d’admettre les questions qui lui sont soumises et d’y répondre . Malgré la consolidation actuelle de la procédure de renvoi préjudiciel, il demeure nécessaire que la Cour veille à ce que les situations régies par le droit communautaire ne soient pas exclues de sa compétence et, partant, bénéficient d’une interprétation uniforme des règles qui les commandent.

88. Toutefois, ces situations sont non seulement exceptionnelles, mais virtuellement inexistantes, grâce à la reconnaissance du droit à une protection juridictionnelle effective, qui exige la disparition de domaines exempts de contrôle juridictionnel.

Le droit d’accès à un tribunal est garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. S’il est vrai que seules les garanties que tout procès équitable doit présenter sont expressément régies par cette disposition, il n’en reste pas moins que celles-ci seraient privées d’effet utile si l’existence préalable du droit à la protection juridictionnelle n’était pas reconnue. La primauté du droit est inconcevable sans la possibilité d’accéder aux tribunaux. «Équité, publicité et célérité du procès n’offrent point d’intérêt en l’absence de procès» . À l’inverse, on ne peut pas non plus parler d’une véritable protection juridictionnelle si le procès ne comporte pas ces garanties. «Accès au juge» et «garanties du procès» constituent donc un tout indissociable, ce qui permet d’affirmer qu’il n’y a pas de protection juridictionnelle effective en l’absence de ces garanties, parmi lesquelles celles de l’indépendance de l’organe décisionnel et du caractère contradictoire de la procédure revêtent une importance particulière.

La jurisprudence communautaire également a consacré le droit au juge , qui confère aux particuliers la faculté d’invoquer devant le tribunal compétent les droits et intérêts légitimes que leur reconnaît l’ordre juridique de l’Union européenne, en vue de leur réalisation effective.

Les arrêts Johnston et Heylens e.a. ont défini les contours de ce droit, qui, conformément à ce qui a été exposé, exige que soit ouverte la possibilité de contester par voie juridictionnelle toute décision d’une autorité nationale entravant l’exercice d’un droit conféré par l’ordre juridique communautaire. Ainsi, tout citoyen d’un État membre possède le droit de s’adresser à un juge pour qu’il protège les droits que lui reconnaît l’ordre juridique communautaire . En conséquence, l’existence de décisions administratives ne pouvant faire l’objet d’un réexamen par un tribunal doit revêtir, dans le système juridique des États membres, un caractère anecdotique.

89. Pour admettre une question préjudicielle soulevée par un organe qui, selon l’ordre juridique national, ne fait pas partie du système judiciaire, la Cour se devra d’appliquer rigoureusement les critères énumérés dans sa jurisprudence et dans celle de la Cour européenne des droits de l’homme, en particulier ceux de l’indépendance et du caractère contradictoire de la procédure, pour les raisons ci-dessus exposées.

90. En ce qui concerne le dernier de ces critères, la Cour se doit de revenir sur les limitations qu’elle a énoncées dans ses propres arrêts . Sauf dans ses décisions les plus récentes et les plus malheureuses, un tel relâchement du principe en question n’intervenait que lorsque l’absence de caractère contradictoire était compensée par la position équidistante du juge par rapport aux parties au litige.

91. La rigueur est plus nécessaire encore en ce qui concerne le critère de l’indépendance de l’organe appelé à trancher et qui décide de soumettre une question préjudicielle . Dans quelques cas, la Cour est allée très loin dans l’interprétation de cet élément fondamental de la fonction juridictionnelle, en le dénaturant .

92. L’indépendance n’est pas un attribut accidentel, mais consubstantiel, de la fonction juridictionnelle. Elle comporte deux aspects, l’un personnel, l’autre fonctionnel. Le premier vise directement la personne de celui qui a pour tâche de juger et exige certaines garanties qui la protègent, comme l’inamovibilité. L’aspect fonctionnel implique l’absence de liens hiérarchiques, sauf ceux, purement procéduraux, induits par la voie d’appel. L’indépendance ne doit pas seulement prévaloir vers l’extérieur, face à des éléments étrangers au pouvoir judiciaire et au procès, mais doit également se manifester à l’intérieur, à l’égard des intérêts qui s’affrontent. Dans ce cas, indépendance est synonyme d’impartialité. En définitive, on ne saurait être juge et partie et il est impossible de concevoir la fonction juridictionnelle sans organe impartial et indépendant.

