Affaire T-399/16

CK Telecoms UK Investments Ltd

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (première chambre élargie) du 28 mai 2020

« Concurrence – Concentrations – Activités de télécommunications sans fil – Marché de détail des services de télécommunications mobiles – Marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles publics – Acquisition de Telefónica Europe par Hutchison – Décision déclarant la concentration incompatible avec le marché intérieur – Marché oligopolistique – Entrave significative à une concurrence effective – Effets non coordonnés – Charge de la preuve – Exigence de preuve – Parts de marché – Effets de la concentration sur les prix – Analyse quantitative sur la pression à la hausse attendue sur les prix – Concurrents proches – Forte contrainte concurrentielle – Important moteur de la concurrence – Accords de partage de réseau – Degré de concentration – Indice de Herfindahl-Hirschmann – Erreur de droit – Erreur d’appréciation »

1. Recours en annulation – Décision d’application des règles en matière de concentrations entre entreprises – Appréciation économique complexe – Contrôle juridictionnel – Portée et limites – Contrôle de l’application du droit aux faits – Contrôle de l’appréciation des effets de la concentration sur la concurrence

   (Art. 263 TFUE ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 2 et 8 ; décision du Conseil 88/591, considérant 3)

   (voir points 72-76)

2. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Interdiction – Conditions – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents – Conditions cumulatives

   (Art. 3, § 3, TUE ; règlement du Conseil no 139/2004, considérants 5, 6, 8, 24, 25 et 26 et art. 2, § 3)

   (voir points 81-97, 102-104, 359)

3. Recours en annulation – Compétence du juge de l’Union – Interprétation du droit de l’Union – Interprétation des règles en matière de concentrations entre entreprises – Lignes directrices arrêtées par la Commission – Pratique décisionnelle antérieure de la Commission – Caractère contraignant – Absence – Faculté pour le juge de s’approprier les orientations et appréciations économiques ou juridiques de la Commission

   (Art. 19 TUE ; communication de la Commission 2004/C 31/03)

   (voir points 100, 101, 163)

4. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Analyse prospective – Exigences de preuve – Appréciation du comportement futur probable de l’entité fusionnée et de ses concurrents – Appréciation de la probabilité sérieuse d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur comme conséquence directe et immédiate de la concentration – Portée de la charge probatoire – Exigence d’une preuve allant au-delà du doute raisonnable – Contrôle juridictionnel

   (Règlement du Conseil no 139/2004)

   (voir points 107-118, 332, 368)

5. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Définition du marché en cause – Critères – Substituabilité des produits – Éléments d’appréciation – Conditions de la concurrence sur le marché – Structure de l’offre et de la demande

   (Règlement du Conseil no 139/2004)

   (voir points 144-146)

6. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination d’une entreprise constituant un “important moteur de la concurrence” – Notion – Entreprise jouant un rôle concurrentiel plus important que celui induit par ses parts de marché – Exclusion – Dénaturation de la notion – Erreur de droit – Erreur d’appréciation

   (Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 25 et art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 37 et 38)

   (voir points 171-175)

7. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination d’une entreprise constituant un “important moteur de la concurrence” ou exerçant une forte contrainte concurrentielle sur le marché – Éléments d’appréciation – Marché de détail de la téléphonie mobile – Insuffisance des éléments de preuve – Erreurs d’appréciation

   (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 37 et 38)

   (voir points 183-190, 193-198, 212-216, 219-225)

8. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Éléments d’appréciation – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de détail de la téléphonie mobile – Concurrents les plus proches – Notion – Indices – Degré de substituabilité entre les produits des parties à la concentration – Degré de rivalité entre les parties à la concentration – Insuffisance de preuves de l’élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Erreur d’appréciation

   (Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 25 et art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 28)

   (voir points 234-250)

9. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Prise en compte des gains d’efficacité – Éléments d’appréciation – Force probante des indicateurs de pressions à la hausse sur les prix – Limites – Preuve de la probabilité d’une hausse significative de prix du fait de l’élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Absence – Erreur d’appréciation

   (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 76 et 78)

   (voir points 274-282)

10. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Évaluation globale des effets non coordonnés – Portée – Démonstration de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Absence – Erreur de droit – Erreur d’appréciation

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 25)

    (voir points 286-290)

11. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Éléments d’appréciation – Nécessité d’éviter tout préjudice découlant du bouleversement de l’alignement des intérêts des partenaires des accords de partage de réseau – Pratique décisionnelle nouvelle – Admissibilité – Conditions

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3)

    (voir points 328-332)

12. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Éléments d’appréciation – Bouleversement de l’alignement des intérêts des partenaires des accords de partage de réseaux – Réduction de la pression compétitive exercée par les entreprises concurrentes partenaires des accords de partage de réseau du fait de l’altération de leur position concurrentielle – Admissibilité – Conditions – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Absence – Erreur d’appréciation

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3)

    (voir points 338-348)

13. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Éléments d’appréciation en l’absence d’examen du pouvoir de marché de l’entité fusionnée se traduisant par une dégradation des services offerts ou de la qualité de son réseau – Nécessité d’un examen solide et convaincant des effets de la concentration sur les concurrents

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 25)

    (voir points 358-361)

14. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Éléments d’appréciation – Effets de la concentration sur les concurrents – Réduction de la pression compétitive exercée par les concurrents du fait de la réduction des investissements d’infrastructure consécutive au bouleversement de l’alignement des intérêts des partenaires des accords de partage de réseau – Admissibilité – Conditions – Preuve de l’existence d’un lien de causalité entre l’augmentation des coûts fixes et celle des coûts différentiels – Absence – Erreur d’appréciation

    (Règlement du Conseil no 139/2004, considérants 25 et art. 2, § 3)

    (voir points 364-379)

15. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Éléments d’appréciation – Effets de la concentration sur les concurrents – Réduction de la pression compétitive exercée par les concurrents consécutive au bouleversement de l’alignement des intérêts des partenaires des accords de partage de réseau – Élément insuffisant en l’absence de preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Risque de dégradation de la qualité des réseaux du fait de l’augmentation des coûts de maintenance et d’amélioration des réseaux – Probabilité insuffisante – Erreur d’appréciation

    (Règlement du Conseil no 139/2004)

    (voir points 380-396)

16. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Analyse prospective – Nécessité de prendre en compte d’éventuels effets coordonnés ou non coordonnés sur le long terme – Absence – Erreur de droit

    (Règlement du Conseil no 139/2004)

    (voir points 408-416)

17. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentrations sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de gros de la téléphonie mobile – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Éléments d’appréciation – Réduction du nombre d’opérateurs actifs sur le marché – Élimination d’une entreprise disposant de parts de marché modestes – Insuffisance des éléments de preuve – Preuve de l’élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Absence – Erreurs d’appréciation

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 14, 19 à 21, 27, 37 et 38)

    (voir points 434-453)

Résumé

Par l’arrêt CK Telecoms UK Investments/Commission européenne (T-399/16), prononcé le 28 mai, le Tribunal a annulé la décision par laquelle la Commission ( 1 ) s’était opposée à la réalisation d’un projet de concentration entre deux des quatre opérateurs de téléphonie mobile actifs sur le marché de détail des services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni.

Ce projet, notifié à la Commission le 11 septembre 2015, devait permettre à la requérante, CK Telecoms UK Investments Ltd (ci-après « Three »), filiale indirecte de CK Hutchison Holdings Ltd, de prendre le contrôle exclusif de Telefónica Europe Plc (ci-après « O2 ») et de constituer ainsi le principal acteur de ce marché, devant les deux autres opérateurs restants, EE Ltd, filiale de BT Group plc (ci-après « BT/EE »), ancien opérateur historique, et Vodafone.

Par la décision attaquée, la Commission avait, en application du règlement sur les concentrations ( 2 ) et de ses propres lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales (ci-après les « lignes directrices ») ( 3 ), déclaré l’opération de concentration incompatible avec le marché intérieur sur le fondement de trois « théories du préjudice ». En effet, elle a considéré que l’opération créerait des entraves significatives à une concurrence effective du fait de l’existence d’effets non coordonnés liés, premièrement, à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles sur le marché de détail (première « théorie du préjudice »), qui aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix des services de téléphonie mobile et une limitation du choix pour les consommateurs. Deuxièmement, le marché en cause se caractérisant par le fait que BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient conclu des accords de partage de réseau, l’opération aurait influé négativement sur la qualité des services pour les consommateurs, en entravant le développement de l’infrastructure de réseau mobile au Royaume-Uni (deuxième « théorie du préjudice »). Troisièmement, dès lors que trois opérateurs de réseaux mobiles virtuels ne disposant pas de leur propre réseau, Tesco Mobile, Virgin Mobile et TalkTalk (ci-après les « non-ORM »), avaient conclu des accords leur donnant accès au réseau d’un autre opérateur à des prix de gros, la concentration risquait d’avoir des effets non coordonnés significatifs sur le marché de gros (troisième « théorie du préjudice »).

