1

Par son pourvoi, Telefónica de España SA demande l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal de l’Union européenne du 14 juillet 2022, Telefónica de España/Commission (T-170/22 R, non publiée, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2022:460), par laquelle celui-ci a rejeté sa demande visant, d’une part, à obtenir le sursis à exécution de la décision de la Commission européenne du 21 janvier 2022, relative à l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, intitulé « Services télématiques transeuropéens sécurisés entre administrations (TESTA) », informant la requérante que son offre n’avait pas été retenue dans le cadre de la procédure de passation de marché public et annonçant la signature imminente d’un contrat avec le soumissionnaire retenu (ci-après la « décision litigieuse ») et, d’autre part, à ce qu’il soit ordonné à la Commission de suspendre la signature de ce contrat.

2

L’article 2 de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (ci-après la « directive 89/665 »), dispose, à son paragraphe 7 :

« Sauf dans les cas prévus aux articles 2 quinquies à 2 septies, les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 du présent article sur le contrat conclu à la suite de l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages et intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat intervenue conformément […] aux articles 2 bis à 2 septies, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages et intérêts à toute personne lésée par une violation. »

3

L’article 2 bis, paragraphe 2, de cette directive énonce :

« La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un contrat […] ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du contrat.

[…] »

4

L’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), prévoit, à ses paragraphes 2 et 3 :

« 2. Sous réserve des exceptions et conditions précisées à l’annexe I du présent règlement […], le pouvoir adjudicateur ne conclut le marché ou le contrat-cadre avec l’attributaire qu’au terme d’un délai d’attente.

3. Le délai d’attente est de dix jours lorsque des moyens de communication électroniques sont utilisés et de quinze jours lorsque d’autres moyens sont utilisés. »

5

Les antécédents du litige sont exposés aux points 2 à 9 de l’ordonnance attaquée. Ils peuvent, pour les besoins de la présente procédure, être résumés comme suit.

6

Le 23 mai 2019, par un avis de marché publié au supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2019/S, 099-238502), la Commission a lancé l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010.

7

Le 22 juillet 2020, un consortium, composé de la requérante et de deux autres opérateurs, a déposé une offre dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres.

8

Le 18 janvier 2022, la Commission a adopté la décision d’attribution suivant les recommandations du comité d’évaluation.

9

Par lettre du 21 janvier 2022, la Commission a notifié à la requérante la décision litigieuse. Dans cette décision, la Commission a notamment informé la requérante que le délai d’attente de dix jours prévu à l’article 175 du règlement 2018/1046, au cours duquel le pouvoir adjudicateur doit s’abstenir de conclure le marché avec le soumissionnaire retenu (ci-après le « délai d’attente »), commencerait à courir le lendemain de la date d’envoi de ladite lettre et que, si des demandes de suspension ou des observations sur celle-ci le justifiaient, elle se réservait le droit de suspendre la signature du contrat-cadre pour mener un examen plus approfondi de ces dernières. La Commission a également précisé, dans la même décision, que la présentation d’observations concernant la procédure d’attribution ne pouvait avoir ni pour objet ni pour effet de suspendre ou de prolonger le délai d’attente.

10

Le 31 janvier 2022, la requérante a soumis à la Commission des observations, dans lesquelles elle identifiait un certain nombre d’erreurs qui auraient été commises par la Commission dans l’évaluation des offres.

11

Le 1er février 2022, la Commission a informé tous les soumissionnaires que, compte tenu des observations de la requérante, elle suspendait la signature du contrat-cadre, dans l’attente d’un examen complémentaire. Le 21 mars 2022, la Commission a informé la requérante qu’elle avait achevé cet examen complémentaire, qu’elle avait identifié deux erreurs dans l’évaluation technique de l’offre du consortium auquel Telefónica de España appartient et que l’ordonnateur avait confirmé la décision d’attribution initiale.

12

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 31 mars 2022, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

13

Par acte séparé déposé au greffe le Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande en référé visant, d’une part, à obtenir le sursis à exécution de la décision litigieuse et, d’autre part, à ce qu’il soit ordonné à la Commission de suspendre la signature d’un contrat avec le soumissionnaire retenu dans l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010.

14

Par l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a rejeté cette demande.

15

Dans cette ordonnance, le président du Tribunal a examiné d’emblée le point de savoir si la condition relative à l’urgence était satisfaite.