93. L’assimilation de l’indépendance à la qualité de tiers de l’organe décisionnel vis-à-vis des parties est par trop réductrice et simpliste. Cette qualité de tiers est, comme je l’ai signalé , nécessaire, mais pas suffisante. L’indépendance va bien au-delà: elle signifie équidistance par rapport aux parties et à l’objet du litige, c’est-à-dire absence de tout intérêt dans la solution du litige qui ne soit pas la stricte application de l’ordre juridique , d’où la nécessité de prévoir des motifs d’abstention et de récusation. Toutefois, l’indépendance est également synonyme de liberté vis-à-vis des supérieurs hiérarchiques, des organes de gouvernement, des autres autorités de l’État et des pressions sociales. L’inamovibilité est la cause et le reflet de l’indépendance judiciaire; elle signifie que les juges ne peuvent être révoqués, suspendus, mutés ni mis à la retraite que pour les quelques motifs prévus et dans le cadre des garanties instituées par la loi . Enfin, le corollaire de l’indépendance est la responsabilité personnelle du juge, qui constitue, par ailleurs, la contrepartie de la subordination du juge à l’unique lien de soumission que l’ordre juridique lui permet et lui impose: le droit.

L’impartialité et l’indépendance sont des vertus fragiles et il convient de les protéger avec la plus grande rigueur. Les organes dont les décisions peuvent être contrôlées, réexaminées ou révoquées, même partiellement ou en théorie, par une autorité non judiciaire , ne sont pas à proprement parler indépendants et, par voie de conséquence, capables de garantir une protection juridictionnelle effective.

94. En conséquence, pour apprécier le caractère juridictionnel de l’organe qui lui soumet une question préjudicielle, la Cour est tenue de vérifier s’il offre la garantie de l’indépendance sous tous ses aspects et s’il est soumis uniquement au droit, en vertu de règles claires sur les procédures de nomination, la permanence de la fonction et les motifs d’abstention, de récusation et de révocation de ses membres qui le situent à un point équidistant des intérêts en conflit et le mettent à l’abri de toute sorte de suggestions, d’indications et de pressions extérieures, qu’elles soient manifestes ou dissimulées.

95. En somme, selon la règle générale, les questions préjudicielles ne peuvent être soumises que par des juridictions, dans le cadre de procédures dans lesquelles elles sont appelées à résoudre un litige en faisant usage du pouvoir de juger. À titre d’exception, les questions posées par d’autres organismes ne sont recevables que lorsque aucune possibilité de recours judiciaire n’est ouverte contre leurs décisions et pour autant qu’ils offrent des garanties d’indépendance et respectent le principe du contradictoire.

D – Les avantages de la proposition

96. Avec la nouvelle approche de la notion de «juridiction nationale» que je propose de retenir, la tâche de la Cour serait simplifiée et aurait le mérite de produire des résultats beaucoup plus clairs qu’aujourd’hui. Confrontée à des questions préjudicielles posées par des organes faisant partie de la structure judiciaire d’un État membre, elle devrait uniquement vérifier qu’ils agissent dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle. Lorsque la question est soumise par un organe qui ne fait pas partie de cette structure, la Cour serait tenue de vérifier, en premier lieu, que la décision qu’il est appelé à adopter n’est pas susceptible d’un contrôle juridictionnel ultérieur et, ensuite, de procéder à une analyse stricte du respect des critères qui caractérisent un organe exerçant une fonction de nature juridictionnelle.

97. En outre, il est possible d’envisager, si les critères proposés sont appliqués, une baisse du nombre des questions préjudicielles.

