Tribunal de commerce de Paris, Refere prononce vendredi, 21 mars 2014, n° 2014013732

7

Copie ex ire : Me | iel SRETENER st £ve OUMINY du Cabinet TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

[…]

Copie aux demandeurs : 2 ORDONNANCE DE REFERE PRONONCEE LE VENDREDI

Copie aux défendeurs : 2

21/03/2014 PAR M. JEANJEAN, PRESIDENT,

ASSISTE DE M^me X, GREFFIER, par mise à disposition RG 2014013732 D7/03/2014

ENTRE :

SAS COLGATE-PALMOLIVE, dont le siège social est 60 avenue de l’Europe 92270 Bois-Colombes – RCS B 4789991649

Partie demanderesse : comparant par Maître Stephen NAUMANN Avocat (Cabinet HUGHES HUBBARD and REED LLP} – J0O13 -

ET :

SAS UNILEVER FRANCE, dont le siège social est […]

Partie défenderesse : comparant par M^e Jean-Daniel BRETZNER et Eve DUMINY Avocats (Cabinet […]) – T12 -

LES FAITS

La société UNILEVER FRANCE commercialise, sous la marque Signal, deux dentifrices blanchissant dénommés […], de conditionnements très comparables et sur le tube et l’emballage desquels apparaît la phrase « JIMBATTABLE : DES DENTS + BLANCHES* EN UN SEUL BROSSAGE », en caractères blancs sur fond noir, encadrée de quatre coins rouges.

Estimant que cette phrase contrevient aux dispositions de l’article L121-11 du code de la consommation qui interdit la publicité comparative sur l’emballage des produits, la société COLGATE-PALMOLIVE, qui commercialise aussi des dentifrices, après mise en demeure infructueuse en date du 23 janvier 2014, engage la présente action.

LA PROCEDURE

La SAS COLGATE-PALMOLIVE, aux termes d’une ordonnance rendue par M. le président de ce tribunal en date du 28 février 2014, l’autorisant en application des dispositions de l’article 485 CPC à assigner en référé d’heure à heure pour l’audience du 7 mars 2014, nous demande par acte du 3 mars 2014 délivré à une personne habilitée, et pour les motifs énoncés en sa requête de :

Vu les articles 873 du Code de procédure civile et L121-11 du Code de la consommation, CONSTATER le trouble manifestement illicite résultant de la violation de l’article L121-11 du Cods de la consommation,

pe >

[…]

2-

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 ORDONNANCE DU VENDREDI 21/03/2014

DEÉCLARER la société Colgate-Palmolive recevable et bien fondée en ses demandes,

En conséquence,

INTÉERDIRE à la société Unilever de fabriquer, distribuer, commercialiser, offrir à la vente

ou vendre des […] dans des emballages (boîtes ou tubes) comportant l’annonce comparative incriminée, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, par toute personne physique ou morale interposée, à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir, et ce sous astreinte de 100.000 € par jour de retard, et de 100 € par produit et par infraction constatée,

ORDONNER le retour à la société Unilever ou le cas échéant le retrait du marché, aux frais de la société Unilever, de l’ensemble des […] comportant l’annonce comparative incriminée sur les emballages (boites ou tubes), et ce sous astreinte de 100.000 € par jour de retard à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir,

CONSTITUER la société Unilever gardienne de l’ensemble des produits et emballages litigieux,

COMMETTRE tel huissier de justice qu’il plaira à Monsieur le Président pour contrôler l’exécution des mesures prononcées et dresser rapport de ses constatations,

RESERVER la liquidation des astreintes qu’il prononcera,

En tout état de cause,

ORDONNER à la société Unilever de publier le dispositif de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil de tout site internet exploité par cette société et en particulier, les sites www.missionsignal.fr et www.unilever.fr.

AUTORISER la publication de l’ordonnance à intervenir dans cinq journaux ou revues au choix de la société Colgate-Palmoiive et aux frais avancés de la Société Unilever sans que le coût global n’excède la somme totale de 15.000 € hors taxes,

CONDAMNER la société Unilever à payer à la société Colgate-Palmolive la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société Unilever aux entiers dépens.

DIRE qu’en raison de l’urgence, l’ordonnance à intervenir sera exécutoire au vu de la minute par application de l’article 503 du Code de procédure civile.

