62000C0053

1. Par décision du 11 janvier 2000, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil (ci-après le «tribunal») a soumis à la Cour de justice trois questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’article 92 du traité CE (devenu, après modification, article 87 CE), de l’article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86, paragraphe 2, CE) et de l’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE). Par ces questions, le tribunal demande en substance si une disposition de la loi sur le financement de la sécurité sociale de 1998 («Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998» n° 97-1164, du 19 décembre 1997 , ci-après la «loi du 19 décembre 1997»), qui a institué une taxe spéciale sur les ventes directes de médicaments par les laboratoires pharmaceutiques aux pharmacies, est compatible avec la réglementation communautaire en matière d’aides d’État et de libre circulation des services.

I – Le cadre normatif

Le système de distribution des médicaments en France

2. En France, il existe deux circuits distincts de distribution des médicaments aux pharmacies, passant, l’un, par ce que l’on appelle les grossistes répartiteurs et, l’autre, par des ventes directes des laboratoires pharmaceutiques.

3. Aux termes de l’article R. 5106-5 du code de la santé publique, on entend par grossiste répartiteur «toute entreprise se livrant à l’achat et au stockage de médicaments autres que ceux destinés à être expérimentés sur l’homme, en vue de leur distribution en gros et en l’état».

4. Dans l’exercice de leur activité, les grossistes répartiteurs sont tenus de remplir des obligations particulières de service public imposées par les autorités françaises afin de garantir une distribution adaptée des médicaments sur le territoire. Jusqu’au mois de février 1998, ces obligations étaient régies par l’arrêté du 3 octobre 1962 qui prévoyait:

«Article 1er – Tout établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques visé à l’alinéa 4 de l’article R. 5115-6 du code de la santé publique ainsi que ses succursales doivent détenir en permanence un stock de médicaments spécialisés permettant d’assurer l’approvisionnement de la consommation mensuelle des officines du secteur qu’ils desservent et appartenant à leur clientèle habituelle.

Ce stock de médicaments doit correspondre en nature à une collection de spécialités comportant au moins les deux tiers du nombre des présentations de spécialités effectivement exploitées et en importance il doit correspondre à la valeur moyenne des chiffres d’affaires mensuels de l’année précédente.

Article 2 – Tout établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques ainsi que ses succursales doivent être en mesure d’assurer la livraison de toute spécialité exploitée à toute officine faisant partie de leur clientèle habituelle et relevant de leur secteur de répartition et, dans les vingt-quatre heures suivant la réception de la commande, de toute spécialité faisant partie de leur collection. Ils doivent surveiller leur approvisionnement des spécialités afin d’éviter toute rupture de stock.

Article 3 – Le secteur mentionné à l’article 2 est constitué par la zone géographique dans laquelle le pharmacien responsable de l’établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques ou de la succursale d’un établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques a déclaré exercer son activité. Cette déclaration doit être faite au service central de la pharmacie du ministère de la Santé publique et de la Population dans les deux mois suivant l’ouverture de l’établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques ou de la succursale d’un établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques.

Les secteurs seront complétés, selon les nécessités, par les localités désignées par le ministre de la Santé publique et de la Population dont aucun autre répartiteur n’assurerait l’approvisionnement.»

5. Le régime décrit a été modifié par deux décrets ultérieurs (n° 98-79, du 11 février 1998 , et n° 99-144, du 4 mars 1999 ), à la suite de l’adoption de la directive 92/25/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la distribution en gros des médicaments à usage humain . Ces décrets ont notamment modifié le texte du code de la santé publique, dont l’article R. 5115-13 dispose actuellement que:

«Toute entreprise exerçant l’activité de grossiste-répartiteur déclare au Directeur Général de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé le territoire sur lequel chacun de ses établissements exerce son activité de répartition. Cette déclaration est effectuée au plus tard lors de l’ouverture de l’établissement, elle est modifiée à l’occasion de tout changement de territoire de répartition.

Toute commune dans laquelle l’établissement dessert habituellement au moins une officine fait partie de ce territoire.

Sur son territoire de répartition, l’établissement est tenu aux obligations de service public suivantes:

1° – Il doit disposer d’un assortiment de médicaments comportant au moins les neuf dixièmes des présentations effectivement exploitées en France.

2° – Il doit être en mesure:

a) de satisfaire à tout moment la consommation de sa clientèle habituelle durant au moins deux semaines;

b) de livrer dans les 24 heures suivant la réception de la commande tout médicament faisant partie de son assortiment;

c) de livrer tout médicament, et, lorsqu’il en assure la distribution dans les conditions prévues à l’article R. 5108-1, tout autre produit, objet ou article mentionné à l’article L. 512 et tout produit officinal divisé mentionné au 4° de l’article L. 511-1 exploité en France à toute officine qui le lui demande.

Ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un établissement livre exceptionnellement en cas d’urgence à une officine en dehors de son territoire de répartition.

À titre exceptionnel et en l’absence d’autre source d’approvisionnement, le Directeur Général de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé peut, de sa propre initiative, ou à la demande du représentant de l’État dans le département concerné après avis du Directeur Régional des Affaires Sanitaires et Sociales, imposer à un établissement de livrer une officine de pharmacie située hors de son territoire de répartition.»

6. Il convient de souligner que les obligations de service public précitées sont imposées aux seuls grossistes répartiteurs et ne s’appliquent pas aux laboratoires pharmaceutiques qui décident de commercialiser leurs produits par vente directe, que ce soit de façon autonome (par un département interne ou une filiale) ou par l’intermédiaire de mandataires ad hoc .

La loi du 19 décembre 1997

7. L’article 12 de la loi du 19 décembre 1997 a inséré dans le code de la sécurité sociale l’article L. 245-6-1 qui prévoit:

«Une contribution assise sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d’officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, au titre des ventes en gros de spécialités inscrites sur la liste mentionnée à l’article L. 162-17, à l’exception des spécialités génériques définies à l’article L. 601-6 du code de la santé publique, est due par les entreprises assurant l’exploitation d’une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens de l’article L. 596 du code de la santé publique.

Le taux de cette contribution est fixé à 2,5 %.»

8. La taxe en question, destinée à financer la Caisse nationale d’assurance maladie, a été délibérément instituée uniquement sur les ventes directes des laboratoires pharmaceutiques (à l’exclusion donc des ventes effectuées par les grossistes répartiteurs) dans le but de rééquilibrer les conditions de concurrence entre les différents circuits de distribution des médicaments.

9. Cela résulte clairement de l’exposé des motifs du projet de loi n° 97-1176 où il est précisé:

«Les marges prélevées par le grossiste et le pharmacien d’officine, applicables aux médicaments remboursables, sont actuellement réglementées. Lorsque les laboratoires pharmaceutiques effectuent des ventes directes, ils prélèvent la marge en principe réservée aux grossistes, le prix public pour l’assuré étant identique, quel que soit le circuit de distribution. Or, cette pratique apparaît inéquitable dans la mesure où les laboratoires ne sont pas soumis aux mêmes obligations de service public que les grossistes et n’ont donc pas à supporter les coûts afférents. Il s’agit notamment de l’obligation de détenir en permanence un stock de médicaments suffisant et d’assurer la livraison de ces médicaments dans un délai très court.

Le développement très rapide des ventes directes au cours des dernières années risque de déséquilibrer le système de distribution du médicament remboursable.

Le présent article a pour objet de rétablir l’égalité de traitement entre les circuits de distribution en permettant la récupération a posteriori d’une partie de la marge du grossiste auprès des laboratoires pharmaceutiques. Son taux est fixé à 6,63 % [], ce qui correspond environ aux deux tiers de cette marge, un tiers pouvant être imputé aux frais de distribution qui restent en tout état de cause à la charge des entreprises pharmaceutiques.

[…]

La contribution versée trimestriellement est assise sur le chiffre d’affaires réalisé au cours du trimestre précédent. Elle est recouvrée et contrôlée par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Enfin, son produit est affecté à la CNAMTS (Caisse nationale d’assurance maladie).»