J’ai déjà indiqué, au point 41 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Kofisa Italia , qu’une augmentation importante du nombre d’affaires sur lesquelles la Cour doit statuer pourrait attenter, de façon indirecte, à l’interprétation uniforme du droit communautaire que la procédure de renvoi préjudiciel prétend sauvegarder. L’admission de questions posées par des organes qui ne font pas partie de l’organisation judiciaire nationale est susceptible d’augmenter la charge de travail de la Cour et d’allonger les délais nécessaires pour statuer. Cet allongement des délais, dû à l’admission de questions préjudicielles inutiles , pourrait dissuader les juridictions des États membres de soulever les questions essentielles à l’application uniforme du droit communautaire, ce qui ne manquerait pas d’affecter la coopération judiciaire voulue par l’article 234 CE.

98. En dernier lieu, il convient de rappeler quels effets produisent sur le système des sources les compétences attribuées par la Cour aux juridictions nationales. Selon l’arrêt Simmenthal , tout juge d’un État membre, compétent pour appliquer les dispositions du droit communautaire, a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.

99. Dans l’affaire Factortame , la Cour a ajouté que la pleine efficacité du droit communautaire se trouverait tout aussi diminuée si une règle du droit national pouvait empêcher le juge saisi d’un litige régi par le droit communautaire d’accorder des mesures provisoires en vue de garantir l’effectivité de la décision juridictionnelle qu’il doit prononcer. En pareille situation, le juge a la possibilité d’écarter l’application de cette règle .

100. En tout état de cause, la flexibilité avec laquelle la Cour interprète la notion de juridiction au sens de l’article 234 CE pose de sérieux problèmes lorsque des organes qui ne sont pas des juridictions selon l’ordre juridique national se voient reconnaître cette qualité, car cela rompt l’identité qui doit exister entre l’organe qui formule la question et celui qui reçoit la réponse. Bien que l’on puisse concevoir que la Cour ait élargi la notion de juridiction, comme elle l’a malheureusement fait, pour l’étendre aux organes administratifs, il est plus difficile de comprendre que, dans sa réponse, elle leur ait conféré des pouvoirs que le droit national ne leur reconnaît pas, violant ainsi le système constitutionnel en cause. Si la Cour accorde au juge national la plénitude de compétence en tant que juge communautaire – et, pour s’en convaincre, il suffit de rappeler les termes catégoriques de l’arrêt Simmenthal que je viens de citer – on a du mal à comprendre que cette compétence soit conférée à des organes qui, selon le droit de leur propre pays, ne font pas partie du pouvoir judiciaire et sont considérés comme de simples instances administratives. Il est plus difficile encore de saisir pourquoi la Cour, en répondant à un organe qu’elle considère comme juridictionnel, bien qu’il soit d’une autre nature pour l’État auquel il appartient, ne s’adresse qu’aux organes faisant véritablement partie de la structure judiciaire nationale .

101. Je crois qu’il n’est pas nécessaire de trop insister sur l’inopportunité d’étendre aux organes administratifs le pouvoir de ne pas appliquer des règles de droit. En somme, il s’agit d’une illustration supplémentaire de la nécessité de réserver aux organes strictement judiciaires, sauf exception, la faculté de soumettre des questions préjudicielles.

4. Le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale

102. Je dois avouer que, comme nous allons le voir ci-après, le cas du collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale est un cas limite. Sa reconnaissance en tant que juridiction aux fins de l’article 234 CE serait très douteuse à la lumière de la jurisprudence de la Cour. Toutefois, comme nous le verrons également, cette condition de cas extrême illustre à la perfection l’utilité d’un changement d’orientation comme celui que je suggère.

La question a été soumise par une structure collégiale réunissant toutes les caractéristiques extrinsèques d’un tribunal, mais qui n’est pas un organe judiciaire. Pour apprécier sa véritable nature, il convient de faire une halte et d’analyser la réglementation belge applicable aux recours en matière de taxes provinciales et locales.

103. La loi du 23 décembre 1986 a attribué aux députations permanentes des conseils provinciaux , lorsqu’elles exercent une mission juridictionnelle, la compétence pour connaître des réclamations introduites par les redevables contre les impositions.