Lors de l’audience du 7 mars 2014, le conseil de la SAS UNILEVER France :

» – soulève l’absence de trouble manifestement illicite ;

» – soutient que la publicité litigieuse ne constitue pas une publicité « comparative » au

sens des articles L 121-8 et suivants du Code de la consommation ;

+ – soutient subsidiairement qu’aucun grief ne saurait être imputé à la société UNILEVER France à raison de la prétendue violation de l’article L 121-11 du Code de la consommation, la publicité litigieuse ne constituant pas une « pratique commerciale déloyale » au sens de l’article L 120-1 du Code de la consommation ;

« soutient à titre infiniment subsidiaire, que l’article L 121-11 du Code de la consommation présente un caractère incompatible avec la Directive communautaire relative à la publicité comparative de sorte que le grief formulé par COLGATE- PALMOLIVE ne saurait prospérer en référé ;

» dépose des conclusions motivées nous demandant de :

Vu l’article 873 alinéa 1 du CPC,

Vu les articles L. 120-1 et suivants du Code de la consommation ; Vu les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation ; Vu les Directives CE n° 97/55 et 2006/114;

1. Sur l’absence de publicité comparative

LA «- »)> Pac 2

»

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 ORDONNANCE DU VENDREO! 21/03/2014

Dire que COLGATE ne produit aux débats aucune pièce de nature à démontrer de façon certaine et évidente que les consommateurs qui ont vu la publicité litigieuse ont identifié COLGATE et/ou l’un de ses produits comme étant visés par celle-ci ;

Dire qu’UNILEVER produit aux débats une étude qui démontre, au contraire, que la majorité des consommateurs qui ont examiné la publicité litigieuse considère que cette publicité ne vise absolument pas COLGATE et/ou l’un de ses produits ;

Dire et juger en conséquence qu’il ne saurait être fait grief à UNILEVER d’avoir diffusé une publicité « comparative » et de ne pas avoir observé la règle fixée par l’article L. 121-11 du Code de la consommation ;

2. Subsidiairement. sur l’impossibilité pour COLGATE d’imputer un grief à UNILEVER

à raison de la seule violation de l’article L. 121-11 du Code de la consommation

Dire et juger que le grief formulé à l’encontre d’UNILEVER ne peut en toute hypothèse prospérer qu’à la condition que l’éventuelle violation de l’article L.121-11 du Code de la consommation caractérise une «pratique commerciale déloyale» au sens de la Directive CE du 11 mai 2005 et de l’article L. 120-1 du Code de la consommation ;

Dire que COLGATE ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu’UNILEVER n’a pas observé le degré de diligence professionnelle qui était prescrit à sa charge ;

Dire et juger que COLGATE ne produit aucune pièce de nature à démontrer que les consommateurs ne feraient pas l’achat du produit SIGNAL WHITE NOW MEN si UNILEVER n’avait pas fait figurer la publicité litigieuse sur les emballages de ce produit ; 3. A titre infiniment subsidiaire, sur le caractère incompatible avec le droit communautaire de l’article L. 121-11 du Code de la consommation

Dire que l’article L. 121-11 du Code de la consommation est incompatible avec les Directives communautaires 97/55 et 2006/114 ;

EN CONSEQUENCE.

Dire qu’aucun trouble manifestement illicite ne saurait être allégué à l’encontre d’UNILEVER:

Dire n’y avoir lieu à référé ;

Condamner NESTLE à s’acquitter d’une somme de 15.000 euros entre les mains d’UNILEVER au titre de l’article 700 du CPC ;

La condamner aux entiers dépens.

Le conseil de la SAS COLGATE-PALMOLIVE soutient que le terme "« MBATTABLE » introduit une notion de comparaison et réitère ses demandes initiales.

Nous constatons que les parties se présentent par leur conseil respectif à l’audience du 7 mars 2014.

A l’audience, COLGATE-PALMOLIVE a modifié sa demande d’ordonner le retour à la société UNILEVER ou, le cas échéant, le retrait du marché de l’ensemble des dentifrices […] comportant l’annonce comparative incriminée sur les emballages (boîtes ou tubes}, sous astreinte, en acceptant que ce retour, ou ce retrait, n’intervienne que dans les 30 jours du prononcé de l’ordonnance.

Après avoir écouté leurs explications, nous avons clos les débats, mis l’affaire en délibéré et annoncé que l’ordonnance serait mise à la disposition des parties le 21 mars 2014 à 16

heures. WI

[…]

4

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 OROONNANCE DU VENDREDI 21/03/2014

MOTIVATION

Nous constatons que les faits ne sont pas contestés et que l’article L121-11 du code de la consommation dispose très exactement : « i est infeordift de faire figurer des annonces comparatives telles que définies aux articles L. 121-8 et L. 121-9 sur des emballages, des factures, des titres de fransport, des moyens de paiement ou des billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public », l’article L121-8 définissant une publicité comparative comme étant « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent …», et précisant les caractéristiques d’une publicité comparative licite, (l’article L121-9 pour sa part, évoquant différents cas de publicité comparative interdits, qui ne trouvent pas à s’appliquer dans le cas d’espèce) ; que les interdictions posées par l’article L121-11 visent des cas où le consommateur est en situation d’acheter et où il serait matériellement difficile à un concurrent de répondre à une publicité comparative par des moyens identiques, ou aussi efficaces ;