16

En premier lieu, il a déterminé les critères sur la base desquels cette condition devait être appréciée.

17

À cet égard, il a tout d’abord rappelé, au point 27 de l’ordonnance attaquée, que, en matière de marchés publics, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision litigieuse pouvait, pour autant qu’il existe un fumus boni juris suffisamment sérieux, être considérée comme suffisante pour remplir la condition relative à l’urgence. Il a toutefois relevé, au point 28 de cette ordonnance, que les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence ne pouvaient être assouplis que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente ait été respecté.

18

Ensuite, il a constaté, au point 29 de l’ordonnance attaquée, que, en l’espèce, la requérante avait introduit sa demande en référé après l’expiration du délai d’attente et en a déduit, au point 30 de cette ordonnance, qu’il n’y avait pas lieu d’assouplir les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence.

19

Enfin, aux points 31 à 38 de ladite ordonnance, après avoir considéré que la requérante avait disposé, dès le début du délai d’attente, d’éléments suffisants lui permettant d’introduire une demande en référé, à défaut desquels il y avait lieu de ne pas procéder à l’application purement mécanique du délai d’attente, il a confirmé que les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence ne pouvaient être assouplis.

20

En second lieu, aux points 39 à 81 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a examiné les chefs de préjudice invoqués par la requérante et a estimé que, si celle-ci était parvenue à établir le risque de survenance d’un préjudice grave, elle n’avait, en revanche, pas démontré le caractère irréparable de ce préjudice.

21

Au vu de ces éléments, le président du Tribunal a jugé, au point 82 de cette ordonnance, que, dans la mesure où la requérante n’avait pas établi que la condition relative à l’urgence était remplie, la demande en référé devait être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur l’existence d’un fumus boni juris, ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

22

La requérante demande à la Cour :

23

La Commission demande à la Cour :

24

Par l’ordonnance du 22 juillet 2022, Telefónica de España/Commission [C-478/22 P(R)-R, non publiée, EU:C:2022:598], adoptée sur le fondement de l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure de la Cour, le vice-président de la Cour a ordonné à la Commission de s’abstenir de signer un contrat faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance qui interviendra le plus tôt entre celle mettant fin à la procédure en référé et celle se prononçant sur le présent pourvoi.

25

En outre, par l’ordonnance du président de la Cour du 7 septembre 2022, Telefónica de España/Commission [C-478/22 P(R)-R, non publiée, EU:C:2022:676], BT Global Services Belgium BV a été admise à intervenir dans l’affaire C-478/22 P(R)-R au soutien des conclusions de la Commission.

26

La requérante invoque deux moyens au soutien de son pourvoi, tirés, d’une part, d’une erreur de droit ainsi que d’une violation de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en ce qui concerne l’appréciation de la condition relative à l’urgence en matière de marchés publics, et, d’autre part, d’une erreur de droit dans l’appréciation du caractère irréparable du préjudice.

27

Par la première branche de son premier moyen, la requérante soutient que le président du Tribunal a considéré à tort, au point 30 de l’ordonnance attaquée, que les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence consacrés dans l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], ne devaient être assouplis qu’à l’égard des recours introduits avant l’expiration du délai d’attente.

28

Elle fait valoir que, en vue de concilier la garantie d’une protection juridictionnelle effective et le principe de sécurité juridique, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence doivent être assouplis durant l’ensemble de la période précédant la conclusion du contrat avec l’adjudicataire. Cette solution résulterait clairement de l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], qui ferait référence à la « phase précontractuelle » et qui préciserait que les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence cessent d’être assouplis lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu le contrat avec l’adjudicataire.

29

Dès lors, l’expiration du délai d’attente ne ferait pas obstacle à l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence. Ce ne serait que lorsque, d’une part, le contrat a été conclu et, d’autre part, le délai d’attente a été respecté que le soumissionnaire non retenu serait privé du bénéfice de l’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence. L’obligation de respecter un délai d’attente constituerait ainsi non pas un mécanisme destiné à restreindre la protection juridictionnelle dont bénéficient les soumissionnaires évincés, mais une exigence de procédure supplémentaire énoncée en leur faveur.

30

Les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence devraient donc être assouplis lorsque, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur a décidé de retarder la conclusion du contrat, notamment parce qu’il souhaite reconsidérer l’attribution d’un marché public à la lumière d’observations formulées par un soumissionnaire évincé.

