ARRÊT DE LA COUR (huitième chambre)

22 septembre 2016 (*)

« Pourvoi – Marque de l’Union européenne – Marque verbale PENSA PHARMA – Marque figurative pensa – Demandes en nullité des titulaires des marques verbales pentasa – Déclaration de nullité – Procédure devant l’EUIPO – Modification de l’objet du litige – Moyen nouveau devant le Tribunal »

Dans l’affaire C-442/15 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 12 août 2015,

Pensa Pharma SA, établie à Valence (Espagne), représentée par M^es R. Kunze et G. Würtenberger, Rechtsanwälte,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant :

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Ferring BV, établie à Hoofddorp (Pays-Bas),

Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S, établie à Copenhague (Danemark),

représentées par M^me I. Fowler, solicitor, et M^e D. Slopek, Rechtsanwalt,

parties intervenantes en première instance,

LA COUR (huitième chambre),

composée de M. D. Šváby, président de chambre, MM. M. Safjan et M. Vilaras (rapporteur), juges,

avocat général : M. M. Bobek,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 Par son pourvoi, Pensa Pharma SA demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 3 juin 2015, Pensa Pharma/OHMI – Ferring et Farmaceutisk Laboratorium Ferring (PENSA PHARMA et pensa) (T-544/12 et T-546/12, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2015:355), par lequel celui-ci a rejeté ses recours visant à l’annulation des décisions de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 1^er octobre 2012 (affaires R 1883/2011-5 et R 1884/2011-5) (ci-après, ensemble, les « décisions litigieuses »), relatives à des procédures de nullité entre Ferring BV et Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S (ci-après, ensemble, les « sociétés Ferring »), d’une part, et Pensa Pharma, d’autre part.

Le cadre juridique

Le règlement (CE) n° 207/2009

2 L’article 8 du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), intitulé « Motifs relatifs de refus », dispose, à son paragraphe 1 :

« Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement :

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée ; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. »

3 Aux termes de l’article 75 du règlement n° 207/2009, les décisions de l’EUIPO sont motivées et ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.

Le règlement de procédure du Tribunal

4 L’article 48, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 2 mai 1991 (JO 1991, L 136, p. 1), dans sa version en vigueur lors de la procédure devant le Tribunal, disposait :

« La production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. »

Les antécédents du litige

5 Les antécédents du litige ont été exposés aux points 1 à 19 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants :

« 1 Le 13 mars 2006, la requérante, Pensa Pharma […] a présenté, à [l’EUIPO], en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p.1), tel que modifié [remplacé par le règlement n° 207/2009], une demande d’enregistrement, en tant que marque [de l’Union européenne], du signe verbal PENSA PHARMA.

2 Le 17 mars 2006, la requérante a présenté, à [l’EUIPO], en vertu du règlement n° 40/94, tel que modifié, une demande d’enregistrement, en tant que marque [de l’Union européenne], du signe figuratif suivant :

3 Les produits et services pour lesquels les enregistrements ont été demandés relèvent des classes 3, 5 et 44 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent pour chacune de ces classes, d’après la version en langue anglaise des demandes d’enregistrement, à la description suivante :

– classe 3 : “Savons et shampooings ; parfumerie ; huiles essentielles ; cosmétiques ; lotions pour cheveux ; dentifrices” ;

– classe 5 : “Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical ; aliments pour bébés ; substances diététiques à usage médical ; aliments pour bébés ; emplâtres ; matériel pour pansements ;
matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ;
fongicides ; herbicides” ;

– classe 44 : “Services médicaux et services de conseils en pharmacologie”.

4 Les demandes de marques [de l’Union européenne] ont été publiées, pour la marque verbale PENSA PHARMA et pour la marque figurative pensa au Bulletin des marques communautaires n° 2006/045.

5 Le 6 février 2007, les intervenantes, [les sociétés Ferring], ont formé des oppositions, au titre de l’article 42, du règlement n° 40/94 (devenu l’article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement des marques demandées pour l’ensemble des produits et des services visés au point 3 ci-dessus.

6 Les oppositions étaient fondées sur des marques verbales antérieures PENTASA, enregistrées dans plusieurs États membres pour les “produits pharmaceutiques” relevant de la classe 5.

7 Le 18 décembre 2008, les intervenantes ont adressé à [l’EUIPO] des courriers par lesquels elles indiqu[ai]ent retirer leurs oppositions à l’enregistrement des marques demandées.

8 Le 17 février 2009, [l’EUIPO] a enregistré la marque figurative pensa sous le numéro 004963542, pour tous les produits et services visés au point 3.