Le Tribunal était ainsi appelé à se prononcer, pour la première fois, sur les conditions d’application du règlement sur les concentrations à une concentration sur un marché oligopolistique n’emportant ni création ni renforcement d’une position dominante individuelle ou collective, mais donnant lieu à des effets non coordonnés.

Après avoir rappelé les limites du contrôle de légalité qu’il lui appartient d’opérer sur les appréciations complexes qu’implique le contrôle des concentrations, le Tribunal a tout d’abord entrepris de définir les critères applicables pour établir qu’une telle opération créerait une « entrave significative à une concurrence effective », comme le requiert l’article 2, § 3, du règlement sur les concentrations, et fourni des précisions sur la charge et le niveau de preuve pesant sur la Commission dans un tel contexte ( 4 ). Il a notamment précisé que, pour que des effets non coordonnés résultant d’une concentration puissent avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective, deux conditions cumulatives devaient être remplies : la concentration devait impliquer, d’une part, l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et, d’autre part, une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents. Il a par ailleurs souligné que, dans le cadre de l’analyse prospective en deux étapes qu’il incombait à la Commission de mener à cet égard, il lui appartenait non pas d’apporter la preuve que les scénarios et les théories du préjudice qu’elle avait retenus se produiraient inévitablement, mais de produire suffisamment de preuves pour démontrer avec une probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives à la suite de la concentration.

En l’occurrence, le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas parvenue à rapporter la preuve que la concentration notifiée génèreraient des effets non coordonnés susceptibles de constituer des entraves significatives à une concurrence effective, que ce soit sur le marché de détail, au titre de la première et de la deuxième théories du préjudice, ou sur le marché de gros, au titre de la troisième théorie.

Ainsi, le Tribunal a constaté, en premier lieu, que la Commission avait commis plusieurs erreurs en concluant, au titre de la première théorie du préjudice, à l’existence probable d’effets non coordonnés sur le marché de détail de la téléphonie mobile liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles. Il a tout d’abord jugé que la Commission n’avait pas établi que Three était un « important moteur de la concurrence », dont l’élimination entraînerait une baisse de la pression concurrentielle suffisante pour établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective. D’une part, en confondant les notions d’« entrave significative à une concurrence effective » ( 5 ), d’« élimination d’une forte contrainte concurrentielle » ( 6 ), ainsi que d’« élimination d’un important moteur de la concurrence » ( 7 ), la Commission a considérablement élargi le champ d’application des règles en matière de concentrations d’entreprises et dénaturé la notion d’« important moteur de la concurrence ». Sont, d’autre part, jugés insuffisants les différents éléments retenus par la Commission pour conclure que Three constituait un important moteur de la concurrence ou exerçait, à tout le moins, une forte contrainte concurrentielle sur le marché, qu’il s’agisse de l’augmentation de la part brute de ses nouveaux abonnés au regard de ses parts de marché, de l’accroissement du nombre de ses abonnés, de la politique agressive de prix qu’elle avait pu mener ou encore du rôle de perturbateur qu’elle avait historiquement pu jouer sur le marché.

De même, le Tribunal a constaté que si, certes, le marché de détail de la téléphonie mobile en cause se caractérisait par un faible degré de différenciation des produits, de sorte que les parties à la concentration, ainsi que les autres opérateurs actifs sur ledit marché, pouvaient être considérés comme des concurrents relativement proches, ce seul élément n’était toutefois pas suffisant pour prouver l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et donc l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.

Par ailleurs, tout en reconnaissant que la Commission pouvait prendre en considération les indicateurs de pressions à la hausse sur les prix ( 8 ), en ce qu’ils traduisent les incitations des parties à la concentration à augmenter leurs prix, le Tribunal a néanmoins jugé que son analyse quantitative manquait de force probante, dès lors qu’elle n’avait pas démontré avec une probabilité suffisante que les prix subiraient une hausse « significative » à la suite de l’élimination des fortes contraintes concurrentielles. Il a également constaté que la Commission n’avait pas intégré à son analyse quantitative les gains d’efficacité que la concentration pouvait entraîner. Il a, enfin, jugé que la Commission n’avait, dans le cadre de son appréciation globale des effets non coordonnés, à aucun moment précisé s’ils seraient « significatifs » ou aboutiraient à une entrave significative à une concurrence effective.