31

En réponse, la Commission soutient, en premier lieu, que la première branche du premier moyen est irrecevable, en tant qu’elle repose sur des arguments qui n’auraient pas été présentés en première instance. En effet, la requérante se serait prévalue, dans sa demande en référé, d’un préjudice grave et irréparable et se serait contentée de citer la jurisprudence relative à l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en matière de marchés publics sans en demander son application. En outre, elle n’aurait pas affirmé que la gravité du préjudice suffirait à démontrer l’existence de l’urgence ni mentionné l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux.

32

En deuxième lieu, la Commission soutient que la première branche du premier moyen est inopérante. Elle fait valoir que l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence consacré dans l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], est subordonné à l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux et que cette exigence n’est pas satisfaite en l’espèce. Dès lors, à supposer même que les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence puissent être assouplis durant l’ensemble de la période précontractuelle, il ne s’ensuivrait pas que la condition relative à l’urgence était remplie en l’espèce.

33

En troisième lieu, la première branche du premier moyen serait, en tout état de cause, non fondée.

34

Ainsi, dans l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], la Cour aurait entendu non pas créer une dérogation de grande ampleur à la condition relative à l’urgence, mais limiter la portée de la dérogation consacrée, en matière de marchés publics, par le Tribunal.

35

Dans cette perspective, la mise en balance des intérêts de toutes les parties concernées justifierait que cette dérogation ne s’applique qu’aux recours introduits durant le délai d’attente, le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire ayant droit à la sécurité juridique et à la protection de leur intérêt légitime à une conclusion rapide du contrat, comme le confirmerait tant la jurisprudence de la Cour que celle du Tribunal. Il découlerait d’ailleurs de l’arrêt du 11 septembre 2014, Fastweb (C-19/13, EU:C:2014:2194), ainsi que de l’ordonnance du vice-président de la Cour du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission [C-471/21 P(R), EU:C:2021:984], que le délai d’attente a pour fonction de permettre la contestation en justice de l’attribution d’un marché public avant que le contrat ne soit conclu.

36

Par ailleurs, l’argumentation de la requérante impliquerait que le délai dans lequel des mesures provisoires peuvent être demandées est soumis à la discrétion d’une partie, à savoir le pouvoir adjudicateur, ce qui méconnaîtrait le caractère d’ordre public des délais de recours. Cette solution contreviendrait également au principe de sécurité juridique, en tant qu’elle empêcherait le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire de déterminer la date à laquelle les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en cause cessent d’être assouplis.

37

Partant, dès lors que la demande en référé aurait été introduite après l’expiration du délai d’attente, le président du Tribunal aurait jugé à bon droit qu’il incombait à Telefónica de España d’établir l’existence d’un préjudice grave et irréparable.

38

Selon une jurisprudence constante de la Cour, dès lors que, dans le cadre d’un pourvoi, le contrôle de la Cour est limité à l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens et aux arguments débattus devant les premiers juges, une partie ne saurait soulever pour la première fois devant la Cour des moyens ou des arguments qu’elle n’a pas invoqués devant le Tribunal [ordonnance du vice-président de la Cour du 24 mai 2022, Puigdemont i Casamajó e.a./Parlement et Espagne, C-629/21 P(R), EU:C:2022:413, point 73 ainsi que jurisprudence citée]. Toutefois, un requérant est recevable à former un pourvoi en faisant valoir, devant la Cour, des moyens nés de la décision du Tribunal attaquée elle-même et qui visent à en critiquer, en droit, le bien–fondé (voir, en ce sens, arrêt du 4 mars 2021, Commission/Fútbol Club Barcelona, C-362/19 P, EU:C:2021:169, point 47 et jurisprudence citée).

39

En l’espèce, il y a certes lieu de relever que Telefónica de España a cherché à démontrer, dans la demande en référé, que le préjudice qu’elle alléguait revêtait un caractère non seulement grave mais également irréparable, alors qu’une telle démonstration n’est pas nécessaire, en vue d’établir que la condition relative à l’urgence est remplie, lorsque les critères d’appréciation de cette condition doivent être assouplis conformément à l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275].