9 Le 11 mars 2009, [l’EUIPO] a enregistré la marque verbale PENSA PHARMA sous le numéro 004954831, pour tous les produits et services visés au point 3.

10 Le 15 septembre 2009, chacune des intervenantes a déposé une demande en nullité distincte pour chacune des marques enregistrées, au motif que l’enregistrement était contraire à l’article 53, paragraphe l, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe l, sous b), et l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement, ainsi qu’à l’article 53, paragraphe 2, de ce règlement. Lesdites demandes étaient dirigées contre l’ensemble des produits et des services désignés par chacune des marques [de l’Union européenne] visées aux points 8 et 9 ci-dessus.

11 Les demandes en nullité concernant la marque [de l’Union européenne] verbale PENSA PHARMA ont été enregistrées sous les références 3872 C et 3896 C. La première demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs détenus sur le mot “pentasa” dans les pays du Benelux, au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en Lettonie, au Portugal, en Finlande et au Royaume-Uni. La seconde demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs détenus sur le mot “pentasa” en République tchèque, en France, en Irlande, en Italie, en Hongrie, en Autriche, en Pologne, en Slovaquie et en Suède.

12 Les demandes en nullité concernant la marque [de l’Union européenne] figurative pensa ont été enregistrées sous les références 3871 C et 3895 C. La première demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs détenus sur le mot “pentasa”dans les pays du Benelux, au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en Lettonie, au Portugal, en Finlande et au Royaume-Uni. La seconde demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs détenus sur le mot “pentasa” en République tchèque, en France, en Irlande, en Italie, en Hongrie, en Autriche, en Pologne, en Slovaquie et en Suède.

13 Le 1^er décembre 2009, la liste des produits et des services contestés a été limitée à :

– classe 5 : “Produits pharmaceutiques ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical ; emplâtres, matériel pour pansements ; désinfectants ” ;

– classe 44 : “Services médicaux et services de conseils en matière de pharmacologie”.

14 Le 30 mars 2011, [l’EUIPO] a informé les parties qu’il avait décidé de joindre les demandes en nullité enregistrées sous les références 3872 C et 3896 C dans l’examen de l’affaire R 1883/2011-5 et les demandes en nullité enregistrées sous les références 3871 C et 3895 C dans l’examen de l’affaire R 1884/2011-5.

15 Le 15 juillet 2011, dans chacune des deux affaires, la division d’annulation a fait droit aux demandes en nullité des marques [de l’Union européenne] visées aux points 8 et 9 ci-dessus, pour tous les produits et services contestés.

16 Le 14 septembre 2011, la requérante a formé deux recours auprès de [l’EUIPO], au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre les décisions de la division d’annulation.

17 Par [les décisions litigieuses], la cinquième chambre de recours de [l’EUIPO] a rejeté les deux recours formés par la requérante.

18 La chambre de recours a relevé, en particulier, les éléments suivants.

19 Premièrement, si les marques antérieures sont enregistrées dans plusieurs États membres de l’Union européenne, il suffit que le risque de confusion soit établi dans un seul État membre pour qu’une marque [de l’Union européenne] soit refusée à l’enregistrement ou déclarée nulle, c’est donc à bon droit que la division d’annulation a décidé de se fonder sur l’enregistrement antérieur dans les pays du Benelux (décision R 1883-2011-5, point 16) et en France (décision R 1884-2011-5, point 17). Deuxièmement, le public pertinent se compose des consommateurs des pays du Benelux et de la France ; eu égard à la nature des produits et services visés par les marques en conflit, le niveau d’attention des consommateurs pertinents est supérieur à la moyenne (décision R 1883/2011-5, point 16, et décision R 1884/2011-5, point 17). Troisièmement, les produits et services visés par les marques en conflit sont identiques ou similaires (décision R 1883/2011-5, point 18, et décision R 1884/2011-5, point 20). Quatrièmement, les marques en conflit sont similaires sur les plans visuel et phonétique (décision R 1883/2011-5, points 22 à 23, et décision R 1884/2011-5, point 25) même si, s’agissant de la marque figurative pensa, il n’existe qu’un faible degré de similitude visuelle avec la marque antérieure des intervenantes (décision R 1884/2011-5, point 24). Cinquièmement, les marques en conflit n’ont pas de signification dans la langue française ainsi que dans les autres langues officielles des pays du Benelux, et l’adjonction au terme “pensa” du terme “pharma” est sans incidence au niveau conceptuel, compte tenu du caractère descriptif de ce dernier terme (décision R 1883/2011-5, point 24, et décision R 1884/2011-5, point 26). Sixièmement, aucun des arguments de la requérante relatifs au consentement des intervenantes à l’enregistrement des marques contestées, au sens de l’article 53, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 (coexistence paisible sur les marchés espagnol et italien depuis de nombreuses années, existence d’un accord de coexistence signé en 2000 entre les parties et retrait par les intervenantes des oppositions initialement formées) ne peut être pris en considération aux fins d’apprécier l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit (décision R 1883/2011-5, points 26 à 31, et décision R 1884/2011-5, points 28 à 36). Septièmement, s’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, il est constaté que les produits et services en cause étaient identiques ou similaires et que les marques en conflit étaient également similaires. Il est relevé, à cet égard, que la marque verbale antérieure PENTASA des intervenantes avait acquis un caractère hautement distinctif par l’usage dans les pays du Benelux. Il existait donc un risque de confusion pour le public pertinent (décision R 1883/2011-5, points 33 à 34). Huitièmement, bien qu’il existe des différences visuelles entre les marques en conflit, ces différences n’étaient pas suffisantes pour pouvoir exclure un risque de confusion, compte tenu, notamment, du caractère distinctif élevé, acquis par l’usage, de la marque verbale antérieure PENTASA des intervenantes sur le territoire français (décision R 1884/2011-5, points 38 et 39). »