10. Avant sa promulgation, la loi du 19 décembre 1997 a été soumise au Conseil constitutionnel auquel il a été demandé, entre autres, de vérifier la conformité de la taxe litigieuse avec le principe fondamental d’égalité. Par décision du 18 décembre 1997, le Conseil constitutionnel a toutefois exclu la violation de ce principe, en considérant en particulier:

— que «la taxe critiquée a pour objet non seulement de contribuer au financement de la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés, mais également de rééquilibrer les conditions de concurrence entre circuits de distribution des médicaments, au motif que les grossistes répartiteurs de médicaments sont soumis à des obligations de service public qui ne s’imposent pas aux laboratoires pharmaceutiques»;

— que «la différence de traitement opérée par la loi se fonde sur des critères objectifs et rationnels, en rapport avec les buts que s’est fixés le législateur»;

— et que «le grief tiré du caractère excessif du taux doit être écarté».

La directive 92/25 du Conseil

11. Comme nous l’avons dit plus haut, la distribution en gros des médicaments à usage humain est partiellement régie au niveau communautaire par la directive 92/25. Dans la motivation de cet acte, on trouve en particulier les considérants suivants:

— «certains États membres imposent aux grossistes qui fournissent des médicaments aux pharmaciens et aux personnes autorisées à délivrer des médicaments au public certaines obligations de service public»;

— «les États membres doivent pouvoir appliquer ces obligations aux grossistes établis sur leur territoire»;

— «ils doivent pouvoir aussi les appliquer aux grossistes des autres États membres à condition de n’imposer aucune obligation plus stricte que celles qu’ils imposent à leurs propres grossistes et dans la mesure où elles peuvent être considérées comme justifiées par des raisons de protection de la santé publique et sont proportionnées par rapport à l’objectif concernant cette protection».

12. En ce qui concerne par ailleurs la notion d'«obligation de service public», l’article 1er de la directive précise que l’on entend par là «l’obligation faite aux grossistes concernés de garantir en permanence un assortiment de médicaments capables de répondre aux exigences d’un territoire géographiquement déterminé et d’assurer la livraison des fournitures demandées dans de très brefs délais sur l’ensemble dudit territoire».

II – Faits et procédure

13. Ferring SA (ci-après «Ferring») est une société de droit français qui fait partie d’un groupe pharmaceutique multinational et qui, pour ce qui nous intéresse ici, distribue en France le Lutrelef (médicament produit en Allemagne par une autre société du groupe) à travers un système de vente directe aux pharmacies. À ce titre, elle a été soumise à la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997 et a dû payer la somme de 40 155 FRF à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ci-après l'«ACOSS») suivant le bordereau du 6 mars 1998.

14. Estimant toutefois la taxe illégale, Ferring a saisi, le 17 septembre 1998, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil d’un recours tendant à obtenir le remboursement de la somme versée à l’ACOSS. Elle a précisément invoqué l’illégalité de la taxe versée en soutenant, d’une part, que le fait de n’imposer cette taxe que sur les ventes directes des laboratoires pharmaceutiques constituait une aide d’État accordée aux grossistes répartiteurs en violation de l’obligation de notification préalable visée à l’article 93, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 3, CE) et, d’autre part, que cette mesure introduisait un obstacle à la libre circulation des services en violation de l’article 59 du traité.

15. Dans ses conclusions, l’ACOSS s’est pour sa part opposée à la demande de Ferring en avançant en substance que la mesure litigieuse ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité, qu’elle est en tout état de cause justifiée sur la base de la nature et de l’économie du système français de distribution des médicaments, et que, même si l’on voulait la qualifier d’aide, cette mesure serait couverte par la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité. Quant à la prétendue violation de l’article 59 du traité, l’ACOSS a soutenu que cette disposition n’est pas applicable en l’espèce, dans la mesure où il s’agit d’une situation purement interne à un État membre, et qu’en tout état de cause la mesure litigieuse n’est pas contraire à la réglementation communautaire sur la libre circulation des services.

16. Confronté à ces questions de droit communautaire, le juge saisi a jugé nécessaire de s’adresser à titre préjudiciel à la Cour de justice en application de l’article 234 CE afin de lui demander:

«1) La contribution instituée par l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale peut-elle être considérée comme une aide publique au sens de l’article 87 CE (ex-article 92 du traité CE)?

Si oui, est-elle justifiée par la nature et l’économie du système?

2) Les grossistes répartiteurs sont-ils chargés de la gestion d’un service d’intérêt économique général, au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE (ex-article 90, paragraphe 2, du traité CE)?

Si la contribution instaurée peut être qualifiée d’aide publique, celle-ci doit-elle compenser strictement le surcoût résultant des obligations imposées aux grossistes répartiteurs pour que la dérogation prévue à l’article 86, paragraphe 2, CE puisse s’appliquer?

3) L’article 49 CE (ex-article 59 du traité CE) doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale telle que celle résultant de la loi du 19 décembre 1997?»

17. Dans la procédure qui s’est alors ouverte devant la Cour, outre les parties du litige au principal, qui pour l’essentiel ont repris les arguments qu’elles avaient déjà développés au niveau national, la République française et la Commission sont intervenues.

18. La première a en substance appuyé la thèse de l’ACOSS, en exprimant en même temps de sérieux doutes sur la compétence de la Cour. La deuxième a par contre partagé l’opinion qui qualifie la taxe litigieuse d’aide d’État, en précisant toutefois qu’elle pourrait être justifiée sur la base de l’article 90, paragraphe 2, du traité si elle se limitait à compenser les surcoûts supportés par les grossistes répartiteurs du fait de leurs obligations de service public. Quant à la troisième question, la Commission a conclu en ce sens que l’article 59 du traité ne s’oppose pas à une mesure nationale du type de celle en cause.

19. Enfin, nous estimons utile de signaler, aux fins de l’analyse que nous développerons dans les prochaines pages, que, comme le rappelle Ferring dans ses observations, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon a été presque en même temps appelé à se prononcer sur la même question. Cependant, à la différence du tribunal de Créteil, celui de Lyon a résolu l’affaire de façon plus expéditive. Partant de la constatation que la loi du 19 décembre 1997 accordait une aide d’État illégale, dans la mesure où elle n’avait pas été notifiée à la Commission, ce tribunal a en effet ordonné le remboursement des sommes payées par un laboratoire pharmaceutique au titre de la taxe litigieuse .

III – Analyse juridique

Sur la compétence de la Cour

20. Avant d’aborder le fond des questions préjudicielles, il y a lieu d’apprécier l’exception soulevée à l’audience par la République française, selon laquelle la Cour ne serait pas compétente pour se prononcer sur les deux premières questions. Selon le gouvernement français, en effet, même si la Cour concluait que la mesure litigieuse constitue une aide illégale, il ne pourrait en découler que deux conséquences: pour le passé, l’obligation de récupérer cette aide auprès des grossistes répartiteurs, et, pour le futur, l’obligation de supprimer la contribution litigieuse ou de l’étendre à toutes ces personnes. En aucun cas, de l’avis de la République française, l’arrêt de la Cour n’impliquerait la restitution de la somme payée par Ferring au titre de la taxe en cause: d’où la prétendue absence de pertinence des questions préjudicielles et, partant, l’incompétence de la Cour.

21. À notre avis, l’exception n’est pas fondée. Nous rappelons d’abord que, «selon une jurisprudence constante, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour». Ce n’est qu’exceptionnellement que cette dernière peut décliner sa compétence «lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de la validité d’une règle communautaire, demandées par la juridiction nationale, n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal» .

22. Dans le cas d’espèce, toutefois, il ne nous semble aucunement que les deux premières questions préjudicielles soient de manière manifeste sans rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal. Au contraire, il nous paraît évident que la procédure nationale porte précisément sur les questions soulevées par le juge a quo, c’est-à-dire sur la nature d’aide d’État de la mesure litigieuse et sur la possibilité de justifier cette mesure sur la base de la dérogation prévue par l’article 90, paragraphe 2, du traité.