Que ledit article L121-11 ne fait pas de distinction selon que la publicité comparative est licite, ou non, au sens de l’article L121-8 du même code, que le présent débat ne porte pas sur ce point et qu’à cet égard il n’y a lieu à s’interroger sur le fait que la mention incriminée soit exacte ou non, vérifiable ou non ;

Nous relevons, par contre, que COLGATE-PALMOLIVE, déclarant être le principal concurrent d’UNILEVER FRANCE sur le marché des dentifrices, et plus particulièrement sur celui des dentifrices blanchissant, considère que le mot « IMBATTABLE » évoque nécessairement une comparaison entre plusieurs compétiteurs et constitue à lui seul une forme de publicité comparative et que, quoiqu’aucun produit et aucune marque concurrents ne soient explicitement cités, cette comparaison ne peut manquer d’évoquer dans l’esprit du consommateur le nom du principal d’entre eux que serait COLGATE ;

Nous retenons que l’action de COLGATE-PALMOLIVE est engagée au visa de l’article 873 du code de procédure civile qui dispose que : « le président peut … , et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite », qu’aucun dommage imminent qu’il conviendrait de prévenir n’est invoqué et que la cause se ramène au fait de savoir si la mention contestée sur les emballages de dentifrices Signal constitue une publicité comparative interdite par l’article L121-11 du code de la consommation et, à supposer qu’il en soit ainsi, si cette infraction constitue un trouble manifestement illicite ;

1. Sur le caractère de publicité comparative de la mention contestée.

Nous retenons, de première part, que mot « IMBATTARBLE », au sens littéral signifie « qui ne peut être battu, surpassé ou égalé » (Dictionnaire Larousse) ; que c’est un terme superlatif et que s’il implique une comparaison entre plusieurs objets, ou personnes, celle-ci s’exerce à l’égard de tous considérés dans leur ensemble et à l’égard d’aucun en particulier ; qu’en outre ce mot ne s’écarte pas des qualificatifs avanlageux, voir hyperboliques, couramment utilisés en matière de publicité, et que COLGATE-PALMOLIVE, elle-même, reconnaît l’avoir utilisé dans plusieurs de ses campagnes publicitaires, en PLV sur lieux de vente ou dans des spots télévisés ;

Nous relevons, cependant, que plus que le sens exact des mots, c’est leur compréhension par le consommateur en situation d’achat qui importe, et qu’à l’appui de ses dires COLGATE

pr > PAGE 4

S

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 ORDONNANCE DU VENDRED! 21/03/2014

PALMOLIVE verse aux débats un sondage réalisé par la société TOLUNA le 7 février 2014 auprès d’un échantillon de 207 hommes utilisant des dentifrices blancheurs vendus en grandes surfaces, d’où il ressort que 60% des personnes interrogées considèrent que l’expression « IMBATTABLE » implique une comparaison avec des produits concurrents et 58% qu’il s’agit d’une allégation comparative ;

Qu’en réponse, UNILEVER FRANCE a fait réaliser en mars 2014 par l’Institut GM] son propre sondage, auprès d’un échantillon de 275 personnes, également réparti entre hommes et femmes, qui conclut que 88% des personnes interrogées, après examen de l’emballage du dentifrice Signal White Now Men, n’y trouvent pas de comparaison avec un dentifnice concurrent ;

Nous retenons qu’il n’appartient pas au juge des référés, juge de l’évidence, ni d’apprécier si ces sondages ont été réalisés dans les règles de l’art et, en particulier, d’examiner si les résultats avancés, pour partie contradictoires, ne sont pas biaisés par la formulation précise des questions posées, ou l’ordre dans lequel elles sont posées, ni d’analyser leur signification véritable ;

Nous retenons, de seconde part, qu’il ne suffit pas que le concurrent ne soit pas cité explicitement – comme c’est le cas, dans la situation présente, les emballages des dentifrices […] ne citant ni Colgate ni aucun produit de cette marque – pour qu’il y ait pas publicité comparative, et donc application éventuelle de l’article L121-11 du code de la consommation, dès lors que le concurrent, ou son produit, non désignés explicitement, sont facilement identifiables et sont reconnus par le consommateur ;