Les recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

6 Par requêtes déposées au greffe du Tribunal les 14 décembre 2012 (affaire T-544/12) et 17 décembre 2012 (affaire T-546/12), Pensa Pharma a formé deux recours tendant à l’annulation des décisions litigieuses.

7 À l’appui de ses recours, Pensa Pharma a invoqué, en substance, deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 53, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et de l’article 53, paragraphe 1, sous a), dudit règlement.

8 Par ordonnance du président de la deuxième chambre du Tribunal du 14 octobre 2013, les affaires T–544/12 et T–546/12 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.

9 Lors de l’audience devant le Tribunal, qui s’est déroulée le 18 novembre 2014, Pensa Pharma a, en particulier, avancé deux arguments. Ceux-ci ont été résumés ainsi par le Tribunal, aux points 28 et 29 de l’arrêt attaqué :

« 28 D’une part, la requérante a soutenu, en substance, que la chambre de recours n’avait pas statué sur les demandes de nullité enregistrées sous les références 3896 C et 3871 C en se prononçant exclusivement sur la demande de nullité enregistrée sous la référence 3872 C dans la décision R 1883/2011-5 et sur la demande de nullité enregistrée sous la référence 3895 C dans la décision R 1884/2011-5. Partant, en ne statuant que sur deux des quatre demandes de nullité déposées par les intervenantes, la chambre de recours aurait violé l’article 8 du règlement n° 207/2009. La requérante a observé, à cet égard, qu’il en allait d’autant plus ainsi, que, alors que la chambre de recours n’avait statué que sur deux demandes de nullité, celle-ci l’avait condamnée aux dépens pour les quatre demandes de nullité déposées.

29 D’autre part, la requérante a fait valoir, en substance, que la chambre de recours avait présumé, à tort, que les marques des intervenantes étaient des “marques antérieures” au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, alors que, faute d’être renouvelées, lesdites marques étaient tombées en déchéance près d’un an avant les décisions [litigieuses]. »

10 Le Tribunal a rejeté comme irrecevables ces arguments pour les motifs exposés aux points 30 à 32 de l’arrêt attaqué, lesquels énoncent ce qui suit :

« 30 La requérante a admis, lors de l’audience, que ces arguments n’avaient été présentés ni pendant la procédure administrative, ni dans ses écritures devant le Tribunal, ce dont le Tribunal a pris acte dans le procès-verbal de l’audience.

31 À cet égard, il ressort de la jurisprudence qu’il appartient au Tribunal, de contrôler la légalité de la décision de la chambre de recours. Par conséquent, le contrôle exercé par le Tribunal ne peut aller au-delà du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir, par analogie, arrêt du 28 juin 2012, I Marchi Italiani et Basile/OHMI – Osra (B. Antonio Basile 1952), T-133/09, EU:T:2012:327, point 16 et jurisprudence citée].

32 Dans ces conditions, il y a lieu d’écarter les arguments de la requérante visés aux points 28 et 29 ci-dessus comme irrecevables. »

11 Le Tribunal a, ensuite, examiné et rejeté comme non fondés les deux moyens invoqués par Pensa Pharma à l’appui de ses recours, tout comme ces recours dans leur ensemble.