Le Tribunal a jugé, en deuxième lieu, que la Commission avait également commis des erreurs, de droit et d’appréciation, en concluant, au titre de la deuxième théorie du préjudice, à l’existence d’effets non coordonnés résultant du bouleversement des accords de partage de réseau.

Partant du principe que les accords de partage de réseau peuvent avoir des effets favorables à une concurrence effective au bénéfice des consommateurs, la Commission avait examiné dans quelle mesure la concentration, en bouleversant les accords existants, était susceptible de supprimer leur dynamique concurrentielle. Au terme de son examen des plans de consolidation des réseaux présentés par les parties notifiantes, ainsi que de cinq autres scénarios d’intégration des réseaux existants, elle avait conclu que l’opération était susceptible d’entraîner des effets anticoncurrentiels non coordonnés sur le marché de détail, marché oligopolistique avec des barrières importantes à l’entrée. D’une part, elle pouvait affaiblir la position concurrentielle des concurrents partenaires des accords de partage de réseau et donc réduire leur pression compétitive. D’autre part, il était probable qu’elle conduise à une baisse des investissements à l’échelle du secteur de l’infrastructure des réseaux, et donc une réduction du degré de concurrence effective.

À cet égard, le Tribunal a tout d’abord souligné que la nouveauté de cette théorie, par rapport à la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, n’impliquait pas qu’elle soit improbable ou dépourvue de fondement, et déclaré y souscrire dans une certaine mesure. Il a cependant souligné que la capacité concurrentielle et les incitations à investir de BT/EE et de Vodafone ne dépendraient pas d’une manière décisive des décisions d’investissement de l’entité fusionnée ou d’une augmentation des coûts, mais notamment du niveau de concurrence auquel elles seraient confrontées, de leurs ressources financières et de leurs stratégies. Il en a déduit que le possible désalignement des intérêts entre les partenaires des accords de partage de réseau, leur bouleversement à l’issue de la concentration, voire leur résiliation, ne constituaient pas, dans le cas d’espèce et en tant que tels, une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.

Rappelant que les règles de concurrence de l’Union étaient principalement destinées à protéger le processus concurrentiel en tant que tel, et non les concurrents, le Tribunal a ensuite examiné l’appréciation par la Commission des effets de la concentration sur les deux concurrents, BT/EE et Vodafone, en tenant compte des plans de consolidation des réseaux les concernant respectivement.

Dans le cas de BT/EE, il a jugé que la Commission n’était pas parvenue à établir que la concentration, en augmentant les coûts de maintenance et d’amélioration du réseau et en dégradant sa qualité, affecterait sa position concurrentielle, au point de constituer une entrave significative à une concurrence effective. À cet égard, le Tribunal a en particulier constaté que la Commission n’avait pas rapporté la preuve que sa théorie du préjudice était fondée sur un lien de causalité entre l’augmentation supposée des coûts fixes et celle des coûts différentiels, qui mènerait à moins d’investissements, à une détérioration dans la qualité des services offerts sur le marché ou, s’ils étaient répercutés sur les consommateurs, par le biais d’une augmentation des prix, à la réduction de la pression compétitive de BT/EE et de Vodafone sur le marché.

Dans le cas de Vodafone, après avoir rappelé que la réduction de la pression concurrentielle que cette entreprise était susceptible d’exercer n’était pas, à elle seule, suffisante pour établir une entrave significative à une concurrence effective dans le cas d’espèce, le Tribunal a notamment jugé que la Commission n’avait pas prouvé à suffisance de droit que la décision éventuelle de celle-ci de restreindre ses investissements dans son propre réseau résulterait de manière suffisamment réaliste et plausible de la concentration, modifierait les facteurs déterminant l’état de la concurrence sur les marchés affectés et entraverait, dans le cas d’espèce, de manière « significative », la concurrence effective sur le marché concerné.