23. Il n’apparaît pas davantage de manière manifeste que le juge national ne pourrait pas faire droit à la demande de Ferring s’il s’avérait que l’imposition de la taxe litigieuse constituait une aide d’État illégale. En effet, l’illégalité de l’aide aurait aussi comme conséquence de rendre illégaux les actes nationaux d’exécution, comme précisément la perception de la taxe auprès de Ferring . En outre, le remboursement des sommes payées au titre de la taxe litigieuse pourrait représenter une façon efficace de rétablir le status quo ante, en éliminant ainsi les distorsions de concurrence découlant prétendument de l’imposition asymétrique de cette taxe . Du reste, le fait que la qualification de la mesure litigieuse comme aide d’État puisse importer dans le litige national semble résulter aussi du jugement précité du tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, qui justement à cause de cette qualification, comme on l’a dit, a ordonné la restitution des sommes versées par un laboratoire pharmaceutique au titre de la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997.

24. À la lumière de ces considérations, nous estimons donc que la Cour est compétente pour examiner toutes les questions soulevées par le juge de renvoi.

Les questions: introduction

25. Étant donné la superposition qu’il semble, au moins en partie, y avoir entre la première et la deuxième question, nous pensons qu’il est utile de préciser à titre préliminaire leur portée respective et leurs liens éventuels.

26. La première question s’articule en réalité en deux parties: dans la première, il est demandé si la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997 constitue une aide d’État en faveur des grossistes répartiteurs; dans l’affirmative, il est ensuite demandé si la taxe est justifiée par la nature et l’économie du système français de distribution des médicaments, dans la mesure où il est caractérisé par l’imposition d’obligations particulières de service public destinées à garantir une couverture efficace du territoire national.

27. Par la deuxième question préjudicielle, le juge national veut par contre savoir si les grossistes répartiteurs sont chargés d’une mission d’intérêt économique général au sens de l’article 90, paragraphe 2, du traité et si donc le surcoût résultant des obligations de service public qu’ils supportent justifie l’application de la dérogation prévue par cette disposition.

28. Tant la seconde partie de la première question que la deuxième question évoquent donc la mission d’intérêt public confiée aux grossistes répartiteurs pour savoir si elle peut justifier qu’on leur octroie des avantages fiscaux: dans le premier cas, précisément en raison de la nature et de l’économie du système et, dans le second, en vertu de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité. Dans l’un et l’autre cas, on part donc de la prémisse que la mesure litigieuse constitue une aide d’État, par rapport à laquelle il faut donc apprécier l’existence d’éventuelles justifications.

29. Nous estimons toutefois que cette façon de présenter les choses doit être en partie corrigée. Comme l’a observé la Commission, en effet, si la mesure en question pouvait être justifiée par la nature et l’économie du système, il serait exclu qu’elle puisse être qualifiée d’aide d’État. Dans ce cas, en effet, la différence de traitement réservée aux deux circuits de distribution se trouverait objectivement justifiée et ne pourrait pas être considérée comme l’octroi d’un avantage sélectif aux grossistes répartiteurs . Si tel est le cas, comme nous le croyons, l’appréciation que le juge national demande à la Cour d’effectuer par la seconde partie de la première question ne concerne en réalité pas la vérification d’éventuelles justifications d’une mesure considérée comme une aide, mais l’existence même en l’espèce d’une aide d’État, c’est-à-dire la possibilité de qualifier de la sorte le traitement fiscal plus favorable réservé aux grossistes répartiteurs pour compenser les charges extraordinaires de service public que leur impose le système français.

30. Cela précisé, nous apprécierons dans les prochaines pages d’abord si, abstraction faite des obligations de service public prévues par le législateur français, le fait de ne pas imposer la taxe litigieuse aux grossistes répartiteurs peut constituer en principe une aide d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité [première partie de la question, ci-après sous a)]. Dans l’affirmative, nous examinerons si la nature d’aide de cette mesure peut être exclue en raison des obligations spécifiques de service public imposées par le système français aux grossistes répartiteurs [seconde partie de la question, ci-après sous b)]. Si tel n’était pas le cas, nous examinerions alors (deuxième question préjudicielle) si l’aide ainsi établie peut être jugée compatible en vertu de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité pour les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.

31. Nous voudrions dès maintenant souligner, pour plus de clarté, que la distinction entre la qualification de la mesure litigieuse de «non-aide» ou d'«aide compatible avec le marché commun au sens de l’article 90, paragraphe 2, du traité» n’a pas une valeur purement formelle, mais a aussi une incidence sur le fond. En particulier, pour ce qui nous intéresse ici, elle influe précisément sur l’existence de l’obligation de notification préalable d’une mesure d’État que prévoit l’article 93, paragraphe 3, du traité, dont la prétendue violation est à l’origine de la présente affaire. Comme nous l’avons déjà exposé, en effet, c’est justement sur cette violation que se fonde le recours de Ferring; de même que c’est précisément parce que l’absence de notification était incontestable que dans l’arrêt précité le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon a qualifié la taxe litigieuse d’aide illégale, sans même apprécier son éventuelle compatibilité sur la base de l’article 90, paragraphe 2, du traité.

32. Si l’on estime cependant que cette solution est – au moins dans des cas comme le nôtre – trop simpliste et que l’on ne veut donc pas répondre de la même façon au tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil, qui a évidemment posé les présentes questions justement parce qu’il a écarté ce raccourci, la question doit alors être approfondie, comme l’a reconnu la Commission elle-même. Pour ce motif, après avoir conduit l’examen des deux premières questions dans les termes que nous venons d’évoquer, nous réfléchirons aux conséquences qui, du point de vue de la légalité d’une mesure d’État non notifiée, peuvent découler de sa qualification de «non-aide», d'«aide non couverte par la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité» ou d'«aide compatible au titre de l’article 90, paragraphe 2».

Sur la première question: la nature d’aide d’État de la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997

a) La possibilité de considérer comme une aide d’État la non-imposition de la taxe litigieuse aux grossistes répartiteurs

33. Commençons donc par voir si – abstraction faite pour le moment des obligations particulières de service public à la charge des grossistes répartiteurs – le fait de ne pas imposer à ces opérateurs la taxe litigieuse peut constituer une aide d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité.

34. Comme on le sait, cette disposition prévoit en principe (sauf les dérogations spécifiques prévues par le traité) l’incompatibilité avec le marché commun des aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Pour apprécier si une mesure publique constitue une aide d’État, il faut donc vérifier: i) si la mesure confère un avantage sélectif à certaines entreprises ou à certaines productions; ii) si cet avantage est accordé au moyen de ressources publiques; iii) si celui-ci peut fausser le jeu de la concurrence; et iv) si la mesure en question peut affecter les échanges entre États membres. Ces aspects seront examinés ci-après eu égard au cas d’espèce.

i) La loi du 19 décembre 1997 accorde-t-elle un avantage sélectif aux grossistes répartiteurs?

35. La question n’est pas facile à résoudre. Comme on l’a vu, la loi du 19 décembre 1997 ne prévoit pas de financement direct pour ces opérateurs, pas plus qu’elle ne les exonère du paiement d’une taxe à laquelle ils étaient auparavant assujettis. Au contraire, elle institue une nouvelle taxe qui frappe d’autres opérateurs économiques, à savoir les laboratoires pharmaceutiques qui distribuent leurs produits à travers un système de vente directe. Toutefois, compte tenu du rapport de concurrence qui existe entre les deux circuits de distribution, le juge a quo se demande si le fait d’imposer – ou mieux de ne pas imposer – une taxe à l’un d’eux confère indirectement un avantage sélectif à l’autre.