40

Pour autant, il importe de souligner que le président du Tribunal devait nécessairement, en vue de pouvoir apprécier si ladite condition était remplie, déterminer les critères sur la base desquels cette appréciation doit être conduite.

41

Dès lors, étant donné que la demande en référé portait sur une décision adoptée en matière de passation des marchés publics, il incombait au président du Tribunal de déterminer, ainsi qu’il l’a d’ailleurs fait aux points 25 à 38 de l’ordonnance attaquée, s’il devait apprécier la condition de l’urgence sur la base des seuls critères généralement applicables dans la procédure de référé, tenant au risque de survenance d’un préjudice grave et irréparable, ou s’il devait, au contraire, appliquer les critères alternatifs résultant de l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], à savoir l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux et d’un risque de survenance d’un préjudice grave.

42

Dans ces conditions, il apparaît, sans qu’il soit besoin de déterminer si la référence à ces critères alternatifs figurant dans la demande en référé doit être comprise comme exprimant la volonté de Telefónica de España de s’en prévaloir, que la requérante est, en tout état de cause, fondée à faire valoir, à l’appui de son pourvoi, que le président du Tribunal aurait commis une erreur de droit en ce qui concerne les critères sur la base desquels l’appréciation de la condition relative à l’urgence devait être effectuée.

43

En conséquence, l’irrecevabilité de la première branche du premier moyen, soulevée par la Commission, doit être écartée.

44

À titre liminaire, il convient de rappeler que l’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, selon une jurisprudence constante de la Cour, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours au fond. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence [ordonnance du vice-président de la Cour du 16 septembre 2022, OT/Conseil, C-526/22 P(R), non publiée, EU:C:2022:701, point 32 et jurisprudence citée].

45

En particulier, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour et que l’a en substance relevé le président du Tribunal au point 24 de l’ordonnance attaquée, la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision au fond, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. C’est pour atteindre cet objectif que l’urgence doit être appréciée par rapport à la nécessité de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit causé à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au fond, sans avoir à subir un préjudice de cette nature. Si, pour établir l’existence de ce préjudice, il n’est pas nécessaire d’exiger que la survenance et l’imminence de celui-ci soient établies avec une certitude absolue et qu’il suffit que ledit préjudice soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n’en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits au regard desquels elle estime qu’il existe un risque réel de survenance d’un tel préjudice [ordonnance du vice-président de la Cour du 16 septembre 2022, OT/Conseil, C-526/22 P(R), non publiée, EU:C:2022:701, point 33 et jurisprudence citée].

46

Cependant, la Cour a jugé que, aux fins de se prononcer sur la condition relative à l’urgence dans une demande en référé relative à un marché attribué par l’Union, il convenait de prendre en compte l’expression du principe général du droit à un recours effectif dans le domaine des marchés publics que contiennent les dispositions de la directive 89/665 [voir, en ce sens, ordonnances du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 28, ainsi que du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 69].

47

Or, étant donné qu’il résulte des dispositions de cette directive qu’une protection juridictionnelle effective exige que les soumissionnaires évincés disposent d’une réelle possibilité d’intenter un recours, y compris tendant à l’adoption de mesures provisoires, il découle de la prise en compte du principe général du droit à un recours effectif, tel que concrétisé par ladite directive, que, comme l’a relevé le président du Tribunal au point 26 de l’ordonnance attaquée, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part, en vue de démontrer que la condition relative à l’urgence est remplie, qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable [voir, en ce sens, ordonnances du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 29 et 41, ainsi que du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, points 65 et 70].

48

Pour autant, dès lors qu’il tient compte des dispositions d’une directive qui concrétisent un principe général du droit de l’Union, le juge de l’Union ne saurait faire abstraction du contenu de ces dispositions, nonobstant le fait qu’elles ne sont pas d’application, en tant que telles, au cas d’espèce. Plus particulièrement, dans la mesure où il ressort des dispositions d’une telle directive que le législateur de l’Union a voulu établir un équilibre entre les différents intérêts en présence, le juge de l’Union doit tenir compte de cet équilibre dans l’application qu’il fait du principe général ainsi concrétisé [voir, en ce sens, ordonnances du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 31, ainsi que du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 71].

49

À cet égard, l’article 2, paragraphe 7, second alinéa, de la directive 89/665 revêt une pertinence particulière aux fins de déterminer la portée de l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence visé au point 47 de la présente ordonnance [voir, en ce sens, ordonnances du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 33, ainsi que du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 72].

