Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-5, 1er juillet 2021, n° 18/17192

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUILLET 2021

lv

N° 2021/ 349

Rôle N° RG 18/17192 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDINX

E AR DE O D’ARC

F AR DE O D’ARC

H AE-AN

AS AE-AN épouse X

C/

AY AZ AU-AI-B

Y-AQ AR DE O D’ARC

G AO AQ AR DE O D’ARC

BB BD AX AE-AN

R AE-AN

T P

U Z

V W épouse Z

U A

AA P épouse A

AB Z

SCI LE AV AW

SA FINAMUR

SAS FONCIERE GDP

Copie exécutoire délivrée le :

à :

SCP PIERI ROCCHESANI

M^e Alexandra BOISRAME

SCP LESTOURNELLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 08 Janvier 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 2005/13448.

APPELANTS

Monsieur E AR DE O D’ARC

demeurant […]

représenté par M^e Philippe ROCCHESANI de la SCP PIERI ROCCHESANI, avocat au barreau de MARSEILLE, , assisté de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILL, plaidant

Monsieur F AR DE O D’ARC

demeurant […]

représenté par M^e Philippe ROCCHESANI de la SCP PIERI ROCCHESANI, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur H AE-AN

demeurant […]

représenté par M^e Philippe ROCCHESANI de la SCP PIERI ROCCHESANI, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame AS AE-AN épouse X

demeurant […]

représentée par M^e Philippe ROCCHESANI de la SCP PIERI ROCCHESANI, avocat au barreau de MARSEILLE, assistée de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMES

Madame AY AZ AU-AI-B

demeurant […]

défaillante

Monsieur Y-AQ AR DE O D’ARC

demeurant […]

défaillant

Monsieur G AO AQ AR DE O D’ARC

demeurant […]

défaillant

Monsieur BB BD AX AE-AN

demeurant […]

défaillant

Monsieur R AE-AN

demeurant […]

défaillant

Monsieur T P

demeurant […]

représenté par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur U Z

demeurant 341 CHEMIN DU ROUCAS AW – RESIDENCE LES VOILES DU ROUCAS – 13008 MARSEILLE

représenté par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame V W épouse Z

demeurant 341 CHEMIN DU ROUCAS AW – RESIDENCE LES VOILES DU ROUCAS – 13008 MARSEILLE

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur U A

demeurant 341 CHEMIN DU ROUCAS AW – RESIDENCE LES VOILES DU ROUCAS – 13008 MARSEILLE

représenté par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame AA P épouse A

demeurant 341 CHEMIN DU ROUCAS AW – RESIDENCE LES VOILES DU ROUCAS – 13008 MARSEILLE

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur AB Z

demeurant […]

représenté par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SCI LE AV AW dont le siège social […], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Danielle BEURNAUX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SA FINAMUR, dont le siège social est 12, Place des Etats-Unis CS 30002 – 92548 MONTROUGE, prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par M^e Géraldine LESTOURNELLE de la SCP LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS FONCIERE GDP, dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par M^e Géraldine LESTOURNELLE de la SCP LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Mai 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Laetitia VIGNON, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame AZ-Florence BRENGARD, Président

Madame Hélène GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2021.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2021,

Signé par Madame AZ-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M^me AC L épouse B a acquis le […] un ensemble de deux propriétés dénommées La Malespine et Colline Terrasson. En 1928, elle a fait donation à sa fille de la propriété dite La Malespine, qui n’est pas concernée par la présente procédure.

Le 27 avril 1949, M^me AC L épouse B a cédé aux Etats Unis d’Amérique un terrain d’une superficie de 11.000 m² détaché de la propriété Colline Terrasson et un plan dressé par M. C, géomètre-expert, définissant le périmètre vendu a été annexé à l’acte de vente.

Cette propriété cadastrée section 1 n° 30 a été cédée à deux reprises avant d’être acquise par la SCI LE AV AW, suivant acte du 27 juillet 1988, auprès de l’association CASTELLANE ESTRANGIN qui y avait fait édifier une construction destinée à abriter une congrégation religieuse, selon permis de construire délivré le 03 mai 1962.

La parcelle n°30 a ensuite été divisée en deux parcelles portant les numéros 142 et 143. La première comprenant la totalité de la partie construite a été vendue le 30 mai 2008 à la société FINAMUR, qui a consenti un crédit bail immobilier à la société FONCIERE GDP. La seconde a été acquise le 08 février 2010 par M. T P à hauteur de 267/1.000, les époux Z pour 303/1.000, les époux A pour 258/1.000 et M. AB Z à hauteur de 172/1.000.

Ce bien immobilier est mitoyen des parcelles n° 8 et 31 qui ont été conservées par M^me AC L épouse B. Celle-ci a laissé pour lui succéder ses deux enfants, D et BA AI B.

M. D AI B est décédé le […] laissant pour lui succéder M^me AY AU AI B et ses quatre neveux, […], E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC.

M^me BA AI B est décédée le […], laissant pour lui succéder, ses deux enfants H et BB AE AN. Le second a fait donation de ses droits sur la propriété à raison de la moitié chacun à ses deux enfants, M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X , par acte du 19 novembre 2004.

Aucun partage n’est intervenu entre les héritiers.

Suivant acte du 12 juillet 1990 , M. D AI B et M^me BA AI B ont a fait assigner en référé la SCI LE AV AW aux fins de faire constater que des travaux de terrassements, affouillements et déboisement ont été entrepris par cette dernière et que certains d’entre eux empiètent sur leur propriété.

Par ordonnance du 19 juillet 1990, M. I est désigné en qualité d’expert judiciaire.

Estimant sa mission impossible en l’état de l’imprécision relative aux limites cadastrales, M. I a sollicité la désignation d’un géomètre aux fins de bornage. M. AD J, désigné à cette fin par jugement du tribunal d’instance de Marseille du 27 septembre 1990, a déposé son rapport le 26 mars 1991. Le bornage de M. J a été signé par les parties.

M. I rendra son rapport le 03 avril 1992.

Par acte du 03 octobre 1990, la SCI ROUCAS AW a fait assigner M. D AI B et M^me BA AI B devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins d’obtenir le désenclavement de sa parcelle n° 30 par un élargissement d’une servitude de passage, estimant que son accès à la voie publique était insuffisant pour l’exploitation de la maison de retraite dont elle était devenue propriétaire.

Dans le cadre de cette procédure, M. I rendra deux nouveaux rapports d’expertise judiciaires le 22 octobre 1993 et le 21 janvier 1998.

Par jugement du 27 mars 2001, le tribunal de grande instance de Marseille a:

— débouté la SCI LE AV AW de ses demandes de désenclavement,

— avant dire droit, sur les demandes reconventionnelles présentées les consorts AR DE O D’ARC, les consorts AE AF et M^me AU AI B, propriétaires des parcelles n° 8 et 31, a ordonné une expertise confiée à M. K aux fins notamment de déterminer si des empiètements ont été réalisées sur lesdites parcelles par la SCI LE AV AW.

M. K a déposé son rapport définitif le 08 septembre 2003.

Par ordonnance du 15 mars 2004, l’affaire a été radiée et le 30 mars 2005, les consorts AR DE O D’ARC, les consorts AE AF et M^me AU AI B ont déposé des conclusions de reprise d’instance.

Par acte du 25 novembre 2008, la SA FINAMUR et la SARL FONCER GDP ont été attraites en la cause.