36. La difficulté et également le côté délicat de la question résultent du fait que toute taxe instituée à la charge d’une catégorie déterminée d’opérateurs économiques peut par hypothèse être considérée comme un avantage accordé à tous les opérateurs non assujettis à cette taxe qui se trouvent en concurrence plus ou moins étroite avec les premiers. Pour se limiter à quelques exemples, une taxe qui frappe les producteurs de bière pourrait être considérée comme une aide indirecte aux producteurs de vin; une taxe à la charge des transporteurs routiers pourrait être perçue comme une aide aux entreprises ferroviaires; ou encore une taxe imposée aux exploitants de salles de cinéma pourrait impliquer une aide aux théâtres, et ainsi de suite.

37. Une interprétation large de la notion d’aide, qui comprendrait l’imposition d’une taxe à des tiers qui se trouvent même faiblement en concurrence avec les bénéficiaires présumés, risquerait en somme d’aller au-delà de la lettre et de l’esprit de la disposition en question. De cette façon, en effet, relèveraient aussi de la notion d’aide les avantages indirects et difficilement vérifiables qui pourraient découler du régime fiscal différent appliqué à des activités économiques seulement partiellement assimilables, et non d’interventions publiques destinées à modifier de façon significative les conditions de concurrence. Sans compter – et ce ne serait pas une conséquence négligeable – qu’une telle interprétation comporterait le risque d’interférences injustifiées dans la politique fiscale des États membres à travers l’utilisation impropre d’instruments communautaires destinés à des objectifs bien différents.

38. On ne saurait toutefois pas davantage trouver satisfaisante une solution qui, à l’opposé, exclurait a priori toute possibilité de voir un avantage sélectif dans la non-imposition d’une nouvelle taxe à des opérateurs économiques déterminés. Une telle interprétation, en effet, offrirait aux États membres un instrument pour tourner facilement la réglementation communautaire en matière d’aides en recourant de façon discriminatoire à la taxation. On pensera par exemple à l’institution de taxes frappant les seuls transporteurs aériens privés, à l’exclusion donc de ceux du secteur public, ou uniquement les entreprises automobiles en situation économique bénéficiaire et donc pas celles en difficulté. Dans ces hypothèses, il serait évidemment difficile de distinguer la non-imposition de la taxe d’une exonération fiscale, étant donné que l’effet produit serait tout à fait identique; et il est presque inutile de rappeler que, selon une jurisprudence établie , l’article 92 qualifie les mesures publiques d’aides d’État précisément compte tenu des effets qu’elles produisent.

39. Il nous semble, en définitive, que l’on ne peut ni admettre ni exclure a priori que la non-imposition d’une taxe à des opérateurs déterminés équivaille à conférer un avantage sélectif au sens de l’article 92 du traité. La solution doit donc être recherchée au cas par cas, en tenant compte des caractéristiques propres à chaque affaire et en particulier du rapport de concurrence existant entre les opérateurs intéressés, de la raison d’être de la taxe et des effets qu’elle produit.

40. En appliquant ces critères, nous sommes porté à croire que la taxe litigieuse en l’espèce attribue aux grossistes répartiteurs un avantage sélectif au sens de l’article 92 du traité, et ce pour les raisons suivantes:

— en France, il existe deux circuits de distribution des médicaments, les grossistes répartiteurs et les ventes directes des laboratoires pharmaceutiques, qui sont en concurrence directe entre eux. Le rapport de concurrence étroit existant entre les deux circuits de distribution est souligné, même si c’est pour en tirer des arguments opposés, par toutes les parties qui sont intervenues devant la Cour et il ressort du reste des travaux préparatoires de la loi du 19 décembre 1997, de la décision précitée du Conseil constitutionnel sur cette loi et de l’ordonnance de renvoi elle-même;

— les parties au présent litige sont également d’accord pour dire que l’imposition asymétrique de la taxe litigieuse (qui, nous le rappelons, est destinée à financer la Caisse nationale d’assurance maladie) vise à rééquilibrer les conditions de concurrence entre les deux circuits de distribution des médicaments, faussées, selon le législateur français, par l’imposition d’obligations de service public aux seuls grossistes répartiteurs. Ainsi qu’il résulte également des travaux préparatoires de la loi du 19 décembre 1997 et de la décision du Conseil constitutionnel, l’imposition de la taxe sur les seules ventes directes vise donc à éliminer cet avantage de concurrence en introduisant un régime fiscal plus favorable aux grossistes répartiteurs;

— Ferring et l’ACOSS sont enfin d’accord pour affirmer que la taxe litigieuse a produit les effets préconisés par le législateur français. Elles observent en effet que, à la suite de l’adoption de la loi du 19 décembre 1997, non seulement la croissance des ventes directes enregistrée dans les années immédiatement antérieures s’est interrompue, mais la tendance s’est carrément inversée, avec une récupération de parts de marché par les grossistes répartiteurs.

41. Il nous paraît donc évident que dans le cas d’espèce les autorités françaises ont délibérément accordé aux grossistes répartiteurs un avantage fiscal par rapport à leurs concurrents directs et que cet avantage s’est immédiatement répercuté sur la situation de marché des deux circuits de distribution. Autrement dit, la non-imposition de la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997 s’est traduite, en pratique, par l’octroi d’un dégrèvement fiscal en faveur des grossistes répartiteurs.

42. Il ne nous semble pas du reste qu’une conclusion différente puisse être tirée de la remarque du gouvernement français et de l’ACOSS, selon laquelle en réalité les grossistes répartiteurs n’auraient en aucune façon été déchargés d’une charge fiscale qu’ils auraient normalement dû supporter, parce que le fait de ne pas les assujettir à la taxe litigieuse a pour seul but de compenser les charges extraordinaires de service public. L’argument confirme que c’est précisément et dans ce seul objectif que la taxe litigieuse, tout en étant destinée à financer la Caisse nationale d’assurance maladie, a été mise à la charge d’un seul des deux circuits de distribution des médicaments; sinon il aurait pesé dans une égale mesure sur l’ensemble des deux circuits. Il est donc clair que, si l’on fait abstraction de cette exigence, la non-imposition de la taxe confère aux grossistes répartiteurs un avantage sélectif assimilable à un véritable dégrèvement fiscal.

ii) Cet avantage est-il accordé au moyen de ressources d’État?

43. Examinons maintenant si l’avantage sélectif accordé aux grossistes répartiteurs est financé par des ressources publiques, étant donné que selon la jurisprudence établie de la Cour seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État sont à considérer comme des aides au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité .

44. Sur ce point aussi, le cas d’espèce laisse quelque peu perplexe. Comme on l’a vu, en effet, la loi du 19 décembre 1997 n’a prévu aucun transfert direct de fonds en faveur des grossistes répartiteurs, mais a institué une taxe (à la charge des laboratoires pharmaceutiques) destinée à apporter de nouvelles ressources à l’État. Il y aurait donc lieu d’exclure que l’avantage conféré aux grossistes répartiteurs soit financé au moyen de ressources publiques .

45. Comme Ferring et la Commission, nous ne pensons cependant pas que cette conclusion soit correcte. Comme nous l’avons déjà observé plus haut sous i), la non-imposition de la taxe litigieuse équivaut à accorder un dégrèvement fiscal aux grossistes répartiteurs, lesquels ont en substance été exonérés du paiement de la taxe instituée par la loi du 19 décembre 1997 pour financer la Caisse nationale d’assurance maladie. Cela signifie que les autorités françaises ont en pratique renoncé à percevoir des recettes fiscales au bénéfice des grossistes répartiteurs et leur ont ainsi accordé un avantage économique évident. Il y a donc lieu d’en déduire que cet avantage a été accordé au moyen de ressources d’État.

iii) L’avantage fiscal accordé aux grossistes répartiteurs est-il susceptible de fausser la concurrence?