Les conclusions des parties

12 La requérante demande à la Cour :

– d’annuler l’arrêt attaqué ;

– d’annuler les décisions litigieuses, et

– de condamner l’EUIPO et les autres parties à la procédure aux dépens.

13 L’EUIPO demande à la Cour de rejeter le pourvoi comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme non fondé et de condamner Pensa Pharma aux dépens.

14 Les sociétés Ferring demandent à la Cour de rejeter le pourvoi dans son ensemble et de condamner Pensa Pharma aux dépens.

Sur le pourvoi

15 À l’appui de son pourvoi, Pensa Pharma invoque quatre moyens tirés, le premier, d’une erreur de droit commise par le Tribunal en ce qu’il a écarté comme irrecevables les arguments qu’elle avait avancés lors de l’audience, le deuxième, d’une dénaturation des éléments de fait et de preuve ainsi que d’une erreur de droit, qui auraient conduit le Tribunal à confirmer les décisions litigieuses malgré l’omission de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO de vérifier le renouvellement des marques antérieures, le troisième, d’une erreur de droit commise par le Tribunal en ce qu’il n’a pas annulé les décisions litigieuses pour défaut de motivation et, le quatrième, d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009 par le Tribunal, lors de l’appréciation globale du risque de confusion entre les marques en cause.

16 Dans la mesure où, par les deuxième et troisième moyens, Pensa Pharma fait valoir, en substance, que le Tribunal aurait dû examiner les questions concernées par les arguments qu’elle avait avancés lors de l’audience même en l’absence de ces arguments, il convient d’examiner, dans un premier temps, ces deux moyens, puis le premier moyen et, enfin, le quatrième moyen.

Sur le deuxième moyen

Argumentation des parties

17 Pensa Pharma fait valoir que, pour respecter son obligation de procéder à un nouvel examen de l’affaire dont elle était saisie, tant en droit qu’en fait, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO aurait dû, notamment, vérifier que les marques antérieures des sociétés Ferring, enregistrées en France et au Benelux, étaient toujours valables [arrêt du 13 septembre 2006, MIP Metro/OHMI – Tesco Stores (METRO), T-191/04, EU:T:2006:254, points 33 et 36]. En effet, cette chambre de recours aurait dû constater que, à défaut de renouvellement, la période de validité desdites marques avait expiré avant l’adoption des décisions litigieuses.
Dès lors que les sociétés Ferring n’ont pas fourni la preuve d’un tel renouvellement, ce serait à tort que ladite chambre de recours a confirmé les décisions litigieuses. Le Tribunal aurait dû relever cette erreur dans le cadre de son appréciation fondée sur l’article 8 du règlement n° 207/2009 tant d’office qu’à la suite de l’argument en ce sens présenté par Pensa Pharma lors de l’audience, qu’il aurait dû juger recevable.

18 L’EUIPO fait valoir que le deuxième moyen est irrecevable, dès lors que l’absence de vérification de la période de validité des marques antérieures n’a été soulevée ni devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO ni devant le Tribunal. En tout état de cause, il devrait être rejeté comme non fondé, dès lors que le dossier ne contient aucune preuve démontrant que la durée de validité des marques antérieures a expiré.

19 Les sociétés Ferring considèrent que les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 13 septembre 2006, MIP Metro/OHMI – Tesco Stores (METRO) (T-191/04, EU:T:2006:254), sont sensiblement différentes de celles de la présente affaire. En effet, dans l’affaire ayant donné lieu audit arrêt, l’EUIPO aurait demandé à l’opposante de présenter la preuve du renouvellement de la marque antérieure, invoquée à l’appui de l’opposition, et aurait rejeté l’opposition au motif que cette preuve n’a pas été déposée dans le délai imparti. Dans la présente affaire, en revanche, ni la division d’annulation de l’EUIPO ni la cinquième chambre de recours de cet office n’auraient demandé aux sociétés Ferring la présentation d’une telle preuve s’agissant des marques antérieures enregistrées en France et au Benelux.

Appréciation de la Cour

20 À titre liminaire, il convient de constater que, si, dans le cadre du deuxième moyen, Pensa Pharma invoque, notamment, une « dénaturation des éléments de fait et de preuve », elle n’indique nullement quels sont les éléments que le Tribunal aurait prétendument dénaturés.

21 Or, il convient de rappeler que, compte tenu de la nature exceptionnelle d’un moyen tiré de la dénaturation des faits et des éléments de preuve, l’article 256 TFUE, l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour imposent, en particulier, à un requérant d’indiquer de façon précise les éléments qui auraient été dénaturés par le Tribunal et de démontrer les erreurs d’analyse qui, dans son appréciation, auraient conduit celui-ci à cette dénaturation (arrêt du 17 mars 2016, Naazneen Investments/OHMI, C-252/15 P, non publié, EU:C:2016:178, point 69).