104. La députation permanente est un organe collégial, composé de sept membres dont six sont élus par le conseil provincial en son sein et dont le septième est le gouverneur qui la préside . Le mandat est lié à celui du conseil provincial et, en conséquence, sa durée est actuellement fixée à six ans . Les membres de la députation permanente ne peuvent être révoqués ou faire l’objet de poursuites disciplinaires . Ne peuvent être membres de la députation permanente ni les membres de l’ordre judiciaire, ni les ministres des cultes, ni les agents des administrations provinciales et communales; les mandats de bourgmestre et de conseiller communal sont également incompatibles avec cette fonction .

105. La députation permanente est l’organe exécutif de la province et cumule des fonctions administratives, réglementaires et juridictionnelles . Lorsqu’elle exerce une mission juridictionnelle, elle le fait dans le cadre d’une procédure contradictoire . Pour autant que la valeur de la demande atteigne au moins 10 000 BEF, la décision peut faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel. L’arrêt de la Cour d’appel ou, si celle-ci n’est pas compétente, la décision de la députation permanente, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation .

106. Conformément à l’article 83 quinquies, paragraphe 2 , de la loi du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises , les missions juridictionnelles qui sont exercées dans les provinces par la députation permanente sont confiées, dans la Région de Bruxelles-Capitale, à un collège de neuf membres désignés, pour une durée illimitée, par le Conseil de la Région sur proposition de son gouvernement . C’est le collège juridictionnel.

107. Bien qu’il n’existe aucune règle spécifique régissant leur statut, les membres du collège ne peuvent être ni révoqués ni poursuivis disciplinairement et sont soumis aux mêmes incompatibilités que les membres de la députation permanente dans les provinces . Les règles de procédure sont identiques à celles qui s’appliquent lorsque la députation permanente exerce une mission juridictionnelle dans les provinces et les conditions dans lesquelles ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours sont les mêmes .

108. L’article 9 de la loi du 24 décembre 1996 a prévu que les députations permanentes se prononceraient désormais sur les réclamations en tant qu’autorités administratives. Pour la Région de Bruxelles-Capitale, au contraire, le deuxième alinéa de cet article a maintenu la compétence du collège juridictionnel.

109. Cette modification a été à l’origine d’un recours introduit devant la Cour d’arbitrage contre cet article, fondé sur la violation des articles 10 et 11 de la Constitution belge. L’arrêt a déclaré que l’article 9 de la loi du 24 décembre 1996 était effectivement contraire au principe d’égalité, car il résultait de cette disposition une différence de traitement injustifiée entre les habitants de Bruxelles et ceux du reste du pays. Les premiers bénéficiaient d’une procédure juridictionnelle, alors que les seconds devaient se contenter d’une procédure administrative. En conséquence, la Cour d’arbitrage a annulé la disposition en cause, revenant au système antérieur à son entrée en vigueur .

110. En définitive, une nouvelle loi relative au contentieux en matière fiscale, du 15 mars 1999 , a retiré aux députations permanentes la compétence en question pour la confier au gouverneur provincial ou à un collège composé de représentants municipaux, selon qu’il s’agit de taxes provinciales ou communales, agissant en tant qu’autorités administratives, et dont les décisions sont susceptibles de recours devant le tribunal de première instance territorialement compétent .

111. Après la réforme de 1999, il existe une incertitude sur la question de savoir si le collège juridictionnel est toujours compétent pour connaître des recours dirigés contre les taxes de la Région de Bruxelles-Capitale. L’article 9 de la loi de 1996 prévoyait que, dans les provinces, le redevable pouvait introduire un recours devant la députation permanente, qui agissait en tant qu’autorité administrative, alors que dans cette région, l’organe compétent était le collège juridictionnel. Cette disposition a été annulée dans son intégralité et de façon catégorique par la Cour d’arbitrage. La loi du 15 mars 1999 rétablit la disposition en cause, dans une version qui ne fait aucune référence au collège. Toutefois, il ne semble pas qu’il ait été dérogé à l’article 83 quinquies de la loi de 1989, qui régit les institutions de la Région Bruxelles-Capitale, de sorte qu’une première approche devrait me permettre de déduire que les réclamations en matière de taxes de la Région doivent être introduites devant cet organe spécifique.