46. En ce qui concerne la condition relative à une possible distorsion de concurrence, il nous semble que le cas d’espèce n’autorise aucun doute. Abstraction faite, en effet, de la prétendue exigence de compenser les charges extraordinaires de service public, qui sera analysée plus loin, il ressort clairement de ce qui a été dit précédemment que l’imposition asymétrique de la taxe litigieuse était destinée à avoir une incidence, qu’elle a effectivement eue, sur la position concurrentielle des deux circuits de distribution.

iv) La mesure en question peut-elle affecter les échanges entres États membres?

47. En ce qui concerne enfin l’incidence de la mesure en question sur les échanges intracommunautaires, nous rappelons d’abord que, selon une jurisprudence établie: «même une aide d’une importance relativement faible est de nature à affecter les échanges entre États membres lorsque […] le secteur dans lequel opère l’entreprise qui en bénéficie connaît une vive concurrence» . Il ressort en outre de la jurisprudence communautaire que pour qualifier une mesure déterminée d’aide il suffit que celle-ci soit susceptible d’affecter les échanges entre États membres, sans qu’il faille prouver son incidence effective .

48. Dans le cas de la mesure en cause, nous observons que, même si elle ne concerne que la distribution de médicaments en France, elle peut néanmoins affecter dans une certaine mesure les échanges communautaires. Comme on le sait, en effet, les marchés pharmaceutiques sont caractérisés par une vive concurrence internationale et par un important volume d’échanges entre États membres, réalisés pour la plupart par de grandes entreprises multinationales (comme Ferring) qui distribuent leurs produits dans de nombreux pays d’Europe . Dans cette situation, la mesure litigieuse peut à notre avis affecter les échanges communautaires pour un double ordre de raisons:

— d’une part, en ce qu’elle peut avoir une incidence sur le volume des ventes transfrontières directes réalisées, éventuellement par l’intermédiaire de mandataires ad hoc , de laboratoires pharmaceutiques établis dans d’autres États membres;

— d’autre part, en ce qu’elle peut influencer les stratégies de distribution des grands groupes multinationaux, lesquels pourraient être dissuadés de créer en France une filiale de vente, avec d’éventuelles répercussions aussi sur le volume des médicaments vendus dans ce pays.

v) Conclusion

49. À la lumière des considérations formulées plus haut, nous estimons donc que l’on peut répondre à la première partie de la première question en ce sens que, si l’on fait abstraction des obligations de service public prévues par le législateur français, la non-imposition de la taxe litigieuse aux grossistes répartiteurs doit être qualifiée d’aide d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité.

b) L’éventuelle exclusion de la nature d’aide d’État de la taxe litigieuse compte tenu des obligations de service public prévues par le système français

50. Passant maintenant à la seconde partie de la question, il convient d’apprécier si la mesure litigieuse se justifie par le fait qu’elle est destinée à compenser les charges indues de service public supportées par les grossistes répartiteurs et si, donc, malgré ce qui précède, on peut exclure qu’elle ait la nature d’une aide.

51. À cet égard, nous devons d’abord rappeler qu’en principe il appartient aux États membres de définir la mission d’intérêt général qu’ils entendent confier à des entreprises publiques ou privées déterminées. La jurisprudence a en effet précisé que, en l’absence de réglementation harmonisée en la matière, les institutions communautaires ne sont pas habilitées «à se prononcer sur l’étendue des missions de service public incombant à l’exploitant public [en l’espèce l’opérateur postal national], à savoir le niveau des coûts liés à ce service, ni sur l’opportunité des choix politiques pris, à cet égard, par les autorités nationales, ni sur l’efficacité économique» de cette entreprise. Comme le souligne également la nouvelle communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe , les institutions doivent se limiter à un contrôle minimal, à la seule fin de vérifier que les États membres n’abusent pas des pouvoirs qui leur sont reconnus par le droit communautaire .

52. En l’espèce, comme on l’a vu, par le décret du 3 octobre 1962 le législateur français a institué des obligations particulières de service public à la charge des grossistes répartiteurs, consistant essentiellement dans l’obligation de détenir en permanence un stock de médicaments suffisant et d’assurer dans de brefs délais la livraison de ces médicaments dans une zone donnée. Ces obligations ont été ultérieurement précisées dans les décrets n° 98-79, du 11 février 1998, et n° 99-144, du 4 mars 1999, qui ont imposé des charges encore plus contraignantes aux grossistes répartiteurs. Il s’agit d’obligations justifiées par l’exigence fondamentale de garantir à tout moment un approvisionnement de médicaments à l’ensemble de la population et il n’y a donc pas de raison de mettre ici en cause la légitimité du choix opéré par les autorités françaises. Ce d’autant plus que la directive 92/25 reconnaît aux États membres le pouvoir d’imposer aux grossistes établis sur leur territoire l’obligation «de garantir en permanence un assortiment de médicaments capables de répondre aux exigences d’un territoire géographiquement déterminé et d’assurer la livraison des fournitures demandées dans de très brefs délais sur l’ensemble dudit territoire» .

53. Naturellement le respect de ces obligations implique un coût supplémentaire pour les grossistes répartiteurs, lesquels, à la différence des laboratoires pharmaceutiques, supportent ainsi des charges indues qu’ils n’auraient pas à supporter en l’absence de ces obligations de service public. Cela entraîne inévitablement une modification artificielle des conditions de concurrence entre les deux circuits de distribution et c’est précisément pour compenser les charges extraordinaires de service public supportées par les grossistes répartiteurs que le législateur français ne leur a pas imposé le paiement de la taxe litigieuse.

54. Savoir si ensuite cette mesure est réellement proportionnée par rapport à l’objectif indiqué ou est au contraire trop généreuse pour les grossistes répartiteurs est une question qu’il n’appartient évidemment pas à la Cour d’apprécier. Elle ne dispose en effet pas des données nécessaires pour une telle appréciation, vu qu’elle ne connaît pas exactement ni l’avantage financier découlant pour les grossistes répartiteurs du non-assujettissement à la taxe litigieuse ni la charge supplémentaire qu’ils supportent à cause des obligations de service public. La vérification incombe de toute évidence au juge national, qui peut à cette fin recourir à tous les instruments de procédure dont il dispose et, le cas échéant, ordonner une expertise.

55. En dehors donc de cette vérification dans le cadre du litige au principal, il reste néanmoins à apprécier les conséquences à tirer quant à la qualification de la mesure litigieuse dans l’hypothèse où la vérification aurait une issue positive et confirmerait donc que la mesure est effectivement nécessaire pour compenser le surcoût net des charges extraordinaires de service public et respecte aussi le critère de proportionnalité. Il faut donc se demander si une telle éventualité ne se répercute pas directement sur la qualification de la mesure d’État, en ce sens que dans ce cas elle ne devrait pas être considérée comme une aide compatible, mais perdrait sa nature d’aide d’État.

56. Nous commencerons par rappeler que pendant longtemps la Commission a estimé que les avantages financiers accordés par les États membres pour compenser des charges extraordinaires de service public ne constituaient pas des aides d’État. Cela résulte, pour ne citer qu’un seul exemple, des «Orientations communautaires sur les aides d’État au transport maritime» , où l’on peut lire que, «dans son appréciation des contrats relatifs à des OSP [obligations de service public], la Commission considère que le remboursement des pertes d’exploitation résultant directement de l’accomplissement de certaines obligations de service public ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité» .

57. La pratique de la Commission a toutefois été démentie par une jurisprudence récente du Tribunal de première instance, entamée par l’arrêt FFSA e.a./Commission relatif à une décision de la Commission qui avait exclu la nature d’aide de certains dégrèvements fiscaux accordés à la poste française pour compenser des charges extraordinaires de service public. Dans cette décision, en effet, le Tribunal a pris le contre-pied de l’approche de la Commission en concluant que les mesures en question constituaient en tout état de cause des aides d’État, même si elles pouvaient être déclarées compatibles avec le marché commun en application de l’article 90, paragraphe 2, du traité . Cette thèse a été suivie dans l’arrêt SIC/Commission relatif au financement de la télévision publique portugaise, dans lequel le Tribunal a déclaré que «la circonstance qu’un avantage financier soit octroyé à une entreprise par les autorités publiques pour compenser le coût des obligations de service public prétendument assumées par ladite entreprise est sans incidence sur la qualification de cette mesure d’aide au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité» .

