Affaire C-452/23

Fastned Deutschland GmbH & Co. KG

contre

Die Autobahn GmbH des Bundes

(demande de décision préjudicielle, introduite par l’Oberlandesgericht Düsseldorf)

Arrêt de la Cour (grande chambre) du 29 avril 2025

« Renvoi préjudiciel – Concessions – Concessions ayant fait l’objet d’une attribution à une entité in house – Directive 2014/23/UE – Article 43, paragraphe 1, sous c) – Modification de la concession à une date à laquelle le concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house – Modification “rendue nécessaire” par des circonstances imprévisibles – Directive 89/665/CEE – Contrôle incident de l’attribution initiale d’une concession »

1. Rapprochement des législations – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23 – Application dans le temps – Décision du pouvoir adjudicateur choisissant le type de procédure à suivre pour l’adjudication adoptée avant le délai de transposition de ladite directive – Inapplicabilité de la directive – Limite – Modification substantielle du contrat de concession

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/23, art. 43)

   (voir points 49, 50)

2. Rapprochement des législations – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23 – Concessions ayant fait l’objet d’une attribution, sans mise en concurrence, à une entité in house – Modification de la concession – Concessionnaire n’ayant plus la qualité d’entité in house – Admissibilité

   [Directives du Parlement européen et du Conseil 2014/23, considérant 75 et art. 17, 38, 43, § 1, c) et d), et 54, 2d al., et 2014/24, art. 72, § 1, d), ii)]

   (voir points 51-60, 82 et disp.)

3. Rapprochement des législations – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23 – Concessions ayant fait l’objet d’une attribution, sans mise en concurrence, à une entité in house – Modification de la concession – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux – Directive 89/665 – Recours tendant à l’annulation de la modification introduit après l’expiration du délai prévu par le droit national en application de cette directive – Recours introduit par un opérateur faisant preuve d’un intérêt à se voir attribuer la seule partie de cette concession constituant l’objet de cette modification – Obligation de contrôle par les juridictions nationales, à titre incident et sur demande, de la régularité de l’attribution initiale de la concession – Absence

   [Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 47, 1er et 2e al. ; directive du Parlement européen et du Conseil 2014/23, considérant 81 et art., 43, § 1, c) ; directive du Conseil 89/665, art. 1er, § 1, 4e al., et § 3, et 2 septies]

   (voir points 62-69, 82 et disp.)

4. Rapprochement des législations – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23 – Concessions ayant fait l’objet d’une attribution, sans mise en concurrence, à une entité in house – Modification de la concession rendue nécessaire – Notion – Circonstances imprévisibles exigeant une adaptation de la concession initiale afin d’assurer le maintien de l’exécution correcte de celle-ci – Inclusion – Vérification par la juridiction nationale

   [Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/23, considérant 76 et art. 43, § 1, b) et c)]

   (voir points 71-82 et disp.)

Résumé

Saisie à titre préjudiciel par l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne), la Cour, réunie en grande chambre, apporte des éclaircissements sur la directive 2014/23 ( 1 ) en fournissant à la juridiction de renvoi des critères d’appréciation concernant une concession modifiée sans nouvelle procédure d’attribution, lorsque cette concession a été initialement attribuée, sans mise en concurrence, à une entité in house et que la modification de l’objet de ladite concession est effectuée à une date à laquelle le concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house.

Die Autobahn GmbH des Bundes, défenderesse au principal, est une société de droit privé, propriété inaliénable de la République fédérale d’Allemagne. Le Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (ministère fédéral des Transports et des Infrastructures numériques, Allemagne) lui a confié, avec effet au 1er janvier 2021, la planification, la construction, l’exploitation, l’entretien, le financement et la gestion patrimoniale des autoroutes fédérales allemandes.

À l’origine, l’exploitante d’installations de services annexes, comme des stations-service et des restoroutes, sur plus de 400 aires de service du réseau autoroutier allemand, était la Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, créée par la République fédérale d’Allemagne en 1951. En 1994, cette société a été renommée Tank & Rast AG, la République fédérale d’Allemagne restant l’unique actionnaire de celle-ci. La même année, Tank & Rast a racheté la société Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.