Par jugement contradictoire en date du 08 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Marseille:

— déclaré recevables les demandes formées par M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X ,

— constaté le désistement d’instance de M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X à l’encontre de M^me AG AH,

— dit que ce désistement d’instance est parfait et emporte extinction de l’instance à l’égard de M^me AG AH,

— condamné la SCI LE AV AW à faire rétablir la borne I par un géomètre après

convocation des autres parties de la procédure, selon les indications du rapport d’expertise de M. K, et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du jugement sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard passé ce délai de deux mois,

— débouté M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X de toutes leurs autres demandes dirigées contre la SCI LE AV AW, la SA FINAMUR et la SARL FONCIERE GDP, M. T P, M. U Z, M^me V W épouse Z, M. U A, M^me AA P épouse A et M. AB Z, relatives à la borne C, à la suppression des canalisations souterraines de la maison de retraite, des coffrets, à la remise en état du portail, aux empiètements, à la réparation de préjudices et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en leur faveur,

— débouté la SCI LE AV AW de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts,

— condamné in solidum M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X à payer à la SCI LE AV AW la somme de 2.500 €, à la SA FINAMUR et la SARL FONCIERE GDP la somme totale de 4.000 € et, à M. T P, M. U Z, M^me V W épouse Z, M. U A, M^me AA P épouse A et M. AB Z la somme de 500 € chacun, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné in solidum M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 29 octobre 2018, M. E AR DE O D’ARC, M. F AR DE O D’ARC, M. H AE AN et M^me AS AE AN épouse X ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 26 avril 2021 M. E AR DE O D’ARC, M. F AR DE O D’ARC, M. H AE AN et M^me AS AE AN épouse X demandent à la cour de:

— dire et juger que la bande de terrain séparant la parcelle cadastrée section 883 I section […] est restée appartenir aux propriétaires de la parcelle cadastrée section […],

— dire et juger que les empiètements commis dans le tréfonds de celle-ci sont irréguliers et ne sauraient être prescrits,

— dire et juger que les empiètements commis par les propriétaires successifs de la parcelle cadastrée section 883 I n° 30 et les parcelles qui en sont issues ne sauraient non plus être prescrits,

Et par voie de conséquence,

— infirmer voire réformer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 08 janvier 2018,

— homologuer le rapport d’expertise rendu par M. K le 08 septembre 2003,

— condamner, au bénéfice, des appelants, la SCI LE AV AW, la SA FINAMUR et la SARL FONCIERE GDP, M. T P, M. U Z, M^me V W épouse Z, M. U A, M^me AA P épouse A et M. AB Z ou ceux contre qui l’action est le mieux dirigée au paiement des sommes de:

* 461.086,60 € HT au titre de la remise en état des empiètements n° 3 et 5,

* 37.586,60 € HT au titre de la remise en état de l’empiètement n° 1,

* 56.125,40 € HT au titre de la remise en état de l’empiètement n° 2,

* 20.000 € HT à titre de dommages et intérêts pour l’empiètement n° 4,

* 20.000 € HT à titre de dommages et intérêts pour l’empiètement n° 6,

— dire et juger que ces sommes seront indexées sur la variation de l’indice BT 01, l’indice de référence étant celui connu au mois de décembre 2006 et l’indice à prendre en considération, celui connu au jour du jugement à intervenir,

En tout état de cause,

— débouter les défendeurs en cause d’appel de toutes demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les défendeurs en cause d’appel à une somme de 50.000 e au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris ceux de l’ordonnance de référé du 17 janvier 1992 et l’ensemble des frais d’expertise, y compris deux de l’expertise K, des deux expertises I et du bornage J.

Ils font grief en premier lieu aux premiers juges d’avoir jugé que la propriété de la bande de terrain séparant la parcelle cadastrée section […] avait été transférée à la ville de Marseille et écarté en conséquences les demandes de cessation des empiètements constatés dans le tréfonds de celle-ci alors que :

— le 24 août 1948, M^me B a peut-être proposé à la mairie et selon des modalités connues de personne ' d’abandonner’ ladite bande 80 m² à première demande et la mairie a certes accepté le 25 septembre 1948 le principe de la proposition, autorisant le maire à engager les formalités susceptibles de déboucher sur un transfert de propriété, mais la commune n’a jamais sollicité la réitération de la cession, que ce soit par acte authentique ou acte administratif,

— lors des divisions parcellaires qui s’en suivront, la bande litigieuse, ne sera jamais détachée de la parcelle d’origine et appartient toujours en conséquence aux propriétaires de la parcelle section 881 […].

Ils font observer que:

— le certificat de cession du 13 août 1948 n’a pas emporté transfert de propriété dès lors que l’imposition d’une cession gratuite comme préalable à une autorisation de construction ne vaut pas par elle-même transfert de propriété,

— si M^me B, qui n’était pas juriste, s’était engagée à céder cette bande au bénéfice de la commune et l’a réaffirmé dans un acte authentique, il n’en demeure pas moins que cet engagement

devait être réitéré dans un acte authentique ou administratif et, à défaut, cette bande n’a jamais quitté son patrimoine, ni celui de ses héritiers,

— il n’existe aucun acte translatif de propriété qui leur soit opposable en l’absence de réalisation des formalités de publicités foncières, qui en l’espèce étaient requises à la date du certificat de cession, de sorte que toute éventuelle cession est inopposable aux propriétaires successifs, lesquels doivent être considérés comme des tiers puisqu’ils n’étaient pas parties à l’acte originel,

— l’engagement de cession du 24 août 1948 de M^me B ne vaut pas davantage transfert de propriété puisqu’une telle proposition doit être acceptée par la communes dans les formes requises par les articles 1316-4 et 1317 du code civil,

— faute de réitération dans un acte révélant l’identité, la capacité et le consentement des parties, il ne peut s’agir que d’une simple offre unilatérale de vente non opposable aux héritiers du promettant et vis-à-vis de laquelle la commune était libre de lever ou non l’option,

— les intimés ne peuvent soutenir qu’une cession serait intervenue en l’absence d’acte de cession proprement dit et de publicité de ladite cession.

Ils considèrent les éléments et circonstances postérieurs retenus par le tribunal comme justifiant un transfert de propriété au bénéficie de la ville de Marseille ne sont aucunement établis:

— le projet d’élargissement du boulevard et par là l’institution d’un emplacement réservé sur cette bande de terrain n’est pas un indice de propriété publique, un tel emplacement, par principe, ne pouvant être institué que sur une propriété qui n’appartient pas à la collectivité publique,

— le permis de construire délivré en 1962 à la SA DE CASTELLLANE exigeant la cession d’une bande supplémentaire afin de permettre l’élargissement à 16 mètres du bd Estrangin est sans incidence dès lors que la bande supplémentaire n’a pas quitté le patrimoine de la SA, puis de la SCI LE AV AW,

— le maire a autorisé l’ouverture d’un portail en 1996 mais uniquement sur le fondement des dispositions du code de l’urbanisme, ce qui n’en fait pas un propriétaire,

— les branchements des réseaux ont fait l’objet d’une réception par les services techniques de la ville, laquelle agissait en qualité de propriétaire des réseaux publics mais non de la bande de terrain,

— l’accord donné par M^me B s’agissant du tracé des canalisations doit s’analyse en une simple tolérance personnelle de passage.

Ils en tirent pour conséquence que:

— l’implantation des réseaux dans le tréfonds de la bande de terrain l’a été sans droit et est donc inopposable aux propriétaires successifs de ladite parcelle,

— s’agissant d’une servitude non apparente, les bénéficiaires n’ont pu acquérir de droit par prescription,

— les intimés ne peuvent davantage invoquer une servitude pour cause d’enclave, l’état d’enclave n’étant nullement caractérisé en l’espèce puisqu’ils disposent d’un accès à la voie publique constitué par le biais d’une servitude ( réputé valoir passage en surface et en tréfonds, ni se prévaloir de l’article 684 du code civil.

— ils sont fondés à solliciter la condamnation sous astreinte des intimés à faire cesser tous

empiètements dans le tréfonds de la bande restant leur appartenir.