58. Le Tribunal a motivé cette orientation, en particulier, en se fondant sur le fait que «l’article 92, paragraphe 1, du traité ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets», avec pour conséquence que «la notion d’aide constitue, ainsi, une notion objective qui est fonction de la seule question de savoir si une mesure étatique confère ou non un avantage à une ou certaines entreprises» . Selon cette jurisprudence, donc, le fait que certains avantages financiers soient accordés pour compenser des charges extraordinaires de service public représente simplement la cause ou l’objectif de la mesure en question mais n’a pas d’incidence sur ses effets et, pour cette raison, est sans pertinence aux fins de sa qualification objective d’aide.

59. Pourtant, sans sous-évaluer l’importance de cette jurisprudence, le gouvernement français et l’ACOSS soulignent néanmoins qu’elle n’a pas été expressément confirmée par la Cour . En revanche, les deux parties citent un arrêt antérieur de la Cour, l’arrêt ADBHU , dont il serait possible de déduire que les compensations des charges indues de service public ne constituent pas des aides d’État. Dans cette affaire, en effet, appelée à se prononcer sur la compatibilité avec les articles 92 et suivants du traité d’une directive qui autorisait les États membres à verser une indemnité aux entreprises chargées du service de collecte et/ou de tri des huiles usées , la Cour a observé que: «la Commission et le Conseil font valoir à juste titre dans leurs observations qu’il ne s’agit pas en l’espèce d’aides au sens des articles 92 et suivants du traité CEE, mais de prix représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises de ramassage ou d’élimination» . Cela signifierait, avancent ici la République française et l’ACOSS, que les compensations financières des charges de service public ne constituent pas des aides d’État, mais la simple contrepartie de services rendus à la collectivité.

60. La question est évidemment très délicate. Nous avons en tout cas l’impression que, même sans vouloir donner à l’arrêt ADBHU un poids déterminant, il existe des arguments valables pour exclure la nature d’aide des mesures publiques exclusivement destinées à compenser le surcoût net découlant de l’accomplissement d’une mission d’intérêt général. En particulier, il nous semble décisif qu’elles ne confèrent pas un avantage réel à l’entreprise chargée de la mission d’intérêt général et qu’elles ne soient donc pas propres à altérer les conditions de concurrence.

61. Il nous semble en effet clair que, si l’État impose des obligations déterminées de service public à une entreprise, la couverture des surcoûts découlant de l’accomplissement de ces obligations ne confère aucun avantage à l’entreprise en question, mais sert à éviter une situation injustifiée de désavantage par rapport à ses concurrents. Autrement dit, on ne peut pas prendre en compte de façon séparée l’imposition de l’obligation et l’octroi de la compensation, étant donné qu’il s’agit de deux faces d’une même intervention publique destinée, dans son ensemble, à satisfaire des intérêts de première importance pour la collectivité. S’il en est ainsi, alors, il faut en conclure que, dans l’hypothèse examinée, l’intervention des autorités publiques finit par être économiquement neutre pour l’entreprise intéressée parce qu’elle n’en tire ni avantage ni désavantage. Cela prouve que, malgré les appréciations différentes de l’arrêt SIC/Commission, précité, la nécessité de compenser des charges extraordinaires de service public ne se limite pas à représenter la cause ou l’objectif des mesures visées, mais se répercute nécessairement aussi sur les effets de celles-ci, puisqu’elle rend économiquement neutre l’intervention publique et évite que celle-ci puisse produire des distorsions de concurrence injustifiées.

62. Une altération des conditions normales de concurrence ne sera donc possible que dans le cas de compensations qui excèdent le surcoût net découlant de l’accomplissement des obligations de service public. Dans cette hypothèse, en effet, l’intervention de l’État contient un élément d’aide, égal au montant dépassant le surcoût résultant des obligations de service public, dans la mesure où elle confère un avantage injustifié à l’entreprise intéressée et peut donc provoquer des distorsions de concurrence sur le même marché caractérisé par les obligations de service public ou, par le biais de subventions croisées, sur d’autres marchés où l’entreprise opère.

63. En conclusion, nous estimons que les mesures publiques strictement nécessaires pour compenser le surcoût net dérivant de l’accomplissement d’obligations de service public ne constituent pas des aides d’État au sens de l’article 92, paragraphe 1, du traité. Il en résulte, dans le cas d’espèce, qu’il y a lieu d’exclure la nature d’aide de la mesure litigieuse si le juge national établit que l’avantage tiré par les grossistes répartiteurs de la non-imposition de la taxe litigieuse respecte le critère de proportionnalité énoncé à maintes reprises, c’est-à-dire qu’il n’excède pas ce qui est strictement nécessaire pour compenser le surcoût net qu’ils supportent pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées.

Sur la deuxième question: l’application de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité

64. Pour le cas où la mesure litigieuse serait qualifiée d’aide d’État, le juge national demande, par la deuxième question préjudicielle, si les grossistes répartiteurs peuvent être considérés comme étant chargés de la gestion d’un service d’intérêt économique général au sens de l’article 90, paragraphe 2, du traité et si, pour pouvoir bénéficier de la dérogation prévue par cette disposition, l’aide qui leur est accordée doit se limiter à compenser le surcoût résultant des obligations de service public.

65. Ayant exclu précédemment que la mesure examinée, dans la mesure où elle est destinée à compenser des charges extraordinaires de service public, constitue une aide, nous examinerons cette deuxième question uniquement à titre subsidiaire en renvoyant, lorsque ce sera possible, aux observations déjà formulées dans les points qui précèdent.

66. Nous devons d’abord relever que les grossistes répartiteurs sont sans aucun doute chargés de la gestion d’un service d’intérêt économique général au sens de l’article 90, paragraphe 2, du traité. Sur ce point, il suffit de renvoyer à ce que nous avons dit plus haut (points 51 et 52) relativement, d’une part, à l’autonomie des États membres pour définir la mission d’intérêt général qu’ils entendent confier à des entreprises déterminées et, d’autre part, aux obligations de service public imposées aux grossistes répartiteurs pour garantir à tout moment un approvisionnement adapté de médicaments à l’ensemble de la population.

67. Nous avons déjà dit, en outre, que l’accomplissement de ces obligations de service public entraîne pour les grossistes répartiteurs une charge indue qu’ils n’auraient pas supportée en l’absence de ces obligations de droit public. Nous avons également dit que selon l’arrêt récent FFSA e.a./Commission les mesures d’État destinées à compenser de telles charges de service public, même si elles peuvent être qualifiées d’aides, peuvent être justifiées sur la base de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité. Selon le Tribunal, en effet, «le versement d’une aide d’État est susceptible, en vertu de l’article 90, paragraphe 2, du traité, d’échapper à l’interdiction de l’article 92 dudit traité, à condition que l’aide en question ne vise qu’à compenser les surcoûts engendrés par l’accomplissement de la mission particulière incombant à l’entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général et que l’octroi de l’aide s’avère nécessaire pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d’équilibre économique» .

68. Si donc la Cour voulait suivre la thèse du Tribunal, en qualifiant les compensations de charges extraordinaires de service public d’aides d’État, elle devrait logiquement admettre que cette aide peut être compatible avec le marché commun sur la base de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2. Naturellement, elle pourra procéder directement à la vérification de l’existence des conditions concrètes requises à cette fin, indiquées plus haut, si elle dispose de tous les éléments nécessaires. Dans le cas contraire, la vérification pourra être confiée au juge national, d’autant plus que, comme l’article 90, paragraphe 2, est directement applicable, ce juge est compétent pour appliquer la dérogation.