Enfin, le Tribunal a jugé que la Commission avait commis une erreur de droit en considérant que la transparence renforcée des investissements globaux des opérateurs de réseaux mobiles, induite par les accords de partage de réseau, réduirait leur incitation à investir dans leur réseau et, par conséquent, leur pression concurrentielle, sans toutefois définir le cadre temporel approprié dans lequel elle entendait établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective. En effet, la Commission a analysé, d’une part, les effets immédiats de la concentration à court et à moyen terme au regard du chevauchement temporaire des deux accords de partage des réseaux, et, d’autre part, ses effets à moyen et à long terme au regard des plans de consolidation du réseau. Elle n’a en revanche pas pris en considération le fait que les parties à la concentration ne maintiendraient pas sur le long terme deux réseaux séparés, alors même qu’elle avait évoqué cette éventualité à plusieurs reprises dans la décision attaquée. Or, l’examen des effets d’une opération de concentration sur un marché oligopolistique dans le secteur des télécommunications, qui nécessite des investissements à long terme et où les consommateurs sont souvent liés par des contrats sur plusieurs années, supposait une analyse prospective dynamique appelant la prise en compte d’éventuels effets coordonnés ou unilatéraux sur un laps de temps relativement étendu dans l’avenir. La Commission a donc commis une erreur de droit en qualifiant l’incidence d’une transparence renforcée sur l’investissement global dans les réseaux d’effets non coordonnés.

Enfin, en troisième lieu, le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas parvenue à établir, au titre de la troisième théorie du préjudice, l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de gros.

À cet égard, il a relevé, tout d’abord, que la réduction du nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois n’était pas en soi de nature à établir l’existence d’une entrave significative à la concurrence, un grand nombre de marchés oligopolistiques montrant un degré de concurrence pouvant être qualifié de sain. Il a ensuite considéré que, nonobstant le fait que l’indice Herfindahl-Hirschmann, utilisé pour mesurer le degré de concentration d’un marché, dépassait en l’espèce les seuils en-dessous desquels il était, en principe ( 9 ), exclu que la concentration posât des problèmes concurrentiels, un dépassement de ces seuils n’impliquait pas, aux termes du point 21 des lignes directrices, une présomption d’existence de problèmes concurrentiels. Cependant, constatant que, pour conclure que Three était un « important moteur de la concurrence » sur le marché de gros, la Commission s’était fondée non pas sur ses parts de marché historiques et le niveau de concentration, mais sur ses parts brutes de nouveaux clients et l’analyse qualitative de son importance sur le marché de gros, il a jugé que l’institution n’avait pas expliqué, de manière crédible, pourquoi les parts brutes de nouveaux clients étaient à ce point déterminantes dans le cas d’espèce, ni partant prouvé, en l’absence d’un examen circonstancié des faits, l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.

Le Tribunal a, par ailleurs, constaté que, s’il pouvait être considéré, eu égard à sa part brute de nouveaux clients, que Three avait la capacité de rivaliser avec les autres acteurs du marché de gros, qu’elle était un concurrent crédible, qu’elle avait une influence sur la concurrence et qu’elle avait renforcé sa position sur le marché, ce n’était toutefois suffisant ni pour établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, dans un contexte où sa part de marché était, en réalité, très modeste, ni pour conclure qu’elle était un important moteur de la concurrence. Il a, enfin, jugé que la Commission n’avait pas démontré que la concentration entraînerait une suppression des contraintes concurrentielles importantes que les parties exerçaient auparavant l’une sur l’autre.

( 1 ) Décision de la Commission, du 11 mai 2016, déclarant une concentration incompatible avec le marché intérieur (Affaire M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK), notifiée sous le numéro C(2016) 2796, disponible en anglais, dans sa version non confidentielle, à l’adresse suivante : <https ://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7612_6555_3.pdf>. (Résumé publié au JO 2016, C 357, p. 15).

( 2 ) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).

( 3 ) Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, C 31, p. 5).

( 4 ) Conformément à l’article 2, § 3, du règlement sur les concentrations, tel qu’interprété à la lumière de son considérant 25.

( 5 ) Critère juridique visé à l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations.

( 6 ) Critère mentionné au considérant 25 du règlement sur les concentrations.

( 7 ) Critère tiré des lignes directrices utilisées dans la décision attaquée.

( 8 ) Analyse dite « upward pricing pressure » ou UPP.

( 9 ) Conformément aux points 19 à 21 des lignes directrices.