22 Il s’ensuit que, pour autant qu’il est tiré d’une prétendue dénaturation des éléments de fait et de preuve, le deuxième moyen est irrecevable, Pensa Pharma ne s’étant pas conformée à l’obligation mentionnée au point précédent.

23 En revanche, contrairement à ce que fait valoir l’EUIPO, le deuxième moyen est recevable dans la mesure où, par ce moyen, Pensa Pharma reproche au Tribunal une erreur de droit, en ce que celui-ci n’a pas vérifié que la période de validité des marques antérieures, invoquées à l’appui des demandes en nullité, n’avait pas expiré avant l’adoption des décisions litigieuses. Pensa Pharma fait valoir qu’elle ne soulève pas cet argument pour la première fois devant la Cour, mais que celui-ci faisait partie des arguments qu’elle avait soulevés devant le Tribunal. La question de savoir si tel était effectivement le cas ou non relève de l’analyse du bien-fondé du deuxième moyen.

24 À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il résulte de l’article 64, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 que, de par l’effet du recours dont elle est saisie, la chambre de recours de l’EUIPO est appelée à procéder à un nouvel examen complet du fond de l’affaire, tant en droit qu’en fait (voir, par analogie, arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, EU:C:2007:162, point 57).

25 En revanche, le contrôle juridictionnel exercé par le Tribunal ne saurait consister en une simple duplication d’un contrôle précédemment effectué par la chambre de recours de l’EUIPO (arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, EU:C:2007:162, point 55).

26 En effet, la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens (arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C-389/10 P, EU:C:2011:816, point 131).

27 Dans la mesure où la question d’une éventuelle expiration de la durée de validité de la marque antérieure invoquée à l’appui d’une demande en nullité ne constitue pas un moyen d’ordre public que le Tribunal serait tenu de soulever d’office, cette question ne pouvait être examinée par le Tribunal que si la requérante l’avait soulevée devant lui de manière recevable.

28 Or, contrairement à ce que fait valoir Pensa Pharma, il ne ressort pas de la lecture de sa requête en première instance, qui figure dans le dossier du Tribunal transmis à la Cour, qu’elle a soulevé un tel moyen. Le fait que, dans cette requête, elle invoquait un moyen tiré de la violation, par la cinquième chambre de recours de l’EUIPO, de l’article 8 du règlement n° 207/2009 ne saurait conduire à une conclusion différente. En effet, dans le cadre de ce moyen, la requérante ne reprochait pas à cette chambre de recours de ne pas avoir vérifié que la durée de validité des marques antérieures des sociétés Ferring n’avait pas expiré, mais, comme le Tribunal l’a constaté au point 57 de l’arrêt attaqué, elle contestait, en substance, l’existence d’une similitude entre les marques en conflit, l’existence d’une similitude entre les produits que ces marques désignent et, par conséquent, l’existence d’un risque de confusion.

29 Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que le deuxième moyen doit être rejeté.

Sur le troisième moyen

Argumentation des parties

30 Pensa Pharma fait valoir que la division d’annulation de l’EUIPO, dans ses décisions ayant fait l’objet des recours devant la cinquième chambre de recours de cet office, n’avait statué sur le fond que sur deux des quatre demandes en nullité introduites par les sociétés Ferring, mais l’a cependant condamnée aux dépens de toutes les procédures. La cinquième chambre de recours de l’EUIPO, pour sa part, aurait confirmé les décisions de la division d’annulation de cet office sur les dépens, malgré le fait qu’aucune motivation n’a été fournie en ce qui concerne cette question. Pensa Pharma considère, dès lors, que le Tribunal aurait dû soulever d’office la violation de l’obligation de motivation et annuler, pour ce motif, les décisions litigieuses.

31 L’EUIPO répond que, tout comme le deuxième moyen, le troisième moyen est irrecevable, dès lors qu’il n’a été soulevé ni devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO ni devant le Tribunal. En tout état de cause, la question de la répartition des dépens par cette chambre de recours ne ferait pas partie des questions que le Tribunal est tenu d’examiner, le cas échéant, d’office.

32 Les sociétés Ferring font valoir que le troisième moyen est fondé sur la prémisse selon laquelle la division d’annulation de l’EUIPO était obligée de rendre une décision sur chacune des quatre demandes en nullité. Les sociétés Ferring considèrent que cette prémisse est erronée. Lorsque, comme en l’occurrence, la division d’annulation de l’EUIPO fait droit à une demande de nullité, elle ne serait pas obligée de prendre une décision à l’égard d’une autre demande concernant la même marque. Partant, elle ne serait pas non plus obligée de fournir une motivation à l’égard d’une telle demande non examinée.