50

Cette disposition énonce qu’un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat intervenue conformément, notamment, à l’article 2 bis de cette directive, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages et intérêts à toute personne lésée par une violation.

51

Ladite disposition emporte deux conséquences pour le juge saisi d’une demande en référé relative à un marché attribué par l’Union.

52

D’une part, outre qu’il ressort, de manière générale, de la jurisprudence constante de la Cour que, dans le cadre défini par l’article 2 de la directive 89/665, le soumissionnaire évincé doit disposer, jusqu’à la conclusion du contrat, d’une possibilité effective d’introduire une demande de mesures provisoires (voir, en ce sens, arrêts du 24 juin 2004, Commission/Autriche, C-212/02, non publié, EU:C:2004:386, point 23, et du 3 avril 2008, Commission/Espagne, C-444/06, EU:C:2008:190, point 39), il apparaît que, par l’article 2, paragraphe 7, second alinéa, de cette directive, le législateur de l’Union a distingué la période antérieure à la conclusion de contrat, au cours de laquelle le soumissionnaire évincé doit disposer d’une possibilité réelle d’obtenir, entre autres, le prononcé de mesures provisoires, de la période postérieure à la conclusion du contrat, durant laquelle il est possible de limiter les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours à l’octroi de dommages et intérêts (voir, en ce sens, arrêt du 28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, EU:C:1999:534, point 37).

53

La prise en compte, par le juge des référés, de l’article 2, paragraphe 7, second alinéa, de ladite directive implique, dès lors, de n’assouplir les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence que pour les demandes de mesures provisoires introduites au cours de la phase précontractuelle [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 38].

54

Ainsi, durant l’ensemble de la période antérieure à la conclusion de contrat, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence doivent être assouplis, en vue de garantir que l’obtention de mesures provisoires ne soit pas pratiquement impossible [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 30], alors que, durant la période postérieure à la conclusion du contrat, les limitations pouvant être imposées à la protection juridictionnelle du soumissionnaire évincé impliquent que celui-ci ne bénéficie plus, en principe, dudit assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence.

55

Cette limitation dans le temps de l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence permet de concilier les intérêts du soumissionnaire évincé avec ceux du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 34], dans la mesure où la conclusion du contrat engendre, entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, des obligations réciproques qui justifient, conformément au principe de sécurité juridique, un renforcement de la protection qui est accordée à ceux-ci contre les contestations émises par des tiers au contrat.

56

D’autre part, il résulte de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665 que, après la conclusion du contrat, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures visée à cette disposition peuvent être limités, pour autant que le contrat ait été conclu conformément à l’article 2 bis de cette directive, à savoir après l’expiration d’un délai de suspension.

57

Or, à l’instar du délai de suspension prévu à l’article 2 bis de la directive 89/665, le délai d’attente mentionné à l’article 175 du règlement 2018/1046 vise à éviter que le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, désireux de rendre irréversible les conséquences de la décision d’attribution, ne précipitent la conclusion du contrat et ne compromettent ainsi gravement la protection juridictionnelle dont doit bénéficier le soumissionnaire évincé (voir, par analogie, arrêt du 14 juillet 2022, EPIC Financial Consulting, C-274/21 et C-275/21, EU:C:2022:565, point 63).

58

Le délai d’attente a ainsi pour objet non pas de limiter la protection juridictionnelle du soumissionnaire évincé en vue de préserver les intérêts du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire, mais, au contraire, de garantir l’effectivité de celle-ci.

59

Dans cette perspective, l’expiration du délai d’attente présente une pertinence, pour le juge des référés, uniquement en tant que la limitation à la période précontractuelle de l’applicabilité de l’assouplissement des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en cause ne s’impose que dans une situation où la conclusion du contrat est intervenue après cette expiration [voir, en ce sens, ordonnance du vice–président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 42, 57 et 62].

60

Partant, l’expiration du délai d’attente ne saurait être regardée comme constituant le terme de la période durant laquelle une protection juridictionnelle étendue doit être garantie au soumissionnaire évincé et durant laquelle, par conséquent, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence doivent être assouplis.