Cependant, une analyse plus approfondie me conduit à constater que l’article 83 quinquies lui attribuait l’exercice de fonctions juridictionnelles qui incombaient, dans les provinces, à la députation permanente. Cet organe n’intervenant plus du tout en matière de taxes locales, il en va de même pour le collège juridictionnel. Toutefois, une raison plus déterminante confirme cette déduction: il s’agit de la ratio decidendi de l’arrêt n° 30/98, précité, de la Cour d’arbitrage ayant déclaré nul l’article 9 susmentionné dans sa version de 1996, au motif qu’il prévoyait une procédure juridictionnelle pour la Région de Bruxelles-Capitale et une procédure administrative dans les provinces. Dans ces circonstances, le maintien de la compétence du collège après la loi de 1999 équivaudrait à reproduire l’inégalité de traitement rejetée par l’arrêt de 1998 .

112. La doctrine belge a qualifié sans réserves les députations permanentes d’organes politiques . À mon sens, on ne peut pas en dire autant du collège juridictionnel. Il est vrai que, dans les deux cas, les mêmes fonctions étaient exercées dans le cadre d’une même procédure, mais l’origine des membres du collège et l’exclusivité de la mission qu’il exerce lui confèrent un profil particulier.

113. Les membres des députations permanentes, malgré le régime des incompatibilités, appartiennent à leurs conseils provinciaux respectifs, lesquels sont issus d’un processus électoral , et leur mandat, comme nous l’avons vu, est lié à celui de cet organe politique. La députation est présidée par le gouverneur, qui est le représentant du gouvernement dans la province et qui a voix délibérative, celle-ci étant prépondérante en cas de partage des voix . Par ailleurs, la députation concentre entre ses mains des fonctions politiques, administratives et juridictionnelles dont le cumul ne paraît pas être la formule la mieux adaptée pour garantir l’indépendance des membres qui la composent .

114. Le collège juridictionnel, au contraire, est composé de personnes qui, bien que soumises aux mêmes incompatibilités que les membres des députations permanentes, ne proviennent pas des structures gouvernementales, même si elles sont désignées par le gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale et, ce qui est plus important, si leur mandat n’est pas lié à celui de l’autorité qui les nomme. En outre, elles exercent uniquement des fonctions juridictionnelles. Cette caractéristique a permis à un secteur de la doctrine d’affirmer que le collège juridictionnel est entièrement indépendant vis-à-vis de l’autorité locale .

115. Toutefois, la circonstance qu’il n’est pas une instance politique et le fait qu’il exerce sa compétence en étant indépendant de l’autorité qui désigne ses membres constituent des éléments qui, sans être dénués de pertinence, ne le transforment pas automatiquement en une juridiction aux fins de l’article 234 CE.

116. Le collège est une institution qui bénéficie d’une indépendance fonctionnelle, mais qui n’en fait pas moins partie intégrante de l’organisation administrative de la Région de Bruxelles-Capitale, et à laquelle ont été confiées des compétences pour résoudre les réclamations portant sur les taxes de la Région elle-même . Il se présente en réalité comme un filtre entre, d’une part, les autorités administratives qui gèrent et liquident les impôts et, d’autre part, les tribunaux . Il ne fait bien évidemment pas partie du pouvoir judiciaire, à telle enseigne que ses membres ne peuvent pas être juges. Ne s’agissant pas d’un tribunal, il ne devrait pas se voir reconnaître la qualité de juridiction aux fins de l’article 234 CE.

117. Il est vrai que la doctrine belge ne conteste pas la qualification du collège en tant qu’organe exerçant des fonctions juridictionnelles . Le fait que, dans l’arrêt n° 30/98, précité, la Cour d’arbitrage ait déclaré que la procédure suivie devant le collège était «juridictionnelle» ne l’est pas moins. Toutefois, cette dernière affirmation ne contredit pas la thèse selon laquelle il ne s’agit pas d’un organe judiciaire. La Cour d’arbitrage s’est prononcée dans le cadre d’une procédure de contrôle de constitutionnalité de la loi de 1986 au regard du principe d’égalité et entendait souligner la différence avec le terme de la comparaison, à savoir les députations permanentes. La décision est fondée sur la qualification différente des deux institutions, dont j’ai fait état aux points précédents.