33 Par ailleurs, tout en considérant que la décision de l’EUIPO relative à la répartition des dépens afférents à la procédure devant lui était globalement justifiée, les sociétés Ferring sont d’avis que cette question n’a pas d’influence sur le dispositif des décisions litigieuses. Une répartition des dépens prétendument erronée devrait être contestée en sollicitant, auprès de l’EUIPO, un contrôle de la manière dont les dépens ont été déterminés. Il ne reviendrait pas au Tribunal, et encore moins à la Cour, de décider si la répartition des dépens par la division d’annulation de l’EUIPO est correcte ou si elle doit être rectifiée.

Appréciation de la Cour

34 À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que fait valoir l’EUIPO, le troisième moyen est recevable.
En effet, Pensa Pharma ne soulève pas devant la Cour un moyen non soulevé devant le Tribunal, mais reproche au Tribunal une erreur de droit, en ce qu’il n’a pas examiné, au besoin d’office, la question de la répartition des dépens afférents aux procédures de nullité devant l’EUIPO. Ainsi qu’il a été relevé au point 23 du présent arrêt, la question de savoir si le Tribunal devait procéder, d’office, à un contrôle tel que celui envisagé par Pensa Pharma, relève de l’examen du troisième moyen quant au fond.

35 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (voir arrêt du 18 juin 2015, Ipatau/Conseil, C-535/14 P, EU:C:2015:407, point 37 et jurisprudence citée). En effet, la motivation d’une décision consiste à exprimer formellement les motifs sur lesquels repose cette décision. Si ces motifs sont entachés d’erreurs, celles-ci entachent la légalité au fond de la décision, mais non la motivation de celle-ci, qui peut être suffisante tout en exprimant des motifs erronés (voir arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, point 181).

36 En l’occurrence, Pensa Pharma conteste en substance, par son troisième moyen, le fait que le Tribunal n’a pas annulé les décisions litigieuses pour répartition erronée des dépens de la procédure devant la division d’annulation de l’EUIPO, dès lors que, selon elle, c’est à tort qu’elle a été condamnée à supporter les dépens des quatre procédures d’annulation, alors même qu’il n’avait pas été donné suite à deux d’entre elles.

37 Un tel moyen vise non pas le respect de l’obligation de motivation qui incombe aux instances de l’EUIPO en vertu de l’article 75 du règlement n° 207/2009, mais le bien-fondé de cette motivation. Il ne relève pas de ceux que le Tribunal doit, le cas échéant, soulever d’office et il incombait à Pensa Pharma elle-même de le soulever devant le Tribunal.

38 Or, il y a lieu de constater que Pensa Pharma n’a pas soulevé un tel moyen devant le Tribunal.

39 Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, le troisième moyen doit être rejeté.

Sur le premier moyen

Argumentation des parties

40 Le premier moyen s’articule en trois branches. Par la première branche de ce moyen, Pensa Pharma conteste l’affirmation, au point 30 de l’arrêt attaqué, selon laquelle elle aurait admis lors de l’audience que les arguments qu’elle venait de présenter n’avaient été présentés ni pendant la procédure administrative ni dans ses écritures devant le Tribunal. Elle fait valoir que, au contraire, elle avait indiqué lors de l’audience devant le Tribunal que ces arguments « étaient déjà intégrés » dans son second moyen. Il aurait été nécessaire de développer ce moyen lors de l’audience, dès lors qu’une limite de 20 pages est imposée par le Tribunal pour les requêtes en matière de propriété intellectuelle. Pensa Pharma allègue, dès lors, que le procès-verbal de l’audience devant le Tribunal est « trompeur et erroné ». À défaut d’une voie de recours lui permettant de faire modifier ou rectifier ce procès-verbal, elle estime être en droit d’invoquer cette inexactitude au stade du pourvoi. Elle indique, par ailleurs, qu’elle a déposé auprès du Tribunal une demande en rectification et en correction dudit procès-verbal.

41 Par la deuxième branche du premier moyen, Pensa Pharma fait valoir que les arguments avancés lors de l’audience devant le Tribunal n’allaient pas au-delà du cadre juridique ou factuel du litige, tel qu’il avait été porté devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO. Le Tribunal aurait, dès lors, commis une erreur de droit et méconnu sa propre jurisprudence, citée au point 31 de l’arrêt attaqué, en parvenant à la conclusion contraire.

