Affaire C-652/22

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ

contre

Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Visoki upravni sud)

Arrêt de la Cour (grande chambre) du 22 octobre 2024

« Renvoi préjudiciel – Passation de marchés publics dans l’Union européenne – Directive 2014/25/UE – Article 43 – Opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union qui garantit, de manière réciproque et égale, l’accès aux marchés publics – Absence de droit de ces opérateurs économiques à un “traitement non moins favorable” – Participation d’un tel opérateur économique à une procédure de passation d’un marché public – Inapplicabilité de la directive 2014/25 – Irrecevabilité, dans le cadre d’un recours introduit par ledit opérateur économique, d’une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation de dispositions de cette directive »

Questions préjudicielles – Recevabilité – Limites – Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux – Directive 2014/25 – Champ d’application – Opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union garantissant l’accès égal et réciproque aux marchés publics – Absence de droit de ces opérateurs économiques à un traitement non moins favorable – Participation d’un tel opérateur économique à une procédure de passation d’un marché public dans un État membre – Inapplicabilité de la directive 2014/25 – Incompétence des autorités nationales pour rendre applicables les dispositions nationales de transposition de cette directive audit opérateur économique – Absence de nécessité de l’interprétation sollicitée pour la solution du litige au principal – Irrecevabilité

(Art. 267 TFUE ; directive du Parlement européen et du Conseil 2014/25, art. 36 et 76)

(voir points 38, 41-48, 51-61, 65, 67-69 et disp.)

Résumé

Statuant en grande chambre, la Cour déclare irrecevable la demande de décision préjudicielle introduite par le Visoki upravni sud (cour administrative d’appel, Croatie), au motif que les dispositions de la directive 2014/25 ( 1 ), dont l’interprétation était sollicitée par cette juridiction nationale, ne s’appliquent pas aux opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu avec l’Union européenne d’accord international garantissant l’accès égal et réciproque aux marchés publics. En outre, la Cour considère que les dispositions nationales de transposition de cette directive ne sauraient être rendues applicables à ces opérateurs économiques par les autorités d’un État membre, sous peine de méconnaître la compétence exclusive de l’Union dans le domaine de la politique commerciale commune.

En septembre 2020, HŽ Infrastruktura d.o.o., société de droit croate (ci-après l’« entité adjudicatrice »), a ouvert une procédure de passation d’un marché public pour la construction d’une infrastructure ferroviaire reliant deux localités en Croatie, à adjuger selon le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse. Selon les instructions adressées aux soumissionnaires par l’entité adjudicatrice, ceux-ci devaient démontrer leurs capacités techniques et professionnelles par la communication d’un document établissant que, pendant les dix années précédant l’ouverture de cette procédure, des travaux de construction d’infrastructures ferroviaires ou routières avaient été exécutés par ces soumissionnaires.

L’entité adjudicatrice a décidé d’attribuer, en janvier 2022, le marché public concerné au groupement Strabag, constitué de trois sociétés, respectivement, de droit autrichien, de droit croate et de droit tchèque. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (ci-après « Kolin »), une société de droit turc figurant parmi les soumissionnaires, a formé un recours contre la décision d’attribution auprès de la Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (commission nationale de contrôle des procédures de passation des marchés publics, Croatie, ci-après la « commission de contrôle »). Considérant qu’il n’avait pas été dûment établi que le groupement Strabag disposait des capacités techniques et professionnelles requises, la commission de contrôle a annulé la décision d’attribution du marché public concerné.

À la suite de cette annulation, l’entité adjudicatrice a demandé au groupement Strabag de fournir une liste complétée des travaux réalisés, accompagnée d’une attestation certifiant la conformité et l’achèvement de ces travaux. Le groupement Strabag a déposé une telle liste, accompagnée d’une telle attestation, qui comportait une nouvelle référence à d’autres travaux réalisés. À l’issue d’un réexamen et d’une réévaluation des offres, l’entité adjudicatrice a adopté, en avril 2022, une nouvelle décision d’attribution du marché en cause au principal en faveur du groupement Strabag. Elle a, en effet, estimé que la nouvelle référence suffisait, à elle seule, à établir que ce groupement disposait des capacités techniques et professionnelles requises.

Faisant valoir que l’initiative de l’entité adjudicatrice d’inviter le groupement Strabag à compléter sa liste de travaux était illégale, Kolin a introduit un recours contre la nouvelle décision d’attribution devant la commission de contrôle. Celle-ci a rejeté ce recours, au motif qu’aucune disposition nationale ne s’opposait à ce que le groupement Strabag complète la liste des travaux par l’indication de la réalisation d’autres travaux que ceux y figurant initialement, la loi croate sur les marchés publics permettant au pouvoir adjudicateur d’inviter un soumissionnaire à compléter ou à expliquer les preuves fournies ( 2 ).