Ils reprochent, en outre, au tribunal, d’avoir considéré que les empiètements aux points 1 à 4 du rapport K et donc antérieurs aux rapports d’expertise étaient atteints par la prescription acquisitive au profit de leurs auteurs et a donc écarté les demandes tendant à y mettre fin:

— l’assignation en référé du 12 juillet 1990 tendant à faire cesser les empiètements commis par la SCI LE AV AW a interrompu la prescription, de sorte qu’il ne peut être soutenu qu’il n’existe aucun acte interruptif entre la création des talus des points 1 à 4 en 1964 et la première revendication formulée par voie de conclusions du 22 septembre 1999,

— au surplus, indépendamment de cette interruption, ladite prescription ne pouvait être atteinte au 22 septembre 1999,

— en tout état de cause, ils justifient que les empiètements 1 et 2 n’ont été commis que lors de la réalisation des travaux par la SCI en 1996-1997,

— l’empiètement n° 4 n’est pas davantage prescrit mais a cessé du fait de la suppression du parking qui en était à l’origine par la construction d’une maison à usage d’habitation et ils n’en demandent plus la remise en état mais simplement l’allocation de dommages et intérêts,

— l’expert K n’a jamais considéré que les empiètements litigieux auraient été réalisés lors de la construction de la maison de retraite en 1962 mais relève seulement qu’ils trouvent leur cause dans les travaux pour constituer des plate-formes, lesdites plateformes qui, pour la plupart ont pour objet de soutenir les voies de contournement et les parkings réalisés courant 1997

S’agissant des empiètements postérieurs aux rapports d’expertise, ils précisent ne plus rien réclamer au titre des empiètements 5, 8 et 9 mais maintiennent leur demande de dommages et intérêts pour l’empiètement 6 ( dépôt de gravats) non contesté par les intimés en première instance.

Ils contestent enfin l’affirmation des parties adverses qui prétendent que le remplacement des talus par des murs de soutènement est impossible car l’on se trouve en zone inconstructible et porterait atteinte à la solidité de la maison de retraite, alors que:

— la situation d’un bien en zone inconstructible n’interdit pas la réalisation d’aménagements nécessaires à une construction existante,

— les travaux d’implantation de murs de soutènement peuvent parfaitement être réalisés de manière à ce que la stabilité de la maison de retraite soit assurée, expliquant leur coût élevé et sont en outre rendus nécessaires par les agissements de la SCI et /ou de ses auteurs.

M. T P, M. U Z, M^me V W épouse Z, M. U A, M^me AA P épouse A, M. AB Z et la SCI LE AV AW, suivant leurs dernières conclusions notifiées le 03 mai 2021, demandent à la cour de:

— dire l’appel infondé et débouter les appelants de toutes leurs demandes.

— dire que la bande de terrain de 40m de long environ sur 2m de large, le long du Boulevard Estrangin n’appartient plus à M^me B née L ni à ses descendants dont les actuels appelants à la présente instance, depuis l’acte administratif du 24 août 1948 par lequel elle l’a cédée à la Ville de Marseille, comme cela résulte des divers documents versés à la procédure par la SCI LE AV AW, dont le certificat d’autorisation de vente du Préfet du 13 août 1948, la délibération du Conseil municipal du 25 septembre 1948, la lettre de la ville de Marseille du 5 juillet 1966, l’acte authentique de cession aux Etats Unis d’Amérique du 27 avril 1949 qui ne peut être

remis en question, tout comme les actes suivants.

— dire que s’il y a eu fraude de la part de M^me L elle n’est pas opposable aux ayants droit des acquéreurs.

— dire que cette bande ainsi qu’une bande plus importante sur la parcelle des intimés est toujours

réservée dans le POS puis PLU en raison d’un projet d’élargissement du Boulevard Estrangin bien précis et que depuis l’origine il existe une zone non aedificandi de 5 mètres.

— dire qu’en conséquence les appelants ne détiennent aucun droit et n’ont aucun intérêt à agir. – dire qu’en vertu du certificat d’autorisation de vente du 13 août 1948, la canalisation d’eau qui

traverse la bande de 2 mètres de large, était à la charge de M^me BA AI-B

et de Monsieur D AI, héritiers de Madame B née L, dont les appelants sont eux-mêmes héritiers et ce conformément à l’article 684 du Code civil.,

— dire que la SCI LE AV AW rapporte la preuve par attestation du maître d''uvre de

l’époque, Monsieur N, de ce que Madame BA AI B était présente

lors des branchements des canalisations et a donné son agrément concernant l’assiette du passage.

— confirmer en conséquence le jugement dont est appel, en ce qu’il a dit que les requérants ne sont plus propriétaires de la bande de 2 mètres et les a déboutés de leurs demandes relatives à l’enlèvement des canalisations d’eau et autres réseaux dans le tréfonds de cette bande de 2 mètres.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour infirmait la décision de 1^re instance et estimait

que cette bande de 2m de large était toujours la propriété des appelants, il y aura lieu de considérer que la parcelle n°30 de la SCI LE AV AW est enclavée pour ce qui concerne le passage des canalisations et réseaux divers et qu’en conséquence les propriétaires de cette parcelle bénéficient d’une servitude légale régie par les articles 682 et 684 du Code civil, qui est imprescriptible.

— dans ce cas, dire que les concluants bénéficient d’une servitude légale de passage des canalisations et réseaux divers du fait de l’enclave résultant de la division de la propriété en 1949.

— dire que l’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par

plus de trente années d’usage continu et qu’ils ne peuvent donc être remis en cause conformément à l’article 685 du Code civil.

— dire, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de Cassation que la servitude de

passage sur la propriété de la Malespine ne confère pas le droit de faire passer des canalisations et des réseaux dans le sous-sol de l’assiette de la servitude car le titre instituant cette servitude repris dans les titres de propriété successifs ne le prévoit pas.

Sur la demande relative à des empiétements,

— dire que, suite à la demande reconventionnelle des consorts AI B du 2 septembre 1994, la SCI LE AV AW a mis fin aux légers empiétements involontaires de ses aménagements (moitié d’un banc, quelques mètres carrés de carrelage) qui existaient sur la propriété

AI B, résultant du rapport d’expertise de Monsieur F I du 23 avril 1993 pour lesquels ce dernier a dit qu’il ne résultait aucun préjudice.

— constater que la SCI LE AV AW a demandé par conclusions du 30 mai 1996 qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle avait remédié à ces légers empiétements.

— dire que la SCI LE AV AW conteste avoir commis postérieurement tout autre empiétement.

— confirmer le jugement, en ce que le tribunal a débouté les requérants de toutes leurs demandes

relatives à des empiétements, au vu des constatations de Monsieur K expert désigné par

jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 27 mars 2001 qui a mis en évidence la création de talus nécessités par la configuration des lieux, à l’époque de la construction de l’édifice à usage de maison de retraite en 1962, par la SA de CASTELLANE.

— dire que les appelants seront déboutés de toutes demandes relatives à des empiétements intervenant plus de trente ans après la construction en 1962 de la maison de retraite en vertu d’un permis de construire, en raison de la prescription acquisitive prévue par les articles 2258 et suivants du code civil.

— dire que la SCI LE AV AW n’est pas l’auteur de cette construction datant de 1962

qu’elle a régulièrement acquise le 27 juillet 1988 de l’Association Castellane-Estrangin

(anciennement dénommée SA de CASTELLANE)

— dire que BA AI-B et D AI dont les appelants sont les héritiers n’ont pas interrompu la prescription acquisitive dont bénéficient les intimés, par une assignation en référé du 12 juillet 1990 qui ne remplissait pas les conditions nécessaires.

— dire que ce n’est que par des conclusions notifiées le 13 juin 2007 que les consorts de O et AE-AN ont évoqué ou demandé la suppression de talus situés approximativement aux 4 coins de la construction puisque c’est le rapport de Monsieur K de 2003 qui a fait ressortir cette situation et ont sollicité une somme de 636 912 € et 51 244,80 € aux fins de réaliser des travaux.

Au vu de l’article 2272 alinéa1er du code civil qui prévoit qu’en matière immobilière, la

prescription est de 30 ans et que l’alinéa 2 stipule que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans »

— dire que la prescription était donc acquise pour la SCI LE AV AW 10 ans après le 27 juillet 1988 date de son acquisition, soit le 27 juillet 1998, sachant que la première revendication des requérants n’a été en réalité formulée par voie de conclusions que le 13 juin 2007.