En tout état de cause, «exercice de fonctions juridictionnelles» n’est pas synonyme d'«organe judiciaire». La jurisprudence de la Cour de justice constitue, comme nous l’avons vu, un bon exemple à cet égard et les présentes conclusions ont précisément pour objet de surmonter cette confusion terminologique. Nul n’a jamais prétendu, ou pourrait prétendre, que le collège juridictionnel fait partie de l’organisation judiciaire, sans préjudice du fait qu’il agit, dans le cadre d’une procédure contradictoire, pour trancher, en interprétant et en appliquant les règles de droit, des réclamations en matière fiscale.

118. Le collège n’est donc pas un organe judiciaire. Ses décisions peuvent, dans tous les cas, faire l’objet d’un recours devant les tribunaux soit en appel, si la valeur de la réclamation atteint au moins 10 000 BEF, soit, dans le cas contraire, directement en cassation . Ces juridictions au vrai sens du terme pourraient solliciter une interprétation à titre préjudiciel dans les termes appropriés, avec une vision plus globale de l’ordre juridique national et avec l’indépendance et la responsabilité qui caractérisent les organes chargés de l’exercice du pouvoir judiciaire. J’ai déjà affirmé que le collège juridictionnel est un cas limite, car il est très proche de la qualification de juridiction, toutefois, en pareilles circonstances, il convient de redoubler de précautions et d’indiquer clairement là où passe la frontière, pour subtile qu’elle soit. Par conséquent, je suggère à la Cour de se déclarer incompétente pour répondre à la question préjudicielle posée par le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale.

119. Néanmoins, dans l’éventualité où la proposition qui précède ne serait pas acceptée, j’analyserai ci-après le contenu de la question préjudicielle.

V – Examen de la question préjudicielle

120. Le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale souhaite savoir si les articles du traité relatifs à la libre prestation de services dans la Communauté s’opposent à l’instauration d’une taxe annuelle sur les antennes paraboliques.

121. Je commencerai l’analyse de la question en rappelant que, si, en l’état actuel du droit communautaire, la matière des impôts directs ne relève pas en tant que telle du domaine de la compétence de la Communauté, il n’en reste pas moins que les États membres doivent exercer leurs compétences retenues dans le respect du droit communautaire .

122. L’article 49 CE interdit les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté. Selon la jurisprudence de la Cour, ce principe exige non seulement l’élimination de toute discrimination à l’encontre du prestataire de services établi dans un autre État membre en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, même si elle s’applique indépendamment de la nationalité, lorsqu’elle est de nature à prohiber ou gêner les activités de ce prestataire .

123. Les services sont définis à l’article 50 CE comme les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. La libre prestation est garantie à l’intérieur de la Communauté et doit revêtir un caractère transfrontalier. Le traité ne mentionne comme bénéficiaires de la libre prestation que les prestataires de services, mais ses dispositions ont été appliquées par la Cour également aux destinataires desdits services , lesquels peuvent, par conséquent, invoquer les droits subjectifs que leur confère l’ordre juridique communautaire.

124. Par ailleurs, la Cour a affirmé que l’émission de messages télévisés relève des règles du traité relatives à la prestation de services et que les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions: s’appliquer de manière non discriminatoire, être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre .

125. En conséquence, quand bien même l’obstacle fiscal litigieux ne serait pas discriminatoire, il devrait être justifié par une raison impérieuse d’intérêt général et, en tout état de cause, respecter le principe de proportionnalité.

1. Le caractère discriminatoire du règlement-taxe

126. Le principe d’égalité de traitement, dont l’article 49 du traité est une expression particulière, prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat . Cet article s’oppose également à l’application de toute réglementation nationale ayant pour effet de rendre la prestation de services entre États membres plus difficile .

127. Ainsi que la Commission l’affirme dans ses observations, la taxe sur les antennes paraboliques présente un caractère matériellement discriminatoire, à deux égards.