42 Par la troisième branche du premier moyen, Pensa Pharma soutient que les arguments qu’elle avait avancés lors de l’audience devant le Tribunal constituaient une ampliation du second moyen de son recours. Selon elle, si le Tribunal les avaient jugés recevables, comme il aurait dû le faire, il aurait dû parvenir à la conclusion que les décisions litigieuses devaient être annulées au motif que la cinquième chambre de recours de l’EUIPO ne pouvait pas légalement les adopter.

43 L’EUIPO répond que les arguments présentés par Pensa Pharma lors de l’audience devant le Tribunal ne constituaient pas une ampliation d’un moyen soulevé précédemment et n’étaient pas étroitement liés à un tel moyen. Par conséquent, ils auraient été irrecevables, pour les motifs indiqués dans l’arrêt attaqué. L’EUIPO fait, en outre, observer que ces arguments portaient sur de prétendues erreurs commises par la division d’annulation de l’EUIPO. Or, Pensa Pharma n’aurait invoqué ces erreurs ni devant la cinquième chambre de recours de cet office ni devant le Tribunal. Enfin, l’EUIPO doute de la pertinence de la limitation du nombre de pages des requêtes, invoquée par la requérante, faisant remarquer que la requête déposée par Pensa Pharma devant le Tribunal comptait seulement 17 pages.

44 Les sociétés Ferring soutiennent que les arguments présentés par Pensa Pharma lors de l’audience devant le Tribunal ne peuvent pas être considérés comme une ampliation du moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, que cette dernière avait invoqué dans sa requête devant le Tribunal. Par conséquent, ce serait à juste titre que le Tribunal les a considérés comme nouveaux et, partant, irrecevables.

Appréciation de la Cour

45 À titre liminaire, il y a lieu de relever que la troisième branche du premier moyen, par laquelle Pensa Pharma fait valoir, en substance, que les arguments qu’elle avait présentés lors de l’audience devant le Tribunal n’étaient pas nouveaux, se recoupe largement avec le deuxième moyen et doit être rejetée pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 20 à 29 du présent arrêt.

46 S’agissant de la deuxième branche du premier moyen, il convient de constater qu’il ressort du point 31 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a déclaré irrecevables les arguments présentés lors de l’audience par Pensa Pharma non pas au motif qu’ils avaient été avancés tardivement devant lui, mais au motif qu’ils tendraient à modifier le cadre juridique et factuel du litige tel qu’il a été porté devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO. Il ressort ainsi implicitement dudit point que, selon le Tribunal, même si ces arguments avaient été avancés en temps utile, c’est-à-dire dans la requête, ils auraient été déclarés irrecevables.

47 Certes, il découle de l’article 65 du règlement n° 207/2009 qu’un recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO et que, partant, des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’EUIPO ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant le Tribunal. Ce dernier ne saurait non plus réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui, dès lors que la légalité d’une décision d’une chambre de recours de l’EUIPO doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont elle pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (arrêts du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, EU:C:2007:162, point 54, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C-16/06 P, EU:C:2008:739, points 136 à 138).

48 Toutefois, par les arguments avancés lors de l’audience devant le Tribunal, Pensa Pharma n’a invoqué ni de faits ni de preuves non invoqués devant les instances de l’EUIPO, mais mettait en cause l’appréciation, par ces instances, des éléments de fait et de preuve dont elles disposaient. En particulier, Pensa Pharma faisait valoir, d’une part, que la cinquième chambre de recours de l’EUIPO ne pouvait confirmer les décisions de la division d’annulation de cet office sans vérifier, d’abord, que la durée de validité des marques antérieures, invoquées à l’appui des demandes en nullité, n’avait pas expiré et, d’autre part, que ladite chambre n’aurait pas dû la condamner aux dépens afférents aux deux demandes de nullité non examinées au fond.

49 De tels arguments ne modifiaient pas le cadre juridique et factuel du litige, tel qu’il avait été porté devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO et, s’ils avaient été soulevés en temps utile devant le Tribunal, ils auraient été recevables.

50 Il s’ensuit que, en jugeant irrecevables les arguments avancés par Pensa Pharma lors de l’audience pour les motifs indiqués au point 31 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a commis une erreur de droit.

51 Toutefois, il y a lieu de rappeler que, si les motifs d’une décision du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, mais que le dispositif de celle-ci apparaît fondé pour d’autres motifs de droit, une telle violation n’est pas de nature à entraîner l’annulation de cette décision et il y a lieu de procéder à une substitution de motifs (arrêt du 1^er octobre 2015, Electrabel et Dunamenti Erőmű/Commission, C-357/14 P, EU:C:2015:642, point 108 et jurisprudence citée).