A défaut, par application de l’alinéa 1^er de l’article 2272 du Code civil, dire qu’il s’est écoulé plus de 30 ans entre la construction 1962-1964 et la première revendication du 13 juin 2007 et qu’ainsi la prescription est également acquise, comme elle était également acquise en se basant comme l’a fait le tribunal, sur des conclusions adverses du 22 septembre 1999 qui cependant ne faisait pas référence aux talus générés par la construction de l’immeuble.

— débouter les appelants de leurs demandes de dommages et intérêts pour les empiétements 4 et 6

totalement injustifiés.

Très subsidiairement,

— rejeter le devis faramineux de la société SGTP produit par les appelants, ne reposant sur aucun

fondement puisque aucun expert n’a préconisé la réalisation de travaux et n’a constaté l’existence d’un préjudice.

— dire qu’aucune condamnation de payer ne pourrait intervenir avant que n’ait été désigné un expert judiciaire qui aurait pour mission de déterminer s’il doit être remédié ou non à des talus ou empiétements, en tenant compte de l’interdiction de construire en zone classée boisée du POS et de l’existence des cinq fenêtres constructibles au profit de l’Hoirie de O. AE-AN, AU AI B.

— dans l’affirmative, dire que l’expert devra décrire et chiffrer les travaux à réaliser, se faire remettre par les autorités administratives les autorisations nécessaires, fournir les devis adéquats et dire qu’il sera chargé d’une mission de contrôle des dits travaux.

— dire que la Société FONCIERE GDP et la Société FINAMUR ne pourraient être concernées que par les demandes portant sur le talus Nord-Ouest n°3 du plan de l’expert K, qui se trouve au niveau de sa propriété.

— dire que les consorts P-Z-A ne pourraient être concernés que par les demandes portant sur les talus n°1 et n°2 du plan de l’expert K, qui se trouvent au niveau de leur propriété.

— donner acte à la SCI LE AV AW que si par extraordinaire des travaux étaient ordonnés par la cour, elle en prendrait en charge le coût.

— dire qu’en aucun cas les consorts P, Z, A, personnes physiques qui n’ont que la qualité d’acquéreurs de la parcelle 143 cédée le 8 février 2010 par la SCI LE AV AW, ne peuvent faire l’objet de la moindre condamnation et certainement pas d’une condamnation in solidum ni entre elles ni avec la SCI LE AV AW.

— dire que si la moindre condamnation était prononcée, les consorts P, Z, A seraient relevés et garantis totalement par la SCI LE AV AW.

— donner acte à la SCI LE AV AW qu’au vu de l’exécution provisoire dont le jugement du 8 janvier 2018 est assorti, elle a fait procéder au déplacement de la borne qui se trouvait à 10,90 m de l’angle du bâtiment alors que le point I se trouve à 10,81m, par M. AJ Q géomètre-expert comme cela résulte de son plan du 31 octobre 2018.

— condamner in solidum les appelants à payer à la SCI LE AV AW la somme de 35 000 € au titre de l’article 700 CPC et celle de 15 000 € à Madame V W, à Madame AK A, à Monsieur U A, à Monsieur AB Z, ainsi qu’aux entiers dépens de 1 ère instance et d’appel.

— dire que les frais d’expertise de Monsieur J géomètre-expert doivent être partagés, ceux de Monsieur K doivent rester à la charge des appelants.

Ils rappellent que les sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR ne sont pas concernées par les prétendus empiètements, objets de l’actuelle procédure et pour lesquels les travaux sont exigés par les appelants, à l’exception du talus situé au Nord Ouest ( n° 3 sur le plan de l’expert K), qui

fait partie de la parcelle n° 142 cédée à la société FINAMUR.

Ils exposent que suite au bornage réalisé par M. J et le rapport de M. I, de légers empiètements on t été constatés sur le terrain voisin ainsi que le cheminement des câbles électriques et de téléphone alimentant la maison de retraite en partie Ouest de la propriété, que ces empiètements ont été supprimés par la SCI LE AV AW en 1997 et que ce n’est qu’après le décès des consorts AI B que leurs héritiers ont engagés une procédure en faisant état de nouveaux empiètements.

S’agissant des réseaux enterrés qui passent sous la bande de deux mètres de large entre le Bd Estrangin et la propriété de la SCI LE AV AW, ils soutiennent que cette bande de terrain n’appartient plus aux consorts DE O AE AN, au regard des pièces produites et dont le tribunal a fait une exacte analyse:

— l’acte authentique du 27 avril 1949 ( cession par M^me B aux Etats Unis d’Amérique de la parcelle n° 30) rappelant que M^me B a abandonné à la Ville de Marseille par acte administratif du 24 août 1948 la bande de terrain en cause, étant souligné qu’il ne s’agit pas d’un simple engagement de cession ou offre unilatérale de vente de la part de M^me B, mais d’une exigence impérative émanant de l’autorité administrative, sans laquelle celle-ci n’aurait pas pu procéder au détachement de la parcelle puis à sa cession,

— le certificat d’autorisation du préfet du 13 août 1948, annexé à l’acte du 27 avril 1949, peu importe que l’acte administratif de cession n’ait pas été retrouvé,

— la délibération du conseil municipal du 25 septembre 1948 approuvant l’acquisition à titre gratuit par la ville de Marseille de la parcelle de terrain,

— les mentions contenues dans les actes postérieurs,

— la publication foncière n’a aucune incidence sur la validité de l’acte soumis à publication et ne vaut pas davantage comme preuve de la propriété des biens, étant précisé que les héritiers d’une partie à un acte juridique ne sont pas des tiers.

Ils se prévalent des mentions du permis pour la construction de la maison de retraite du 03 mai 1962, qui stipulent que les accès et le terrains nécessaires aux créations des voies et élargissements prévus au PLUdevront être mis en état de viabilité par la SA de CASTELLANE pour être cédés gratuitement à la Ville de Marseille à la première demande de l’administration, que l’élargissement actuel prévu au POS est à 16 mètres alors qu’il était seulement à 10 mètres lorsque M^me B a détaché sa parcelle, expliquant que la Ville de Marseille ait exigé lors de la demande de permis en 1962 que la SA de CASTELLANE soit prête à céder une bande de terrain supplémentaire pour permettre cet élargissement du bd Estrangin, démontrant que les appelants ne détiennent aucun droit sur la bande de 2 mètres, laquelle est au demeurant inconstructible.

Ils indiquent que leur auteur a obtenu et sollicité de la Ville de Marseille l’autorisation d’ouvrir un portail dans le mur de clôture de la propriété, qui longe les parcelles en bordure du Bd Estrangin.

Ils font valoir que l’acte de cession avec détachement de parcelle du 27 avril 1949 précise bien que M^me B est tenue d’assurer l’alimentation en eau de la parcelle à vendre, l’acquéreur n’étant tenu qu’à obtenir un branchement particulier, ledit engagement figurant dans le certificat d’autorisation de vente délivrée par le préfet le 13 août 1948 et constitue ainsi un titre de servitude, prévoyant que la réalisation des canalisations étaient bien à la charge de M^me B et donc de ses héritiers.

Ils s’appuient également sur une attestation de l’architecte, M. N, qui certifie que le

branchement des réseaux a fait l’objet d’une réception par les services techniques de l’assainissement et que tous les travaux ont été réalisés entre 1962 et 1965 conformément au permis de construire obtenu.

Ils relèvent que si les héritiers des consorts AL B étaient toujours propriétaires de la bande de terrain en cause, la parcelle n° 30 serait enclavée pour ce qui est du passage des réseaux, alors que le divisant doit garantir son partenaire de l’état d’enclave, que l’accord du propriétaire du terrain utilisé pour le passage des réseaux divers n’est pas nécessaire s’agissant du servitude légale au sens de l’article 682 du code civil et que l’enclave créée par la division du fonds constitue le titre légal de la servitude. Ils en concluent que c’est en toute légalité que les canalisations traversent cette bande depuis 1962-1964, une telle servitude légale étant imprescriptible. Ils ajoutent que l’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par plus de trente ans d’usage continu et en l’espèce ne peuvent plus être remis en cause , dès lors que les requérants ont sollicité pour la première fois l’enlèvement des réseaux le 13 juin 2007.