Dès lors, Kolin a introduit un recours en annulation contre la décision de la commission de contrôle devant la cour administrative d’appel croate, qui est la juridiction de renvoi. Eu égard aux articles 36 et 76 de la directive 2014/25, cette juridiction nourrit des doutes quant à la faculté pour l’entité adjudicatrice de prendre en compte, après l’annulation de sa première décision d’attribution du marché concerné, des documents complémentaires portant sur les capacités techniques et professionnelles du groupement, qui ne figuraient pas dans l’offre initiale déposée par ce groupement et qui ont été présentés par ce dernier à la demande de cette entité adjudicatrice. La juridiction de renvoi a donc décidé de saisir la Cour de plusieurs questions préjudicielles portant sur l’interprétation de ces dispositions.

Appréciation de la Cour

Dans la mesure où les questions posées par le juge national portent sur l’interprétation du droit de l’Union, la Cour est, en principe, tenue de statuer. Néanmoins, il revient à la Cour d’examiner les conditions dans lesquelles elle est saisie par le juge national, en vue de vérifier sa propre compétence ou la recevabilité de la demande qui lui est soumise. La Cour peut, notamment, être amenée à examiner si les dispositions du droit de l’Union sur lesquelles portent les questions préjudicielles sont applicables au litige au principal. Si tel n’est pas le cas, ces dispositions sont dépourvues de pertinence pour la solution de ce litige et la décision préjudicielle sollicitée n’est pas nécessaire pour permettre à la juridiction de renvoi de rendre son jugement, de sorte que ces questions doivent être jugées irrecevables.

Dans un premier temps, la Cour s’attache à vérifier si le recours introduit devant une juridiction d’un État membre par un opérateur économique d’un pays tiers, en l’occurrence la République de Turquie, en vue de contester la décision d’attribution d’un marché public prise dans un État membre, est susceptible d’être examiné au regard des règles en matière de marchés publics instaurées par le législateur de l’Union, telles que les articles 36 et 76 de la directive 2014/25 qui font l’objet des questions préjudicielles posées.

À ce sujet, la Cour relève d’emblée que l’Union est liée, à l’égard de certains pays tiers, par des accords internationaux, notamment l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ( 3 ), qui garantissent, de manière réciproque et égale, l’accès des opérateurs économiques de l’Union aux marchés publics dans ces pays tiers et celui des opérateurs économiques desdits pays tiers aux marchés publics dans l’Union. L’article 43 de la directive 2014/25 reflète ces engagements de l’Union en disposant que, dans la mesure où l’AMP ou d’autres conventions internationales liant l’Union le prévoient, les entités adjudicatrices des États membres doivent accorder aux opérateurs économiques des pays tiers qui sont parties à un tel accord un traitement non moins favorable que celui accordé aux opérateurs économiques de l’Union. Ce droit à un traitement non moins favorable dont bénéficient les opérateurs économiques de ces pays tiers implique que ces opérateurs économiques peuvent se prévaloir des dispositions de cette directive.

D’autres pays tiers, dont la République de Turquie, n’ont, jusqu’à présent, pas conclu avec l’Union un accord international tel que ceux visés à l’article 43 de la directive 2014/25. S’agissant des opérateurs économiques de ces pays tiers, la Cour note que, si le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que ces opérateurs économiques soient, en l’absence de mesures d’exclusion adoptées par l’Union, admis à participer à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25, il s’oppose, en revanche, à ce que lesdits opérateurs puissent, dans le cadre de leur participation à une telle procédure, se prévaloir de la directive et exiger ainsi un traitement égal de leur offre par rapport à celles présentées par les soumissionnaires des États membres et par les soumissionnaires des pays tiers ayant conclu avec l’Union un accord international visé à l’article 43 de cette directive. En effet, l’inclusion des opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu un tel accord international avec l’Union dans le champ d’application de la directive 2014/25 aurait pour effet de leur conférer un droit à un traitement non moins favorable en méconnaissance de l’article 43 de cette directive, lequel circonscrit le bénéfice de ce droit aux opérateurs économiques de pays tiers ayant conclu avec l’Union un accord international au sens de cette disposition.

Partant, le droit conféré, par l’article 45, paragraphe 1, de la directive 2014/25, à « tout opérateur économique intéressé » de soumettre une offre en réponse à un appel à la concurrence dans le cadre d’une procédure ouverte de passation d’un marché public dans l’Union ne s’étend pas aux opérateurs économiques des pays tiers n’ayant pas conclu un tel accord international avec l’Union. Il n’implique pas davantage que ces opérateurs, lorsqu’ils sont admis à participer à une telle procédure, soient en droit d’invoquer le bénéfice de cette directive. Dès lors, dans une situation telle que celle en cause dans l’affaire au principal, caractérisée par la participation, acceptée par l’entité adjudicatrice, d’un opérateur économique turc à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25, cet opérateur ne saurait se prévaloir des articles 36 et 76 de cette directive pour contester la décision d’attribution du marché concerné.