52 Tel est le cas en l’espèce.

53 Ainsi qu’il ressort des points 20 à 29 du présent arrêt, les arguments présentés par Pensa Pharma lors de l’audience devant le Tribunal n’avaient pas été avancés dans sa requête. Ils constituaient, dès lors, un moyen nouveau, aux termes de l’article 48, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, dans sa version en vigueur lors de la procédure devant ce dernier. Il ne ressort pas du dossier et Pensa Pharma n’a allégué, ni devant le Tribunal ni devant la Cour, que ce nouveau moyen était fondé sur des éléments de droit ou de fait révélés pendant la procédure devant le Tribunal. Le Tribunal aurait dû, dès lors, écarter lesdits arguments comme tardifs et, par conséquent, comme irrecevables (voir, en ce sens, ordonnance du 24 septembre 2009, Alcon/OHMI, C-481/08 P, non publiée, EU:C:2009:579, point 17).

54 Il s’ensuit que l’erreur de droit constatée au point 50 du présent arrêt n’a pas d’incidence sur le dispositif de l’arrêt attaqué. Partant, la troisième branche du premier moyen doit être écartée.

55 Dans ces conditions, il convient de conclure que la première branche du premier moyen est inopérante. En effet, il importe peu de déterminer si Pensa Pharma a ou non admis, lors de l’audience devant le Tribunal, que les arguments qu’elle avait avancés étaient nouveaux. Dès lors que ces arguments constituaient effectivement un moyen nouveau, qui n’était pas fondé sur des éléments de fait ou de droit révélés pendant la procédure devant le Tribunal, ce dernier devait les écarter comme irrecevables, même à défaut d’une admission de leur caractère nouveau par Pensa Pharma.

56 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le premier moyen.

Sur le quatrième moyen

Argumentation des parties

57 Pensa Pharma fait valoir que c’est à la suite d’une erreur de droit dans l’interprétation et l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 que le Tribunal a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. Selon elle, tant le Tribunal que la cinquième chambre de recours de l’EUIPO ont, à tort, décomposé le signe en cause de manière artificielle. En outre, les signes en conflit seraient complètement différents sur les plans visuel et phonétique, ce qui serait immédiatement perçu par le personnel formé des pharmacies.

58 L’EUIPO et les sociétés Ferring considèrent que, par le quatrième moyen, Pensa Pharma tend, en réalité, à obtenir de la Cour qu’elle substitue son appréciation des faits à celle du Tribunal. Partant, ce moyen serait irrecevable. À titre subsidiaire, ces parties considèrent que ledit moyen doit être écarté comme étant non fondé.

Appréciation de la Cour

59 Il importe de relever que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, en vertu de l’article 256, paragraphe 1, TFUE et de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 28 mai 1998, New Holland Ford/Commission, C-8/95 P, EU:C:1998:257, point 25, ainsi que du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, EU:C:2010:488, point 49 et jurisprudence citée).

60 À cet égard, il convient de rappeler que l’appréciation des similitudes entre les signes en conflit est une analyse de nature factuelle qui échappe, sous réserve de la dénaturation susvisée, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi. Une telle dénaturation doit ressortir de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (voir arrêts du 28 mai 1998, New Holland Ford/Commission, C-8/95 P, EU:C:1998:257, point 72, et du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, EU:C:2010:488, point 50).

61 Or, en l’occurrence, force est de constater que, par le quatrième moyen, Pensa Pharma tente de faire réexaminer par la Cour l’appréciation factuelle opérée par le Tribunal en ce qui concerne la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit, sans que, par ailleurs, elle démontre ni même allègue qu’une dénaturation des faits ou des éléments de preuve aurait été commise. Partant, Pensa Pharma ne saurait obtenir que la Cour réexamine ladite appréciation, de telle sorte que le quatrième moyen doit être écarté comme étant irrecevable (voir, en ce sens, ordonnance du 15 juillet 2014, Zoo Sport/OHMI, C-675/13 P, non publiée, EU:C:2014:2079, point 23).

62 Il s’ensuit que le pourvoi doit être rejeté.

Sur les dépens

63 En vertu de l’article 184, paragraphe 2, de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

64 L’EUIPO et les sociétés Ferring ayant conclu à la condamnation de Pensa Pharma et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) déclare et arrête :

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Pensa Pharma SA est condamnée aux dépens.

Signatures

* Langue de procédure : l’anglais.