61

Contrairement à ce que soutient la Commission, cette solution n’est pas de nature à empêcher le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire de conclure rapidement un contrat, dès lors que, en pratique, le soumissionnaire évincé n’aura la possibilité d’introduire, au cours de la période comprise entre l’expiration du délai d’attente et la conclusion du contrat, une demande en référé devant être examinée au regard de critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence assouplis que dans des situations où le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire auront fait le choix de ne pas conclure ce contrat rapidement, alors qu’ils en avaient la possibilité.

62

En outre, ladite solution n’a pas de conséquence sur les délais de recours et ne peut donc être regardée comme portant atteinte au caractère d’ordre public de ces derniers. Elle n’introduit pas davantage d’incertitude, dans le chef du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire, quant à la durée de la période au cours de laquelle la condition relative à l’urgence sera appréciée au regard de critères assouplis, dès lors que cette période prendra fin à la date à laquelle ils auront choisi de conclure le contrat.

63

Par voie de conséquence, ainsi que l’a relevé le président du Tribunal au point 28 de l’ordonnance attaquée, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en matière de marchés publics ne sont assouplis que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente ait été respecté [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 1er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 66].

64

En l’espèce, dès lors qu’il est constant que Telefónica de España a introduit sa demande en référé avant la conclusion du contrat, la date d’expiration du délai d’attente était donc dénuée de toute pertinence aux fins de la détermination des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence.

65

Il s’ensuit que le président du Tribunal a commis une erreur de droit et n’a pas tiré les conséquences de ses propres énonciations en considérant, aux points 29 et 30 de l’ordonnance attaquée, que, dès lors que cette demande en référé avait été introduite après l’expiration du délai d’attente, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en cause ne devaient pas être assouplis lors de l’examen de ladite demande en référé.

66

Le constat auquel est parvenu le président du Tribunal au point 38 de l’ordonnance attaquée, selon lequel la requérante avait disposé, dès le début du délai d’attente, d’éléments suffisants pour introduire une demande en référé, n’était pas non plus de nature à justifier que ces critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence ne devaient pas être assouplis en l’espèce, puisqu’une telle circonstance ne présente une pertinence, pour le juge des référés, que dans l’hypothèse où le contrat a déjà été conclu, après l’expiration du délai d’attente, au jour de l’introduction de la demande en référé [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 49, 50 et 57].

67

Il s’ensuit que la première branche du premier moyen est fondée.

68

L’erreur de droit commise par le président du Tribunal dans la détermination des critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence prive de fondement l’appréciation, figurant au point 82 de l’ordonnance attaquée, selon laquelle Telefónica de España n’avait pas établi que cette condition était remplie.

69

En effet, il ressort de la jurisprudence citée au point 47 de la présente ordonnance que, lorsque les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en cause doivent être assouplis, cette condition est remplie lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux et le risque de survenance d’un préjudice grave.

70

Or, il résulte du point 64 de l’ordonnance attaquée que Telefónica de España avait démontré l’existence d’un tel risque.

71

Partant, c’est à tort que le président du Tribunal a estimé, sans avoir préalablement vérifié si le fumus boni juris invoqué par Telefónica de España présentait un caractère particulièrement sérieux, que la condition relative à l’urgence n’était pas remplie.

72

Il s’ensuit que la première branche du premier moyen doit être accueillie et qu’il y a lieu, sans qu’il soit besoin de statuer sur la seconde branche du premier moyen et sur le second moyen, d’annuler l’ordonnance attaquée.

73

Conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque la Cour annule la décision du Tribunal, elle peut soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue. Cette disposition s’applique également aux pourvois formés conformément à l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne [ordonnance du vice-président de la Cour du 24 mai 2022, Puigdemont i Casamajó e.a./Parlement et Espagne, C-629/21 P(R), EU:C:2022:413, point 172 ainsi que jurisprudence citée].

74

En l’espèce, le président du Tribunal a rejeté la demande en référé sans examiner les moyens avancés par Telefónica de España en vue de démontrer l’existence d’un fumus boni juris.

75

Dès lors qu’il résulte du point 71 de la présente ordonnance qu’il est nécessaire, en vue de statuer sur la demande en référé, d’examiner ces moyens, lesquels portent sur différents aspects de la procédure d’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/01, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin de déterminer s’ils permettent d’établir un fumus boni juris particulièrement sérieux.

76

L’affaire étant renvoyée devant le Tribunal, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne :

Signatures