Dans un second temps, la Cour examine si les questions posées, qui portent sur l’interprétation de ces articles de la directive 2014/25, sont néanmoins recevables au regard de la circonstance que les dispositions de la législation croate portant transposition desdits articles sont interprétées comme s’appliquant indistinctement à l’ensemble des soumissionnaires de l’Union et des pays tiers et comme pouvant, par conséquent, être invoquées par l’opérateur économique turc concerné.

À cet égard, la Cour rappelle que, selon la jurisprudence, sont, certes, recevables des demandes de décision préjudicielle portant sur l’interprétation du droit de l’Union dans les situations qui se situent en dehors du champ d’application de ce droit, mais dans lesquelles ces dispositions ont, sans modification de leur objet ou de leur portée, été rendues applicables par l’effet d’un renvoi direct et inconditionnel opéré par le droit national. Dans ces situations, il est de l’intérêt manifeste de l’ordre juridique de l’Union que les dispositions reprises du droit de l’Union reçoivent une interprétation conforme.

Toutefois, cette jurisprudence ne saurait s’appliquer lorsque les dispositions de droit national transposant une directive sont rendues applicables, par les autorités d’un État membre, en méconnaissance d’une compétence exclusive de l’Union. Tel est le cas, en l’occurrence, en ce qui concerne la participation aux procédures de passation de marchés publics d’opérateurs économiques de pays tiers qui n’ont pas conclu d’accord international avec l’Union garantissant l’accès égal et réciproque à ces marchés.

En effet, la politique commerciale commune, visée à l’article 207 TFUE, pour laquelle l’Union dispose d’une compétence exclusive, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE, concerne les échanges commerciaux avec les pays tiers et englobe tout acte de l’Union qui est essentiellement destiné à promouvoir, à faciliter ou à régir ces échanges et qui a des effets directs et immédiats sur ceux-ci. Or, tout acte de portée générale ayant pour objet spécifique de déterminer les modalités selon lesquelles les opérateurs économiques d’un pays tiers peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics dans l’Union est de nature à avoir des effets directs et immédiats sur les échanges de marchandises et de services entre l’Union et ce pays tiers, si bien qu’il relève de la compétence exclusive de l’Union au titre de cette disposition ( 4 ).

La Cour ajoute que, si la politique commerciale commune n’englobe en revanche pas la négociation et la conclusion d’accords internationaux dans le domaine des transports ( 5 ) et ne saurait donc entièrement couvrir la question de l’accès des opérateurs économiques de pays tiers aux marchés publics sectoriels visés par la directive 2014/25, il n’en demeure pas moins que la conclusion d’un accord garantissant un tel accès relève également d’une compétence exclusive de l’Union, à savoir celle visée à l’article 3, paragraphe 2, TFUE.

Ainsi, seule l’Union est compétente pour légiférer et, donc, pour adopter un acte de portée générale, juridiquement contraignant, concernant l’accès aux procédures de passation de marchés publics des opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union garantissant l’accès égal et réciproque aux marchés publics.

Dès lors, la Cour estime que les autorités nationales ne sont pas compétentes pour rendre applicables, à ces opérateurs économiques de pays tiers qui auraient été admis, par une entité adjudicatrice, à participer à une procédure de passation d’un marché public dans l’État membre concerné, les dispositions nationales qui transposent les règles contenues dans la directive 2014/25, sous peine de méconnaître le caractère exclusif de la compétence de l’Union. En conséquence, la Cour considère que l’interprétation des articles 36 et 76 de la directive 2014/25 ne saurait, en aucune manière, être pertinente pour résoudre le litige au principal et déclare la demande de décision préjudicielle irrecevable.

( 1 ) Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).

( 2 ) Article 263, paragraphe 2, du Zakon o javnoj nabavi (loi sur les marchés publics) dans sa version applicable au litige au principal.

( 3 ) Accord approuvé par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO 1994, L 336, p. 1).

( 4 ) Cette compétence exclusive est illustrée par l’article 86 de la directive 2014/25 qui attribue à l’Union, et non aux États membres, la compétence pour suspendre ou restreindre la participation des entreprises d’un pays tiers aux procédures de passation de marchés publics dans l’Union.

( 5 ) Ainsi qu’il ressort de l’article 207, paragraphe 5, TFUE.