S’agissant des prétendus empiètements sur les parcelles 8 et 31, ils indiquent qu’il s’agit pour l’essentiel de talus qui ont été créés lors de la construction du bâtiment de maison de retraite par la SA de CASTELLANE en 1962, aux quatre angles de celle-ci, ainsi qu’il en résulte des constatations de l’expert K.

Ils sollicitent la confirmation du jugement querellé qui a retenu que plus de trente ans s’étaient écoulés entre la création du talus des points 1 à 4 du rapport K et leur première revendication du 22 septembre 1999:

— la construction de l’immeuble par la SA de CASTELLANE a été réalisée entre 1962 et 1964,

— les photographies aériennes de 1964 confirment cette situation,

— l’assignation en référé du 12 juillet 1990 n’a pas pu interrompre la prescription acquisitive dès lors qu’elles ne visaient nullement les empiètements 1 à 4 pour lesquels les appelants sollicitent leur condamnation,

— les conclusions du 22 septembre 1999 n’invoquent pas davantage la suppression du talus des points 1 à 4,

— les consorts DE O et AE AN ne se sont prévalus de tels empiètements que par conclusions notifiées le 13 juin 2007,

— ils considèrent en outre être fondés à revendiquer le bénéfice du délai de prescription de 10 ans prévu à l’article 2272 alinéa 1^er du code de civil, la prescription étant alors acquise pour la SCI LE AV AW 10 ans après son acquisition le 27 juillet 1988, soit le 27 juillet 1998,

— à titre subsidiaire, ils demandent à la cour de faire application de la prescription trentenaire,

— l’expert K dont les appelants sollicitent l’homologation, a démontré clairement la création des talus lors de la construction du bâtiment et a refusé l’argumentation des demandeurs, s’agissant de la création de nouveaux empiètements en 1997,

— dans leurs écritures, les appelants n’ont pas hésité à introduire des images reproduisant les clichés IGN de 1964 à 1968 en superposant fictivement les limites séparatives et les lettres du bornage, montage qui devra être rejeté, d’autant qu’il est contraire à l’avis de M. K ainsi qu’à la réalité fournie par la photo aérienne de 1937.

Ils ajoutent enfin que le tribunal a ordonné le rétablissement, à la charge de la SCI LE AV

AW, par un géomètre de la borne I, celle-ci justifiant de la réimplantation de la borne par M. Q ainsi qu’il en résulte de son plan du 31 octobre 2018.

La société FONCIERE GDP et la société FINAMUR, par leurs dernières conclusions signifiées par RPVA le 19 avril 2019, demandent à la cour de:

— confirmer purement et simplement le jugement entrepris,

Et au besoin :

A titre principal :

— constater que messieurs Y-AQ, F, G AO, E AR DE O D’ARC, M. H AE AN, M. R AE AN et M^me AS AE AN et M^me AY AU AI B, sollicitent l’homologation du rapport de Monsieur AP K en date du 8 septembre 2003,

— constater que la société FONCIERE GDP et la société FINAMUR n’ont pas participé aux opérations d’expertise et n’étaient pas davantage partie à l’instance,

— dire et juger que les opérations d’expertise et le rapport d’expertise de M. AP K en date du 8 septembre 2003 sont inopposables aux sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR.

En conséquence,

— prononcer la mise hors de cause des sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR

— débouter messieurs Y AQ, F, G-AO, E AR de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE AN, de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR,

A titre subsidiaire :

— constater qu’en l’état des pièces communiquées aux sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR que messieurs Y AQ, F, G-AO, E AR de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE AN, ne justifient pas tous :

*de leur qualité de co-indivisaires des deux parcelles cadastrées Section I n°8 et […],

* de leur qualité d’ayants-droits de M^me BA AI B et de M. D AI ; et donc de M^me L B,

* de la quote-part des droits leur revenant sur les deux parcelles indivises cadastrées Section I n°8 et […] dans la succession de M^me BA AI B et

dans la succession de M. D AI,

— constater qu’en l’état de leurs conclusions récapitulatives:

* M. R AE et de M^me AS AE, d’une part ainsi que M^me AU AI B d’autre part formulent chacun à leur profit des demandes de condamnations identiques, à savoir le versement à leur profit de sommes identiques :

— au titre des empiètements allégués relatifs à la parcelle cadastrée Section […],

— à titre de dommages et intérêts, en réparation d’un prétendu préjudice allégué sur la totalité des parcelles cadastrées Section I n°8 et […] du fait d’une violation alléguée de règles d’urbanisme,

— ainsi que des demandes de réalisation de travaux identiques sur les deux parcelles Section I n°8 et […].

* messieurs Y AQ, F, G-AO, E de O et M. H AE AN réclament le versement de ces mêmes sommes et la condamnation de la réalisation aux mêmes travaux au bénéficie de l’indivision existante.

et ce alors que chaque indivisaire n’est propriétaire qu’à proportion de sa quote-part de droits lui revenant sur les parcelles indivises, quote-parts dont ils ne justifient pas devant la Cour,

En conséquence :

— déclarer irrecevables l’ensemble des demandes, fins et conclusions à l’encontre des sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR de messieurs Y AQ, F, G-AO, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE AN, pour défaut de qualité pour agir.

A titre plus subsidiaire,

— constater que la société FINAMUR est propriétaire de la parcelle cadastrée Section […] pour l’avoir acquise de la SCI LE AV AW aux termes d’un acte en date du 30/05/2008 reçu par M^e COULOMB, Notaire à AUBAGNE, avec la participation de M^e PUJOL, Notaire à NICE et de M^e HUCHET

En conséquence :

— déclarer irrecevables et en conséquence débouter messieurs Y AQ, F, G-AO, E AR de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et Madame AS AE BC, de toutes leurs demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR au titre des prétendus empiètements relatifs à la parcelle cadastrée Section 833 I n°143, dont elles ne sont pas propriétaires,

Concernant la bande de terrain de 40m de long et 2 mètres de large le long du Boulevard

Estrangin :

— dire et juger que la bande de terrain de 40m de long et 2 mètres de large le long du Boulevard Estrangin n’appartient plus à M^me B depuis l’acte administratif du 24/08/1948 par lequel elle l’a cédée gratuitement à la Ville de MARSEILLE, comme cela résulte de l’acte notarié de vente reçu par M^e S le 27 avril 1949 établi entre M^me B et les Etats-Unis d’Amérique,

En conséquence,

— déclarer irrecevables et en conséquence débouter messieurs Y AQ,

F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE AN, de l’intégralité de toutes leurs demandes à ce titre sous astreintes à l’encontre des Sociétés FINAMUR et

FONCIERE GDP, à savoir :

*remise en état de fonctionnement du portail séparant la propriété de l’Indivision et le boulevard Estrangin,

* enlèvement des canalisations souterraines eau, gaz, électricité, incendie, dans la bande de terrain de 2 mètres de largeur située en […], reliant la maison de retraite aux réseaux publics,

*enlèvement dans le mur de clôture limitant cette bande de terrain du boulevard Estrangin des coffrets d’où partent ces réseaux et du compteur EDF

— dire en tout état de cause que le droit de passage des canalisations a été acquis par usucapion depuis 1962-1964 et en conséquence déclarer irrecevables et débouter messieurs Y AQ, F, G-AO, E AR de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, de l’intégralité de toutes leurs demandes à ce titre

— dire qu’en vertu du certificat d’autorisation de vente en date du 13 août 1948, la canalisation d’eau qui traverse la bande de 2 mètres de large était à la charge de M^me BA AI B et de Monsieur D AI, héritiers de M^me B L

— constater en tout état de cause que la bande de terrain de 40m de long et 2 mètres de large le long du Boulevard Estrangin est grevée d’un emplacement réservé dans le POS actuel,

En conséquence,

— débouter messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, de l’intégralité de toutes leurs demandes à ce titre à l’encontre des Sociétés FINAMUR et FONCIERE GDP