La question de la légalité de la mesure litigieuse

69. Une fois précisés les termes et les solutions possibles des deux premières questions préjudicielles, nous devons passer maintenant à la question, déjà annoncée précédemment, de l’illégalité prétendue de la mesure litigieuse en raison du fait qu’elle n’a pas été notifiée à la Commission en violation de l’article 93, paragraphe 3, du traité. Comme on s’en souviendra, en effet, le recours de Ferring se fonde précisément sur cette violation et c’est précisément sur cette base que, dans l’arrêt maintes fois cité, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon a déclaré la taxe litigieuse illégale, sans même s’adresser à la Cour. Par contre, le gouvernement français et l’ACOSS estiment que, même si la taxe litigieuse était qualifiée d’aide d’État, l’application de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité ferait en tout état de cause disparaître son caractère illégal, avec pour conséquence qu’il n’y aurait pas lieu d’ordonner la restitution des sommes payées à ce titre par un laboratoire pharmaceutique.

70. Il convient donc de préciser quelles conséquences produit l’absence de notification d’une mesure d’État et, en particulier, si elle implique en tout cas l’illégalité de la mesure ou si ses conséquences peuvent être modulées en fonction des différentes qualifications que la mesure peut avoir dans ces cas: «non-aide», «aide non couverte par la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité» ou «aide compatible en vertu de l’article 90, paragraphe 2».

71. Nous commencerons par observer que, si l’on accueillait la thèse, aussi envisageable et également exposée par le juge de renvoi, selon laquelle la mesure litigieuse n’est aucunement une aide d’État, le problème de la légalité de cette mesure serait évidemment éliminé à la base parce qu’aucune obligation de notification préalable n’existe dans cette hypothèse.

72. La solution serait également aisée si la Cour estimait que la mesure litigieuse ne peut pas être justifiée sur la base de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité. Dans ce cas, en effet, même si la mesure pouvait théoriquement être déclarée compatible sur la base des dérogations prévues par l’article 92 du traité, elle constituerait en tout état de cause une aide illégale, dans la mesure où elle aurait été mise en oeuvre sans autorisation préalable de la Commission. La jurisprudence communautaire a en effet précisé que «la validité des actes comportant mise à exécution de mesures d’aide est affectée par la méconnaissance, de la part des autorités nationales, de la dernière phrase du paragraphe 3 de l’article 93 du traité» et qu’une éventuelle décision de compatibilité sur la base des dérogations de l’article 92 du traité «n’a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d’exécution qui étaient invalides du fait qu’ils avaient été pris en méconnaissance de l’interdiction visée par cet article» .

73. Des doutes surgiraient par contre si la Cour concluait que la mesure litigieuse constitue effectivement une aide, mais qu’elle peut être justifiée sur la base de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité et si l’on établissait aussi, évidemment, que les autorités françaises se sont effectivement limitées à compenser le surcoût net supporté par les grossistes répartiteurs pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées.

74. De l’avis de la Commission, étant dans ce cas en présence d’aides, la République française aurait en tout état de cause violé l’obligation de notification préalable visée à l’article 93, paragraphe 3, du traité, puisque l’application de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, comme pour les aides déclarées compatibles en vertu de l’article 92 du traité, ne pourrait pas non plus effacer rétroactivement la violation de cette obligation. Il faudrait en déduire – il nous semble comprendre – que la mesure litigieuse, bien que justifiée par la nécessité de compenser les charges extraordinaires de service public, devrait néanmoins être considérée comme une aide illégale, avec toutes les conséquences qui peuvent en découler, spécialement en ce qui concerne sa récupération.

75. À cet égard, la Commission cite le récent arrêt CELF , dans lequel la Cour a justement précisé que même les aides couvertes par la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité doivent faire l’objet d’une notification préalable. Cela entraînerait, toujours selon la Commission, l’application au cas d’espèce de la jurisprudence Saumon bien connue, selon laquelle «la validité des actes comportant mise à exécution de mesures d’aide est affectée par la méconnaissance, de la part des autorités nationales, de la dernière phrase du paragraphe 3 de l’article 93 du traité. Les juridictions nationales doivent garantir aux justiciables qui sont en mesure de se prévaloir d’une telle méconnaissance que toutes les conséquences en seront tirées, conformément à leur droit national, tant en ce qui concerne la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d’aide, que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d’éventuelles mesures provisoires» .

76. Il nous semble toutefois que les conclusions que la Commission tire de la jurisprudence Saumon par rapport aux hypothèses visées par l’article 90, paragraphe 2, du traité ne sont pas les seules possibles et surtout que, respectant une apparente orthodoxie, elles masquent d’un côté la diversité des situations et finissent de l’autre par donner, sans nécessité réelle et justifiée, des conséquences trop souvent excessives à la violation d’une obligation de portée essentiellement formelle, telle que celle visant la notification des mesures en question.

77. Nous observons d’abord, en effet, que l’arrêt Saumon portait sur des dispositions n’ayant pas d’effet direct dans les États membres (en particulier les dérogations visées à l’article 92 du traité) et qui donc, comme telles, ne confèrent pas au juge national la compétence pour apprécier directement l’éventuelle compatibilité des aides avec le marché commun. La conclusion à laquelle la Cour est parvenue dans cette affaire se fondait ainsi précisément sur ce critère et donc sur le fait que l’application des dérogations prévues par l’article 92 du traité relève exclusivement de l’appréciation discrétionnaire de la Commission, les juges nationaux ne pouvant vérifier que le respect de l’obligation de notification préalable prévue par l’article 93, paragraphe 3, du traité, en tant que disposition directement applicable . Il nous semble en somme que la jurisprudence Saumon trouve son explication logique et cohérente dans le fait que la Commission est exclusivement compétente pour décider, de façon discrétionnaire et avec des effets constitutifs, de la compatibilité des aides sur la base des dérogations de l’article 92 du traité. Si, et tant que la Commission ne décide pas de les autoriser, les aides sont incompatibles avec le marché commun, avec pour conséquence que celles versées avant l’autorisation de la Commission sont en tout état de cause illégales. C’est donc pour ces motifs que la Cour a opportunément conclu, comme on l’a vu, que l’autorisation «n’a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d’exécution qui étaient invalides du fait qu’ils avaient été pris en méconnaissance de l’interdiction visée» par l’article 93, paragraphe 3, du traité .

78. Dans l’affaire qui nous intéresse ici, la situation est très différente parce que la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, est directement applicable . Cela résulte d’une jurisprudence établie de la Cour, laquelle a précisé à maintes reprises que les juges nationaux sont compétents pour vérifier si la dérogation en question peut permettre l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs à des entreprises en violation des dispositions combinées des articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité CE (devenu article 82 CE) ou si elle peut justifier une réglementation nationale contraire au principe de la libre circulation des services prévu par l’article 59 du traité .

79. Il ne nous semble pas du reste qu’il existe des raisons valables d’exclure cette compétence des juges nationaux lorsqu’il s’agit de justifier l’octroi d’aides destinées à compenser les charges extraordinaires de service public supportées par certaines entreprises. En effet, l’application de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, ne comporte pas dans ce cas non plus d’appréciations spécifiques à caractère discrétionnaire de la part de la Commission , parce qu’il s’agit au contraire d’opérer une simple vérification de fait sur l’absence de compensations injustifiées; et les juges nationaux sont sans aucun doute en mesure de vérifier – conformément à l’arrêt FFSA e.a./Commission – «que l’aide en question ne vise qu’à compenser les surcoûts engendrés par l’accomplissement de la mission particulière incombant à l’entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général et que l’octroi de l’aide s’avère nécessaire pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d’équilibre économique» .