Entre l’année 1996 et l’année 1998, la République fédérale d’Allemagne a conclu, sans appel d’offres préalable, avec Tank & Rast environ 280 contrats de concession portant sur l’exploitation d’installations de services annexes sur les autoroutes fédérales allemandes pour une durée maximale de quarante ans. En contrepartie, le concessionnaire doit payer une redevance proportionnée à son chiffre d’affaires.

En 1998, les autorités allemandes ont engagé un processus de privatisation de Tank & Rast qui, à la suite de changements de raison sociale, a donné naissance aux concessionnaires actuels, à savoir Autobahn Tank & Rast GmbH et Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

Entre 1999 et 2019, Autobahn Tank & Rast et Ostdeutsche Autobahntankstellen se sont vu attribuer environ 80 autres concessions dont, selon elles, 19 ont fait suite à un appel d’offres. Ainsi, ces sociétés sont devenues concessionnaires d’environ 90 % de l’ensemble des installations de services annexes existantes.

Le 28 avril 2022, Die Autobahn des Bundes a conclu avec Autobahn Tank & Rast et Ostdeutsche Autobahntankstellen un complément à l’ensemble des quelque 360 contrats de concession concernés, selon lequel ces dernières prennent en charge l’édification, l’entretien et l’exploitation d’une infrastructure opérationnelle de recharge électrique à haute puissance dans les aires de service concernées, ce qui implique également l’obligation de maintenir à disposition un nombre de points de recharge déterminé sur chaque site.

Die Autobahn des Bundes a publié un avis portant sur cette modification au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne selon lequel la renonciation à un appel d’offres était justifiée au regard de l’article 132 de la loi contre les restrictions de concurrence ( 2 ). En effet, la mise à disposition d’une infrastructure de recharge électrique à haute puissance constituerait une prestation de service complémentaire, qui serait devenue nécessaire dans le cadre des contrats de concession concernés, ce qui n’aurait pas été prévisible à la date de leur conclusion.

Fastned et Tesla, qui exploitent des infrastructures de recharge pour véhicules électriques, ont saisi la Vergabekammer des Bundes (chambre fédérale des marchés publics, Allemagne) d’une demande d’ouverture d’une procédure de recours contre ladite modification, que cet organe a rejeté par voie d’ordonnance.

Fastned et Tesla ont formé un recours contre cette ordonnance devant la juridiction de renvoi, laquelle a décidé de demander à la Cour si l’article 72, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24 ( 3 ) s’applique aux marchés publics auparavant attribués à une entité in house, en dehors du champ d’application de cette directive, lorsque, au moment de la modification du marché, les conditions de l’attribution in house ne sont plus réunies.

Appréciation de la Cour

À titre liminaire, la Cour considère que le litige au principal porte sur des contrats de concession, et non de marché public, et que, dans ce contexte, cette juridiction interroge en réalité la Cour sur l’interprétation de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, qui établit les conditions dans lesquelles une concession peut être modifiée, sans nouvelle procédure d’attribution, pour des raisons tenant à la survenance de circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir ( 4 ).

En réponse à cette question, la Cour souligne, en premier lieu, que, si les conditions prévues à cette disposition de la directive 2014/23 sont remplies, une concession peut être modifiée sans nouvelle procédure d’attribution, même lorsque cette concession a été initialement attribuée, sans mise en concurrence, à une entité in house et que la modification de l’objet de ladite concession est effectuée à une date à laquelle le concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house. Exclure de tels cas du champ d’application de ladite disposition limiterait la marge de manœuvre offerte par celle-ci pour l’adaptation d’une concession en cours à des circonstances extérieures que les pouvoirs adjudicateurs ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution de cette concession pour un motif qui ne ressort ni du libellé ni du contexte de la même disposition et qui, dans ces conditions, ne saurait être considéré comme reflétant la volonté du législateur de l’Union.