Concernant les demandes de condamnations exorbitantes à l’encontre des concluantes au titre des empiètements allégués relatifs à la parcelle cadastrée Section […] :

— dire et juger que messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, sont privés du droit d’agir compte tenu de la prescription de leur action (les demandes des ayants droits intervenant plus de trente ans après la construction de la maison de retraite (1963-1999), et en conséquence déclarer l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions à ce titre irrecevables de ce chef,

— débouter messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, de toutes leurs demandes, fins et conclusions, formulées à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR au titre des empiètements allégués relatifs à la parcelle cadastrée Section […],

Si la cour devait estimer que des travaux doivent être ordonnés :

— rejeter les deux devis versés aux débats par les Consorts de O,

— désigner un expert judiciaire avec mission de :

*se rendre sur les lieux et les visiter,

*se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

* déterminer s’il doit être remédié aux talus ou empiètements décrits aux termes du rapport d’expertise de M. K en date du 8 septembre 2003 notamment compte tenu de l’interdiction de construire en zone classée boisée du POS, et du fait de l’existence des trois fenêtres constructibles au profit des Consorts AT, sachant que les travaux de constructions qui pourraient être réalisés à l’emplacement de ces fenêtres nécessiteront des travaux de terrassement qui auront pour effet de modifier la configuration et la pente du

terrain,

* dans l’affirmative, décrire les travaux à réaliser, se faire communiquer tous devis, chiffrer le coût de ces travaux; et dire à qui ils incombent,

*donner son avis sur les comptes présentés par les parties, répondre aux dires des parties

* fournir tous éléments de nature à déterminer les préjudices éventuellement subis,

* faire toute remarque utile à la solution du litige,

* dire que l’expertise sera mise en 'uvre et que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile, et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat-greffe dans les six mois de sa saisine

* dire qu’il en sera référé au juge en cas de difficultés ;

* fixer la provision à consigner au greffe, à titre d’avance sur honoraires de l’expert,

dans le délai qui sera imparti par le Jugement à intervenir.

* réserver les dépens

Concernant le préjudice allégué par messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, du fait du non respect des règles d’urbanisme allégué :

— constater que les sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR n’ont commis aucune faute consistant en des non-respect des règles d’urbanisme,

— constater que messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, allèguent que les violations des règles d’urbanisme ont été

commises par la SCI LE AV AW

— constater que M^me AU AI-B ne sollicite pas dans le dispositif de ces conclusions la condamnation solidaire des concluantes à ce titre,

En conséquence ,

— déclarer infondées et en conséquence débouter messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, de toutes leurs demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR à ce titre.

En tout état de cause ,

— dire et juger que messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC, ne souffrent d’aucun préjudice,

— dire et juger qu’en tout état de cause ils ne démontrent pas l’existence d’un préjudice faramineux et non justifié d’un montant de 1.700.000 €,

En conséquence,

— ébouter messieurs Y AQ, F, G, E de O et M. H AE AN, M^me AY AU AI B, M. R et M^me AS AE BC de toutes leurs demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR à ce titre ,

A titre infiniment subsidiaire, et si par extraordinaire la cour de céans venait à prononcer d’éventuelles condamnations à l’encontre de la société FONCIERE GDP et de la société FINAMUR :

— constater que la SCI LE AV AW accepte de prendre à sa charge tous travaux qui viendraient à être ordonnés par la cour,

— constater qu’il est indiqué en page 34 et 35 des conclusions récapitulatives n°5 de la SCI LE AV AW que si par extraordinaire des travaux étaient à réaliser et si des dommages et intérêts devaient être payés, ils seraient à la charge de la SCI LE AV AW.

— condamner la SCI LE AV AW à garantir la société FONCIERE GDP et la société FINAMUR de toutes condamnations qui viendraient à être prononcées à leur encontre, en ce compris les frais irrépétibles et les dépens,

— ordonner à la SCI LE AV AW la remise d’une caution bancaire garantissant l’exécution du jugement à intervenir pour le cas où une condamnation serait prononcée à son encontre.

En tout état de cause,

— débouter messieurs Y-AQ, F, G AO, E AR DE O D’ARC, M. H AE, M. R AE AN et M^me AS AE AN, et M^me AU-AI de leurs demandes de condamnation solidaire à l’encontre des concluantes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens,

— condamner solidairement la SCI LE AV AW, messieurs Y-AQ, F, G AO, E AR DE O D’ARC, M. H AE, M. R AE AN et M^me AS AE AN, et M^me AU-AI à verser à la société FONCIERE GDP et à la société FINAMUR la somme de 20.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles rappellent qu’elles n’ont été attraites à la présente procédure que par acte du 25 novembre 2008 et qu’en conséquence, elles n’ont été présentes:

— ni aux opérations d’expertise en qualité de parties à l’instance au cours de laquelle l’instruction a été ordonnée,

— ni au bornage judiciaire ordonnée à la suite du dépôt du rapport de M. J, ni à ses opérations d’expertise,

— ni aux précédentes opérations d’expertise relatées par les parties appelantes.

Elles exposent que si le rapport de M. K de 2003 leur a été transmis, elles n’ont pas été en mesure d’en discuter les termes, pas plus qu’elles n’ont eu communications des pièces versées dans le cadre des précédentes expertises.

Elles en concluent que:

— les opérations d’expertise et le rapport de M. K leur sont inopposables,

— les appelants ne peuvent former de demandes de travaux et de condamnation à leur encontre sur le fondement d’opérations d’expertise et d’un rapport qui leur sont inopposables,

— elles sont fondées à solliciter leur mise hors de cause, d’autant qu’elles n’étaient pas informées des problèmes que la SCI LE AV AW ( leur vendeur) rencontraient , laquelle s’est bien gardée de les avertir de l’existence des procédures en cours, de sorte qu’elle est seule comptable de la situation juridique qu’elle a créée vis-à-vis de son acquéreur et des responsabilités qui en découlent.

A titre subsidiaire, si la cour considérait que les ayants de droits de M^me L B sont fondés à présenter des demandes à leur encontre, elles soutiennent que:

— leurs demandes sont irrecevables en ce que les ayants droits réclament une condamnation globale au bénéfice de l’indivision, qui n’a pas de personnalité morale, chacun demandant le même montant sans justifier de sa quote-part et sans circonscrire non plus ce que constitue l’indivision, et quelle est exactement à ce jour la liste des co-indivisaires et ayants droits,

— aucune pièce n’est versée aux débats justifiant de la quote-part des droits leur revenant à chacun sur les deux parcelles indivises dans la succession de M^me BA AI B et dans la succession de M. D AI B,

— les demandes soumises par les demandeurs à l’instance constituent un acte d’administration et non pas un acte conservatoire, ce qui requiert le consentement de tous les indivisaires et ce, alors qu’il n’est pas démontré qu’ils représentent la totalité des co-indivisaires des deux parcelles section I n° 8 et 31,

— la cour ne peut allouer des dommages et intérêts ou ordonner les travaux qu’au profit de chacun des indivisaires mais à proportion de leur quote-part de droits sur les parcelles indivises qui leur appartiennent, soit à la seule héritière ou aux seuls héritiers des parcelles cadastrées section I n° 8 et 31.

Elles font en outre observer que:

— la société FINAMUR est uniquement propriétaire de la parcelle cadastrée section […],

— aucune demande ne peut être formulée à leurs encontre au titre de la parcelle n° 143, demeurée propriété de la SCI LE AV AW,

— les demandes présentées à leur encontre au titre des empiètements allégués relatifs à la parcelle n°

143 dont elles ne sont pas propriétaires sont irrecevables.

Elles concluent en tout état de cause au rejet des demandes présentées et relatives à la parcelle n° 142:

— les demandes relatives à de prétendus empiètements concernant la bande de terrain dont les appelants ne sont plus propriétaires ne peuvent qu’être rejetées, reprenant sur ce point les observations développées par la SCI LE AV AW,

— les demandes relatives au talus et au muret sont prescrites puisque les constructions datent de 1962-1964,

— les demandes de travaux de terrassement et de travaux à l’identique au titre des empiètements réalisés en 2006, soit après le dépôt du rapport de M. K ne peuvent être accueillies puisque la parcelle n° 142 n’est pas concernée,

— M. K, à l’issue de ses opérations, n’a à aucun moment préconisé de travaux, ni envisagé qu’il soit remédié aux talus ou aux empiètements, ni préconisé la construction de murs de soutènement, ni fait une quelconque remarque sur le préjudice.