Nous relevons, toutefois, que si le consommateur est attentif et analyse les propriétés revendiquées des différents produits qui lui sont proposés, et donc l’effet blancheur immédiat de Signal White Now Men Superpure ou de […], il ne pourra songer à les comparer à un quelconque produit de la marque COLGATE, puisque celle-ci ne propose, à ce jour, aucun dentifrice à effet de blanchiment immédiat ;

Nos constatons, par ailleurs, que le marché plus large des dentifrices blanchissant, à effet immédiat ou progressif, n’est nullement un duopole, et qui si les marques Signal et Colgate le dominent, avec des parts de marché respectives de 35% et 19%, 45% du marché est tenu par d’autres marques, au nombre d’une douzaine, et que, selon le propre sondage de COLGATE-PALMOLIVE versé aux débats, EMAIL DIAMANT et ORAL B ont une notoriété importante parmi les dentifrices blancheur ; en sorte qu’il ne découle pas de la situation du marché qu’une très grande majorité des consommateurs n’y identifient la présence que des marques Signal et Colgate, et qu’une allégation comparative de Signal concerne nécessairement Colgate ;

Nous relevons, également, que le sondage réalisé par TOLUNA à la demande de COLGATE- PALMOLIVE, déjà cité, conclut que, parmi les 60% des personnes interrogées qui considèrent que l’allégation objet des présentes compare Signal White Now Men avec d’autres dentifrices, 30%, soit 24% de l’échantillon total de clients, identifient Colgate comme figurant parmi les concurrents visés, mais que le sondage, en raison de questions à réponses multiples, ne permet pas de déterminer s’ils identifient Colgate comme étant le principal concurrent visé (a contrario 76% des personnes interrogées ne songent pas à Colgate en lisant le message incriminé}, que dans le sondage réalisé par l’Institut GMI à la demande d’UNILEVER FRANCE, parmi les 12% des personnes interrogées qui après

— /\/\/ B PAGE 5

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 ORDONNANCE DU VENDREDI 21/03/2014

examen de l’emballage du dentifrice Signal White Now Men y trouvent une comparaison avec un dentifrice concurrent, 25%, soit 3% de l’échantillon total, identifient Colgate comme étant le concurrent visé ; qu’il ne découle pas de ces sondages, avec une évidence déterminante, que la grande majorité des lecteurs du message incriminé identifient Colgate comme le concurrent visé ;

Nous notons que COLGATE-PALMOLIVE ajoute que la référence implicite à sa marque est renforcée par le fait que le mot « IMBATTABLE » est largement associé dans l’esprit du public à la marque Colgate qui en a déjà fait, dans nombre de ses publicités, un usage « intensif » selon ses dires; mais qu’au delà de son affirmation, COLGATE-PALMOLIVE n’apporte aucune preuve à l’appui de son assertion et ne saurait s’approprier ce terme générique, d’autant plus qu’il s’avère fréquemment utilisé en publicité par de nombreux annonceurs de tous secteurs économiques ;

En conséquence de quoi, constatant que COLGATE-PALMOLIVE n’établiit, avec l’évidence qui sied à une instance en référé, ni le caractère de publicité comparative de la mention contestée sur l’emballage des dentifrices […], ni que dans l’esprit des consommateurs le concurrent implicitement visé par cette comparaison est nécessairement Colgate,

— Nous constaterons l’existence d’une contestation sérieuse et dirons qu’il n’y a lieu à référé, renvoyant les parties à se mieux pourvoir le cas échéant.

2. Sur les autres demandes des parties.

Nous constatons, de première part, qu’en raison de la contestation sérieuse retenue, il n’y a lieu à statuer sur les demandes reconventionnelles d’UNILEVER FRANCE tendant à démontrer que l’allégation incriminée ne constitue pas, en tout état de cause, une pratique commerciale déloyale et que l’article L121-11 est contraire au droit communautaire ;

Constatant, de seconde part, que la société UNILEVER FRANCE a dû, pour faire valoir ses droits, engager des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge,

Et, relevant que la société COLGATE-PALMOLIVE succombe, nous la condamnerons aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant par ordonnance rendue de façon contradictoire et en premier ressort: Vu l’article 873 1°" alinéa du Code de procédure civile, Nous :

V\./\/ '> PAGE 6

î/

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG : 2014013732 ORDONNANCE DU VENDREDI 21/03/2014

*» disons n’y avoir lieu à référé, renvoyant les parties à se mieux pourvoir, le cas échéant ;

= la société COLGATE-PALMOLIVE à verser à la société UNILEVER FRANCE la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* – condamnons la société COLGATE-PALMOLIVE aux dépens de l’instance. dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 48,74 € TTC dont 7,90 € de TVA.

La présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 489 CPC

La minute de l’ordonnance est signée par M. Jeanjean président et M^me X greffier.

[…]