128. En premier lieu, en ce qui concerne les destinataires de services, la taxe annuelle, bien que s’appliquant indistinctement à tout utilisateur, indépendamment de sa nationalité ou de sa résidence, est de nature à affecter davantage les ressortissants communautaires non belges résidant dans la commune de Watermael-Boitsfort. Contrairement aux utilisateurs belges résidant dans leur pays, ces utilisateurs ne disposent pas toujours de la possibilité de recevoir les émissions provenant de leur État d’origine par câble et sont, par conséquent, plus intéressés par la réception d’images de télévision par satellite.

129. S’agissant, en second lieu, des prestataires de services, la taxe sur la possession des antennes paraboliques constitue une entrave à la réception d’images de télévision par satellite. Compte tenu de ce que, à la différence des opérateurs belges de télévision, ceux qui sont établis dans d’autres États membres ne diffusent que des images par satellite, la taxe en cause les affecte davantage. Cet impôt produit donc des effets discriminatoires.

130. Toutefois, selon la jurisprudence de la Cour, les réglementations nationales qui s’appliquent aux prestations de services en fonction de leur origine et qui, partant, sont discriminatoires peuvent être compatibles avec le droit communautaire si une disposition expresse du traité l’autorise . En vertu de l’article 55 CE, les dispositions des articles 45 CE à 48 CE, qui figurent dans le chapitre consacré au droit d’établissement, sont applicables à la libre prestation de services. Or l’article 46 CE dispose que les mesures contenues dans des dispositions prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique, constituent des exceptions à ce droit ou à cette liberté.

131. À mon sens, le règlement-taxe litigieux ne peut pas relever de l’exception qui vient d’être citée et, par ce biais, être compatible avec le droit communautaire. Dans une société démocratique fondée sur la liberté d’expression et de communication, une taxe sur la possession d’antennes paraboliques n’a rien à voir avec l’ordre public et la sécurité des citoyens.

2. Le règlement-taxe en tant qu’obstacle à la libre prestation de services

A – L’atteinte à la libre prestation de services

132. À titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ne retiendrait pas le caractère discriminatoire de la réglementation fiscale belge en cause, il convient de déterminer si celle-ci constitue une entrave à la libre prestation de services dans la Communauté et, dans l’affirmative, si elle peut se justifier par des raisons impérieuses d’intérêt général.

133. La taxe périodique sur les antennes paraboliques est susceptible d’affecter sensiblement l’exercice de la libre prestation des services audiovisuels, tant du point de vue des destinataires que des prestataires.

134. Pour les premiers, une telle taxe annuelle sur les antennes paraboliques est de nature à décourager les téléspectateurs ou rendre plus onéreuses les conditions de réception des émissions télévisuelles par satellite. Pour les prestataires de services, cette taxe, en rendant moins attrayante la réception des émissions télévisuelles par satellite, a pour conséquence d’affecter les opportunités de diffusion transfrontalière des opérateurs établis dans d’autres États membres.

135. En définitive, l’imposition, par règlement communal, d’une taxe annuelle sur les antennes paraboliques représente une entrave à l’utilisation de cet appareil de réception et, par conséquent, à la libre prestation des services audiovisuels par satellite .

B – L’absence de justification

136. Selon la jurisprudence de la Cour, la libre prestation de services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations:

1) qui sont justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise exerçant lesdites activités sur le territoire de l’État en question, dans la mesure où cet intérêt n’est pas déjà sauvegardé par des règles auxquelles le ressortissant communautaire est soumis dans l’État membre où il est établi;

2) qui sont nécessaires en vue de garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent, et

3) qui ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif .

137. Il se trouve que, dans la présente affaire, le gouvernement belge n’a pas présenté d’observations et, par conséquent, on ne peut que spéculer sur la justification possible de cette entrave à la libre prestation de services.

138. La Commission, se fondant sur la circulaire envoyée par le ministère de la Région de Bruxelles-Capitale aux communes le 31 août 1999, fait observer que la taxation des antennes paraboliques est justifiée par la protection de l’environnement urbain, puisqu’elle a pour objectif de préserver l’esthétique des immeubles. La commune de Watermael-Boitsfort l’a reconnu dans un courrier du 27 avril 1999, produit devant le collège juridictionnel, précisant que «la taxe sur les antennes paraboliques a été instaurée afin de tenter d’endiguer la prolifération anarchique sur le territoire de la commune et de préserver ainsi la qualité de notre environnement».