— M^me AY AU AI B, assignée à personne le […],

— M. Y-AQ AR DE O D’ARC, assigné le 04 janvier 2019 par dépôt de l’acte à l’étude d’huissier,

— M. G AR DE O D’ARC, assigné le 07 février 2019 par dépôt de l’acte à l’étude d’huissier,

— M. BB AE AN, assigné le 18 février 2019 par dépôt de l’acte à l’étude d’huissier,

— M. R AE AN, assigné le 20 décembre 2018 par dépôt de l’acte à l’étude d’huissier,

n’ont pas constitué avocat.

Les conclusions des parties leur ont, par ailleurs, été régulièrement signifiées.

Le présent arrêt sera rendu par défaut.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 04 mai 2021.

MOTIFS

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la SCI LE AV AW à faire rétablir la borne I par un géomètre après convocation des autres parties de la procédure, selon les indications du rapport d’expertise de M. K, et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du jugement sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard passé ce délai de deux mois, ne font l’objet d’aucune discussion entre les parties, d’autant que la SCI LE AV AW justifie s’être exécutée et, seront en conséquence, purement et simplement confirmées.

Sur la recevabilité des demandes des héritiers de M. D AI B et M^me BA AI B

Les sociétés FONCIERE GDP et FINAMUR, dans le dispositif de leur écritures en cause d’appel,

qui seul lie la cour, sollicitent:

— la confirmation pure et simple du jugement entrepris, qui a déclaré recevables les demandes formées par M^me AY AU AI B, messieurs E, F, G et Y-AQ AR DE O D’ARC, M. H AE AN M. R AE AN et M^me AS AE AN épouse X,

— et, à titre subsidiaire, conclut à l’irrecevabilité de telles demandes.

En tout état de cause, la cour observe que le tribunal a fait une exacte appréciation des pièces du dossier en rappelant que les demandeurs fondent leurs prétentions sur des violations de leur droit de propriété sur les parcelles 8 et 31 et justifient être propriétaires indivis de ces biens immobiliers, que chaque indivisaire ayant des droits sur les parcelles litigieuses, ils ont qualité et intérêt à agir en justice pour la conservation des biens indivis.

Le jugement sera également confirmé sur ce point.

Sur la propriété de la bande de terrain séparant la parcelle cadastrée section […]

Il ressort des constatations de l’expert judiciaire qu’en bordure du boulevard Estrangin et sur une longueur de 45 mètres, l’ancienne propriété de la SCI LE AV AW est séparée de la voie publique par une bande de terrain d’environ deux mètres de large. M. K a précisé que cette situation apparaissait déjà sur le plan joint à l’acte de vente de 1949 entre M^me L B et les Etats Unis d’Amérique.

Les appelants revendiquent la propriété de cette bande de terrain au sein de laquelle sont enfouies toutes les canalisations, les intimés soutenant pour leur part qu’elle appartient à la Ville de Marseille depuis le 24 août 1948.

Il ressort de l’acte authentique reçu le 27 avril 1949 par M^e S, notaire à Paris, que M^me AC L veuve B a cédé aux Etats Unis d’Amérique la parcelle n° 30 d’une superficie de 11.000 m² environ détachée de la propriété dite Colline Terrasson.

Il est expressément stipulé que ' La présente vente a été autorisée par M. le Préfet des Bouches du Rhône aux termes d’un certificat délivré le 13 août 1948 sous le numéro 4992, lequel certificat est ainsi qu’il suit littéralement rapporté:

Certificat d’autorisation de vente

(….) que la parcelle que Mme veuve B se propose de vendre aux conditions suivantes:

1. Une zone de non aedificandi de 5 mètres de largeur devra être respectée à partir de l’alignement approuvé (….)

5. Le vendeur est tenu d’assurer l’alimentation en eau de la parcelle à vendre, l’acquéreur n’étant tenu qu’à obtenir son branchement particulier (…..)

7. Le terrain nécessaire à l’élargissement de la voie devra être cédée gratuitement à la Ville de Marseille préalablement à la délivrance d’un certificat d’autorisation de vente. Lequel certificat est demeuré ci-annexé après mention.

Ainsi que le stipule l’article 7 ci-dessus retranscrit, M^me B déclare que pour obtenir la délivrance du certificat ci-dessus, elle a, par acte administratif de 24 août 1948, abandonné à la

Ville de Marseille une bande de terrain d’une superficie de 80 m² environ en bordure du boulevard Estrangin et qui doit servir à l’élargissement de cette voie. Cette bande de terrain n’est pas comprise dans la présente vente.'

Il ne s’agit nullement comme le prétendent les appelants d’un simple engagement de cession ou d’une promesse unilatérale de vente de la part de M^me B mais d’une exigence impérative émanant de l’autorité administrative sans laquelle M^me B n’aurait pas pu procéder au détachement de la parcelle en vue de sa cession.

En outre, l’acte notarié du 27 avril 1949 stipule que le terrain vendu, s’agissant de sa désignation, confronte à l’Est le boulevard Estrangin, ce qui signifie que M^me B n’était donc plus propriétaire de la bande litigieuse.

Si effectivement l’acte administratif de cession du 24 août 1948 n’est pas produit, force est de constater que l’acte authentique notarié du 27 avril 1949 atteste de son existence.

Le certificat d’autorisation de vente délivré par le préfet des Bouches du Rhône est en revanche versé à la procédure et stipule bien en son article 7, que pour l’obtenir, M^me B doit avoir procédé à la cession gratuite au profit de la Ville de Marseille. En d’autres termes et compte tenu des conditions imposées par le préfet, la vente de la parcelle détachée n’aurait pu avoir lieu si la cession gratuite au profit de la Ville de Marseille n’était pas intervenue préalablement.

Il est également produit la délibération du conseil municipal du 25 septembre 1948 approuvant l’acquisition à titre gratuit par la ville d’une parcelle de terrain de 80 m² environ ( 40X 2 de large) à l’occasion de la vente par M^me B de la parcelle détachée de 11.000 m², nécessaire à l’élargissement du boulevard Estrangin sur une longueur de 40 mètres environ.

Les actes de ventes postérieurs de la parcelle n° 30 ainsi créée rappellent à chaque fois que celle-ci faisait partie d’un terrain, dont le morcellement a été autorisé par le préfet aux termes d’un certificat délivré le 13 août 1948 sous le numéro 4992, mentionnent également le projet d’élargissement du boulevard Estrangin sur une largeur qui a augmenté au fil du temps, comme cela figure au sein du POS actuel.

Les appelants prétendent également que la cession du 24 août 1948 serait inexistante faute d’avoir été publiée au bureau des hypothèques. Or la publicité foncière, qui a été organisée suite au décret du 04 janvier 1955, donc postérieurement à la cession, n’a aucune incidence sur la validité de l’acte et ne vaut pas davantage comme preuve de la propriété des biens. Ils ne peuvent davantage soutenir que l’absence de publication rend cet acte inopposable à leur encontre, puisqu’ils ne sont pas des tiers mais les héritiers d’une partie à un acte juridique, en l’occurrence Mme veuve B.