80. Mais s’il en est ainsi, il n’y a pas de raison d’obliger le juge national à déclarer illégales des aides que lui-même juge compatibles avec le marché commun au sens de l’article 90, paragraphe 2, du seul fait que ces aides ont été mises en oeuvre en l’absence de notification préalable à la Commission en application de l’article 93, paragraphe 3, du traité. En effet, dans la mesure où les conditions pour l’application de la dérogation sont effectivement remplies, les aides sont de jure compatibles avec le marché commun, sans qu’il faille à cette fin une décision d’autorisation de la Commission. D’autre part, même si une décision devait intervenir ensuite qui établisse la compatibilité de ces aides en application de l’article 90, paragraphe 2, elle aurait une simple valeur déclarative, puisqu’elle se limiterait à constater que les autorités nationales n’ont pas appliqué de manière abusive la dérogation en question.

81. Dans l’approche ainsi indiquée, donc, la notification au titre de l’article 93, paragraphe 3, des aides en cause n’a pas pour fonction de permettre à la Commission d’exercer un pouvoir discrétionnaire relevant de sa compétence exclusive, comme lorsqu’il s’agit d’appliquer les dérogations prévues par l’article 92. Elle a en revanche pour seul but d’informer la Commission pour lui permettre de vérifier en temps utile si les aides sont effectivement accordées pour compenser des charges extraordinaires de service public et si la compensation n’excède pas ce qui est strictement nécessaire à cette fin. Mais précisément parce que dans ce cas la notification préalable n’est pas liée à l’octroi d’une autorisation discrétionnaire, son éventuelle omission constituerait plutôt une violation autonome des règles de procédure, mais n’aurait pas pour conséquence automatique de rendre illégales les aides qui s’avéreraient dès l’origine compatibles avec le marché commun sur la base de l’article 90, paragraphe 2. Comme telle, donc, elle pourrait être éventuellement sanctionnée par une procédure d’infraction ad hoc, comme c’est le cas, par exemple, pour l’absence de communication ou la communication tardive de mesures de transposition d’une directive.

82. Il nous paraît également utile de souligner que la solution proposée n’entraînerait aucun affaiblissement du contrôle communautaire en la matière. En effet, l’illégalité des aides devrait être exclue uniquement s’il était prouvé devant le juge national qu’elles ont été accordées à des entreprises chargées d’une mission d’intérêt économique général au sens de l’article 90, paragraphe 2, et qu’elles ne vont pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour compenser les charges extraordinaires résultant de l’accomplissement de cette mission. Si, en revanche, il s’avérait qu’il y a surcompensation, la partie de l’aide excédant le surcoût net du service public devrait évidemment être déclarée illégale, dans la mesure où elle n’est pas couverte par la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité.

83. D’autre part, il est entendu que, si les autorités nationales (y compris les autorités juridictionnelles) appliquaient la dérogation en question à des aides qui en réalité ne peuvent pas en bénéficier, la Commission pourrait toujours exercer les pouvoirs que lui reconnaît le traité pour rétablir le respect du droit communautaire, y compris celui d’adopter des mesures provisoires au sens de la jurisprudence Boussac . Ce qui nous paraît en revanche très discutable, même sur le plan de la rationalité et de la cohérence du système, c’est qu’un simple vice de forme oblige le juge national à déclarer illégales des aides que lui-même (peut-être après avoir demandé des précisions à la Commission ou même après une décision de cette dernière) a jugées dès l’origine compatibles avec le marché commun parce qu’elles sont nécessaires pour assurer des services publics de première importance pour la collectivité.

84. En conclusion, nous pensons pouvoir dire que, si la Cour qualifiait la mesure litigieuse d’aide susceptible d’être justifiée sur la base de la dérogation de l’article 90, paragraphe 2, du traité, et que le juge national établissait sur le plan des faits que les autorités françaises se sont bornées à compenser le surcoût net supporté par les grossistes répartiteurs pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées, les aides en question ne pourraient pas être jugées illégales du seul fait qu’elles n’ont pas été préalablement notifiées à la Commission en application de l’article 93, paragraphe 3, du traité.

Sur la troisième question: la compatibilité de la loi du 19 décembre 1997 avec l’article 59 du traité

85. Par la troisième question préjudicielle, enfin, le juge a quo demande si l’article 59 du traité s’oppose à une législation nationale telle que celle résultant de la loi du 19 décembre 1997. En substance, il veut savoir si le fait d’imposer la taxe litigieuse peut constituer un obstacle à l’activité des laboratoires pharmaceutiques établis dans d’autres États membres qui veulent commercialiser en France, sous le régime de la prestation de services, les médicaments qu’ils produisent.

86. La question, à ce qu’il nous semble comprendre, a pour origine l’argument de Ferring selon lequel, du fait du système français en cause, ces laboratoires seraient soumis tant aux obligations de service public qu’à la taxe litigieuse, ce qui entraînerait une restriction injustifiée à leur exercice de la libre prestation des services et donc une violation de l’article 59 du traité.

87. La thèse de Ferring est toutefois contestée par l’ACOSS, qui objecte qu’en réalité les laboratoires pharmaceutiques établis dans d’autres États membres seraient exclusivement tenus – comme les laboratoires français – de payer la taxe litigieuse, sans devoir remplir les obligations de service public imposées aux grossistes répartiteurs.

88. Nous dirons tout de suite que le débat s’est déroulé, du reste rapidement, par rapport à un cadre normatif qui était et reste très incertain. Nous ne voyons cependant pas la nécessité d’en approfondir ici les termes, pour la simple raison qu’en l’espèce les conditions d’application de l’article 59 du traité ne sont à notre avis pas remplies. Il y a en effet lieu de considérer – comme cela est apparu à maintes reprises en cours d’instance – que Ferring est une société de droit français qui exerce son activité en France, manifestement pas en régime de libre prestation de services; elle ne pourrait donc pas subir un préjudice du fait d’éventuels obstacles imposés par la législation française aux laboratoires pharmaceutiques établis dans d’autres États membres.

89. Il ne nous paraît pas non plus pertinent, aux fins de la présente espèce, que Ferring appartienne à un groupe multinational et distribue des médicaments produits en Allemagne. Du point de vue de la liberté de prestation des services, en effet, cette donnée ne modifie pas la conclusion à laquelle nous sommes parvenu plus haut, dès lors que, étant établie en France, Ferring n’est pas soumise aux obligations de service public reposant prétendument, en plus de la taxe litigieuse, sur les laboratoires pharmaceutiques établis dans d’autres États membres.

90. On ne peut pas davantage accepter l’objection de Ferring, selon laquelle la filiale allemande du groupe pourrait décider de vendre directement ses produits en France si la législation de ce pays ne créait pas un obstacle à la libre circulation des services. Il n’est en effet que trop évident que cette simple éventualité ne peut pas en soi autoriser la filiale française du groupe à invoquer en justice une disposition communautaire manifestement inapplicable aux faits de la cause. La situation pourrait éventuellement être pertinente sous l’angle des dispositions communautaires sur la libre circulation des marchandises; toutefois, ces dispositions ne sont pas invoquées dans l’ordonnance de renvoi, mais seulement évoquées en passant par la Commission .

Conclusions

À la lumière des considérations qui précèdent, nous suggérons donc de répondre aux questions préjudicielles soulevées par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil dans les termes suivants:

«1) La contribution instituée par l’article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale uniquement sur les ventes directes réalisées par les laboratoires pharmaceutiques doit être considérée comme une aide d’État aux grossistes répartiteurs, lorsqu’il s’avère que l’avantage qu’ils tirent de la non-imposition de la taxe excède ce qui est strictement nécessaire pour compenser le surcoût net qu’ils supportent pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées.

À titre subsidiaire, si la Cour devait estimer que cette mesure constitue en tout état de cause une aide d’État, elle n’en serait pas moins compatible avec le marché commun en application de l’article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86 CE) s’il s’avérait qu’elle est strictement nécessaire pour compenser le surcoût net supporté par les grossistes répartiteurs pour l’accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées.

Dans cette hypothèse, l’absence de notification de l’aide conformément à l’article 93, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 88 CE) n’entraînerait pas l’illégalité de celle-ci.

2) L’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE) ne s’applique pas dans le cas d’une société établie dans un État membre, qui n’opère pas dans cet État en régime de libre circulation des services.»