En effet, le libellé de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 ne contient aucune indication en ce sens qu’une concession ne peut être modifiée sans une nouvelle procédure d’attribution, à la suite de la survenance de circonstances imprévisibles, lorsqu’elle a été initialement attribuée à une entité in house sans mise en concurrence et que la modification concernée intervient à une date à laquelle l’entité concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house. Une telle conclusion ne découle pas davantage du contexte dans lequel s’insère cette disposition.

En deuxième lieu, la Cour estime que l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 n’impose pas aux États membres d’assurer que les juridictions nationales contrôlent, à titre incident et sur demande, la régularité de l’attribution initiale d’une concession à l’occasion d’un recours tendant à l’annulation d’une modification de celle-ci lorsque ce recours est introduit après l’expiration de tout délai prévu par le droit national en application de la directive 89/665 ( 5 ) pour contester cette attribution initiale, par un opérateur faisant preuve d’un intérêt à se voir attribuer la seule partie de cette concession faisant l’objet de cette modification. Plus précisément, la fixation de délais de recours raisonnables sous peine de forclusion, tels que ceux établis par le droit national en application de la directive 89/665, vise à faire en sorte, dans l’intérêt de la sécurité juridique, que, après leur expiration, il ne soit plus possible de contester une décision du pouvoir adjudicateur ou de soulever une irrégularité de la procédure d’adjudication.

En troisième lieu, la Cour relève que, lorsque les pouvoirs adjudicateurs se trouvent confrontés à des circonstances extérieures imprévisibles, ils doivent disposer d’une certaine marge de manœuvre pour pouvoir adapter la concession à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure d’attribution ( 6 ). À cet égard, elle précise que la modification d’une concession est « rendue nécessaire », au sens de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, si de telles circonstances imprévisibles exigent d’adapter la concession initiale afin d’assurer que l’exécution correcte de celle-ci puisse perdurer. Une telle modification ne peut toutefois pas être justifiée, au titre de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, lorsqu’elle change la nature globale de cette concession. Tel est le cas, notamment, lorsque les travaux à exécuter ou les services à fournir sont remplacés par quelque chose de différent ou lorsque le type de concession est fondamentalement modifié.

Dans l’affaire au principal, il appartient par conséquent à la juridiction de renvoi de déterminer, d’une part, si la survenance de circonstances imprévisibles lors de l’attribution de la concession initiale rend la modification de celle-ci nécessaire pour préserver l’exécution correcte des obligations découlant de cette concession et, d’autre part, si les travaux ou services visés par l’extension de l’objet de ladite concession, compte tenu de leur ampleur ou de leurs spécificités par rapport aux travaux ou services ayant fait l’objet de la même concession, n’impliquent pas un changement de la nature globale de cette dernière. Conformément à l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, il appartient également à la juridiction de renvoi de s’assurer du respect de la condition selon laquelle, en principe, l’augmentation du montant du contrat concerné ne peut pas être supérieure à 50 % du montant du contrat de concession initial.

Si la juridiction de renvoi parvenait à la conclusion que la modification en cause au principal ne satisfait pas à l’ensemble des conditions posées à l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, il lui appartiendrait encore d’examiner si cette modification est susceptible de satisfaire à celles énoncées à cet article 43, paragraphe 1, sous b). Pour ce faire, cette juridiction devrait, notamment, vérifier que les travaux ou les services visés par ladite modification ne pouvaient pas, d’un point de vue économique et technique, et sans entraîner d’inconvénient majeur ou de multiplication de coûts pour le pouvoir adjudicateur, faire l’objet d’une concession autonome attribuée à la suite d’une procédure de mise en concurrence.

( 1 ) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1).

( 2 ) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (loi contre les restrictions de concurrence), du 26 juin 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1750), dans sa version applicable au litige au principal.

( 3 ) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 4 ) Le libellé de l’article 43 de la directive 2014/23 est, pour l’essentiel, identique à celui de l’article 72, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24.

( 5 ) Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33).

( 6 ) Voir considérant 76 de la directive 2014/23.