Il y a lieu par ailleurs de relever que:

— la SA de CASTELLANE a obtenu un permis pour la construction de la maison de retraite en 1962, sous réserve de la mise en état de viabilité par ses soins des accès et terrain nécessaires aux créations et voies d’élargissement prévues au PLU en vue d’être cédés gratuitement à la Ville de Marseille, à première demande, laquelle n’a pas encore eu lieu, étant souligné que la Ville n’a pas renoncé à cet élargissement qui figure toujours dans le dernier POS approuvé le 26 juin 2013,

— la SA de CASTELLANE a obtenu l’autorisation de la Ville de Marseille d’ouvrir un portail dans le mur de clôture de sa propriété qui longe le bouleVArd Estrangin, démontrant par là que la Ville est propriétaire de la bande querellée,

— M. AX N, architecte intervenu pour la conception et la réalisation de l’immeuble édifié entre 1962 et 1965, atteste que les branchements des réseaux boulevard Estrangin, réalisés

conformément au permis de construire, ont fait l’objet d’une réception par les services de la Ville de Marseille, en présence de M^me BA AI B, qui a donc nécessairement donné son accord,

— ni M^e BA AI B, ni M. D AI B, héritiers de Mme veuve B, n’ont d’ailleurs jamais contesté les modalités de réalisation de ces travaux, ni assigné les propriétaires voisins pour les canalisation enterrées depuis les années 1960.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, les appelants ne rapportent la preuve d’être propriétaires de la bande de terrain querellée, celle-ci ayant été cédée le 24 août 1948 à la Ville de Marseille.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes des appelants relatives aux empiètements allégués sur les parcelles n° 8 et 31 dont ils sont héritiers

L’expert K a examiné ces réclamations consistant en des terrassements, des ouvrages aménagements qui empièteraient sur les parcelles n° 8 et 31, au vu du bornage effectué en 1991 par M. J.

A l’issue de ses investigations et s’agissant en premier lieu des terrassements, M. K constate que le terrain sur lequel a été édifiée la maison de retraite était accidenté et que le bâtiment lui-même a une emprise au sol importante par rapport à la surface de la propriété. Il explique que les travaux pour constituer les plate-formes ont créé des talus débordant des limites de la propriété, notamment aux points (1), (2), (3) et (4) du plan figurant en annexe 1 de son rapport, couvrant une zone de 43 m² en (1), de 85 m² en (2), de 323 m² en (3) et de 47 m² en (4).

Les intimés, s’agissant des empiètements (1) à (4), se prévalent de l’article 2272 du code civil qui dispose que le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans et que celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans.

Il est constant qu’un permis de construire a été accordé le 03 mai 1962 à la SA de CASTELLANE qui a fait procéder à la construction du bâtiment, les travaux s’étant étalés entre 1962 et 1964.

Comme le précise l’expert K, la maison de retraite se trouve au sommet de la colline de la parcelle n° 30 et les parcelles n° 8 et31, restées la propriété des descendants de M^me L veuve B se situent en contrebas. En conséquence, pour édifier l’immeuble au sommet de la colline d’un terrain accidenté, il a été nécessaire de créer des plates-formes et donc des talus, dont certains en limites de propriété des parcelles n° 8 et 31.

Il est communiqué des photographies aériennes de 1964 portant le cachet officiel de l’IGN qui mettent en évidence que les talus existaient déjà à cette date, les plate-formes étant parfaitement visibles. Ils ont donc été créées lors de la construction du bâtiment par la SA de CASTELLANE.

Or, il ressort des pièces figurant au dossier que les appelants ont formulé pour la première une revendication au titre de ces empiètements (1) à (4) par conclusions notifiées le 13 juin 2007, leurs écritures du 22 septembre 1999 ne visant pas les talus 1 à 4 du rapport K.

Les appelants considèrent, en premier lieu, que l’assignation en référé délivrée le 12 juillet 1990 à l’initiative de M. D AI B et M^me BA AI B a interrompu le délai de prescription.

Or, dans le cadre de cette instance, ces derniers ne se plaignaient que d’une voie de fait commise par la SCI LE AV AW, à savoir le débroussaillage ayant empiété sur leurs parcelles. En

conséquence, cette assignation en référé n’a pu interrompre la prescription en ce qu’ elle ne visait aucunement les talus 1 à 4 du rapport K. Au demeurant, l’expert I désigné en tant qu’expert, va préconiser uniquement des travaux de remise en état, du débordement à l’arrière de la maison de retraite d’un revêtement de sol sur 10 m², d’un banc et de la moitié d’un autre, de câbles électriques et de téléphone, qui n’ont rien à voir avec les empiètements dénoncés au titre des terrassements.

Il en est de même pour les conclusions de 1999 qui ne visaient pas davantage les talus (1) à (4), d’autant qu’à cette date la prescription trentenaire était déjà acquise, puisque plus de trente ans s’étaient écoulés depuis la fin de la construction du bâtiment en 1964.

En outre, l’expert K a réfuté l’argumentation des demandeurs qui soutenaient que la SCI LE AV AW était à l’origine de la création de nouveaux empiètements en 1997 lors du bitumage du chemin piétonnier à l’arrière du bâtiment et de l’aménagement du parking au Sud.

Dans leurs écritures, les appelants ont fait figurer des images reproduisant les clichés IGN de 1964 à 1968 en superposant fictivement les limites séparatives et les lettres du bornage J. Un tel montage est dépourvu de toute valeur probatoire et surtout contrevient aux conclusions du rapport K dont les appelants sollicitent pourtant l’homologation ainsi qu’à la réalité de la photographie aérienne de 1964 mais aussi avec les autres clichées IGN du 1^er janvier 1968 et du 21 juillet 1997 qui font apparaître une situation identique à celle de 1964 et notamment les mêmes talus crées à l’occasion de la construction du bâtiment, mais s’agissant des extérieurs, la végétation a naturellement poussé et recouvre en partie lesdits talus.

En conséquence, les talus (1) à (4) n’ont pas été créés à l’occasion de la réalisation par la SCI LE AV AW des travaux en 1997.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu que plus de trente ans s’était écoulés entre la création de ces talus et la première revendication formulée à ce titre par les appelants avec, pour conséquence, que la prescription trentenaire de l’article 2272 du code civil est acquise.

S’agissant des ouvrages et aménagements, à savoir les points (5), (6), (7) et (8) du rapport K, les appelants, dans leurs dernières conclusions, indiquent se désister de toutes demandes au titre des empiètements référencés sous les numéros (5), (7) et (8).

S’agissant du point 6, l’expert a mis en évidence lors de son accédit du 12 septembre 2001, côté Ouest qu’une partie de la voie matérialisée par des bordures empiète d’environ 30 m². Le tribunal a considéré que cet empiètement au vue de la photographie aérienne, date de 1964 et est donc prescrit.

Les appelants n’ont pas conclu sur ce point et se sont manifestement trompés entre les empiètements antérieurs au rapport d’expertise et donc figurant dans le rapport sous les points 1 à 8 et les empiètements dénoncés comme étant postérieurs au rapport de M. K.

En effet, ils sollicitent l’allocation d’une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour l’empiètement qu’ils qualifient de n° 6 consistant en des dépôts de gravats sur 140 mètres de long et 2 mètres de large à l’occasion de la création de la parcelle n° 142 par la SCI DU AV AW en 2007.

Or, il n’est pas contesté que les gravats alors entreposés par la société SP BTP ont été retirés dès 2008.

Les appelants n’apportent aucune explication sur le préjudice pouvant résulter de ces gravats rapidement retirés et encore moins à hauteur du quantum réclamé.

En cause d’appel, ces derniers ne réclament plus l’indemnisation d’un préjudice subi du fait des manquements de la SCI LE AV BLAC. Le jugement querellé les ayant également déboutés de ce chef de demande sera donc confirmé.

Il en est de même pour la demande reconventionnelle en dommages et intérêts présentée par la SCI LE AV LE BALNC en première instance et non reprise en cause d’appel.

En définitive, le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par défaut et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Marseille déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne in solidum M. E AR DE O D’ARC, M. F AR DE O D’ARC, M. H AE AN et M^me AS AE AN épouse X à payer, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de:

—  4.000 € à la SCI LE AV AW,

—  3.000 € à à Madame V W, à Madame AK A, à Monsieur U A, à Monsieur AB Z,

—  4.000 € à la société FONCIERE GDP et la société FINAMUR,

Condamne in solidum M. E AR DE O D’ARC, M. F AR DE O D’ARC, M. H AE AN et M^me AS AE AN épouse X qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président