139. Toutefois, cette explication n’est pas acceptable. Je ne trouve aucune justification à la mesure de restriction en cause. Il ne ressort pas du dossier qu’une telle préoccupation esthétique ait été fondée sur une étude relative à l’incidence des antennes paraboliques sur l’environnement urbain. En outre, quand bien même, pour des raisons évidentes, ce souci pourrait être présent en ce qui concerne les immeubles protégés et classés, il n’existe aucune justification possible pour ce qui est des autres immeubles.

140. À supposer même que la défense de l’environnement urbain puisse justifier la restriction en cause, cette justification devrait répondre au critère de proportionnalité. Aucun élément ne me conduit à penser que la taxe sur les antennes paraboliques est un moyen approprié pour contribuer à la préservation de l’environnement urbain. Le produit de la taxe ne semble pas affecté à des initiatives ou à des instruments de compensation visant à protéger l’environnement et le règlement-taxe s’applique indépendamment tant du lieu et du moment de l’installation que de la dimension de l’antenne.

141. Force est de constater, en somme, que la mesure en question n’est pas appropriée pour garantir la préservation de l’environnement.

142. La Commission soutient que l’objectif avoué du règlement-taxe pourrait être atteint de manière efficace en prescrivant aux propriétaires d’antennes paraboliques des mesures alternatives moins coûteuses, telles que la prescription d’une couleur ou d’une taille déterminée, le placement des antennes à l’arrière des bâtiments ou dans des parties peu visibles. Ces mesures sont précisément celles que le règlement communal d’urbanisme sur les antennes extérieures de réception a instituées et qui prévoit, notamment, que les antennes ne peuvent être installées sur un bâtiment classé, ni porter atteinte aux qualités architecturales de l’immeuble, ni dépasser 1,20 m de diamètre.

143. En revanche, l’application généralisée de la taxe à toute antenne parabolique, quelles que soient les circonstances de son installation, méconnaît le principe de proportionnalité.

144. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, le règlement-taxe du conseil communal de Watermael-Boitsfort constitue une entrave contraire à l’article 49 CE, qui ne peut se justifier pour des raisons impérieuses d’intérêt général.

145. Enfin, la Commission estime qu’il y a lieu d’examiner la réglementation fiscale en question à la lumière de l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales protégeant la liberté d’expression.

146. Au point 9 de mes conclusions relatives à l’affaire Connolly/Commission , j’ai indiqué que la liberté d’expression est l’un des piliers fondamentaux de toute démocratie. Ainsi que l’affirme la Cour européenne des droits de l’homme dans l’une des plus belles pages de sa jurisprudence, «[l]a liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels [d’une société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique» .

147. Toutefois, étant donné que le principe de libre prestation de services dans la Communauté s’oppose clairement au règlement-taxe belge, et que la directive 89/552/CEE elle-même dispose, au huitième considérant, que ce droit est une manifestation spécifique, en droit communautaire, de la liberté d’expression telle qu’elle est consacrée par la convention de Rome, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’effectuer l’examen que propose la Commission.

148. En conséquence, je propose à la Cour de déclarer que l’article 49 CE s’oppose au règlement-taxe communal sur les antennes paraboliques approuvé par le conseil communal de Watermael-Boitsfort.

VI – Conclusion

149. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit:

1) examiner la présente affaire en séance plénière afin de préciser la notion de juridiction aux fins de l’article 234 CE;

2) se déclarer incompétente pour répondre à la question préjudicielle posée par le collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale, au motif que cet organe n’est pas une juridiction au sens de l’article 234 CE;

3) à titre subsidiaire, si elle décidait d’admettre le renvoi, déclarer que l’article 49 CE s’oppose à une réglementation telle que celle que contient le règlement-taxe approuvé par le conseil communal de Watermael-Boitsfort lors de sa séance du 24 juin 1997, instaurant une taxe sur les antennes paraboliques utilisées pour la réception des émissions audiovisuelles par satellite.