Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 23 septembre 2021, n° 17/18649

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 23 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/ 235

Rôle N° RG 17/18649 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBKR3

A Y

Société PISCINE CENTER O’CLAIR

C/

C X

E X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Layla TEBIEL

M^e Frédéric MASQUELIER

M^e Sandra JUSTON

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 01 Septembre 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 13/08473 et d’un jugement rectificatif de la décision précédente en date du 10 novembre 2016.

APPELANTS

Monsieur A Y G sous l’Enseigne HABITAT PISCINE SERVICE ou HABITAT PISCINE LOISIRS

[…]

représenté par M^e Layla TEBIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par M^e Laurence JOUSSELME, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Simon BONNARD, avocat au barreau de GRASSE,

Société PISCINE CENTER O’CLAIR,

[…]

représentée par M^e Frédéric MASQUELIER de l’AARPI MASQUELIER-CUERVO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substituée par M^e Amandine QUEMA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

Monsieur C X,

demeurant […]

Madame E X, demeurant […]

représentés par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par M^e Angélique FERNANDES-THOMANN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me TOURNIER Patricia chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère faisant fonction de président

Monsieur Olivier BRUE, Président

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2021

Signé par M^me TOURNIER Patricia conseillère faisant fonction de président et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Suivant bon de commande en date du 15 février 2006, Monsieur et Madame X ont confié à la SARL Piscine Center O’Clair, la fourniture d’une piscine coque polyester, incluant l’option 'prêt au bain', pour leur propriété située 187 avenue Hibiscus à Saint-Raphaël 83700, le coût total des travaux

étant fixé à la somme de 34 000 ' TTC ;

les travaux de terrassement, de réalisation du radier, de pose et de création d’une plage ont été réalisés par Monsieur Y, à l’enseigne Habitat Piscines Services ;

Monsieur et Madame X ont réglé une somme de 26 000 ' à la société Piscine Center O’Clair selon facture en date du 12 avril 2006 et une somme de 8250 ' à Monsieur Y.

Arguant du constat au mois de février 2011 d’une baisse du niveau de l’eau de la piscine, d’une surélévation et de l’existence d’une fissure au fond de celle-ci, Monsieur et Madame X ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan, d’une demande d’expertise.

Il a été fait droit à cette demande par ordonnance en date du 31 août 2011 ;

les opérations d’expertise ont été étendues au fabricant de la coque par décision en date du 16 octobre 2012 ;

l’expert, Monsieur Z, a clôturé son rapport le 4 mars 2013.

Par actes d’huissier en date des 10 et 12 septembre 2013, Monsieur et Madame X ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Draguignan, la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y, en sollicitant pour l’essentiel :

— à titre principal, la condamnation de la société Piscine Center O’Clair sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, à leur payer la somme de 31 370 ' au titre du préjudice matériel et celle de 14 400 ' au titre du préjudice de jouissance,

— à titre subsidiaire, la condamnation de la société Piscine Center O’Clair et de Monsieur Y in solidum, au paiement des mêmes sommes sur le fondement des articles 1641 et suivants du code civil à l’égard de la première et des articles 1792 et suivants à l’égard du second.

Monsieur et Madame X ont porté leur demande au titre du préjudice de jouissance à la somme de 19 200 ' par conclusions postérieures.

Par jugement en date du 1^er septembre 2016, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

— rejeté les demandes principales dirigées contre la seule société Piscine Center O’Clair sur le fondement de l’article 1792 du code civil,

— condamné in solidum la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y à verser à Monsieur et Madame X les sommes de :

' 31 370 ' en réparation du préjudice matériel,

' 19 200 ' en réparation du préjudice de jouissance,

— condamné la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y in solidum à payer à Monsieur et Madame X la somme de 3000 ' au titre des frais irrépétibles de procédure,

ainsi qu’aux dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement,

— rejeté la demande de la SARL Piscine Center O’Clair et de Monsieur Y au titre des frais irrépétibles de procédure,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par jugement en date du 10 novembre 2016, le tribunal de grande instance de Draguignan, statuant sur une requête en omission de statuer présentée par Monsieur et Madame X et reçue le 22 septembre 2016, a :

— déclaré recevable la dite requête,

— dit que le tribunal de grande instance est compétent pour statuer sur cette requête dès lors que la saisine de la cour d’appel est intervenue postérieurement au dépôt de la requête devant cette juridiction,

— dit que le tribunal a omis de statuer sur le sort des frais d’expertise judiciaire alors que cette demande avait été formulée par Monsieur et Madame X dans leurs conclusions signifiées le 21 octobre 2014,

— dit qu’il convient dès lors de statuer sur le sort de ces frais et de compléter le dispositif du jugement rendu le 1^er septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Draguignan dans l’affaire susvisée, en ce qu’il convient de lire en page 8 de la décision :

' Condamne la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y in solidum aux dépens, incluant les frais de l’expertise judiciaire confiée à Monsieur Z, taxés à la somme de 4738,84 ', que les avocats de la cause qui en feront la demande seront autorisés à recouvrer directement s’ils en ont fait l’avance',

aux lieu et place de :

' Condamne la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y in solidum aux dépens, que les avocats de la cause qui en feront la demande seront autorisés à recouvrer directement s’ils en ont fait l’avance',

— dit que la décision sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions de la décision rectifiée,

— laissé les dépens à la charge du Trésor Public.

La SARL Piscine Center O’Clair a interjeté appel total à l’encontre de la décision du 1^er septembre 2016, par déclaration reçue au greffe le 27 septembre 2016 ( procédure n°16/17407) ;

cette instance a été radiée par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 6 juillet 2017, sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile ;

elle a fait l’objet d’une remise au rôle le 12 octobre 2017 ( procédure n° 17/18649 ).

Monsieur Y a parallèlement interjeté appel à l’encontre de la décision du 1^er septembre 2016 par déclaration reçue au greffe le 13 octobre 2016 ( procédure n° 16/18527 ) ;

cette instance a été radiée par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 6 juillet 2017, sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile.

Par ailleurs, la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y ont respectivement interjeté appel à l’encontre de la décision du 10 novembre 2016 ( procédures n°16/23070 et n°16/22411 ) ;

ces deux instances ont été jointes par le conseiller de la mise en état le 29 juin 2017 sous le numéro 16/22411.

Cette instance a été radiée par décision du conseiller de la mise en état en date du 6 juillet 2017 ;

elle a fait l’objet d’une remise au rôle le 12 octobre 2017 ( procédure n° 17/18648 ).

Les instances n°17/18648 et n°17/18649 ont été jointes par décision du conseiller de la mise en état en date du 27 février 2018, sous ce dernier numéro.

Par ses dernières conclusions notifiées le 30 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SARL Piscine Center O’Clair demande à la cour :

— de confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1^er septembre 2016 en ce qu’il a dit et jugé que la responsabilité de la concluante ne pouvait être engagée sur le fondement de l’article 1792 du code civil,

— de confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1^er septembre 2016 en ce qu’il a retenu la seule responsabilité décennale de Monsieur Y,

Si par extraordinaire la cour retenait la responsabilité décennale de la concluante,

— de condamner Monsieur Y à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait intervenir contre elle,

— d’infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1^er septembre 2016 :

' en ce qu’il a retenu la responsabilité de la concluante au titre de la garantie des vices cachés,

' en ce qu’il a condamné la concluante au paiement de dommages et intérêts aux époux X,

' en ce qu’il a condamné la concluante au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Par conséquent,

— de débouter Monsieur et Madame X de l’ensemble de leurs demandes à l’encontre de la concluante,

— de condamner Monsieur et Madame X ou qui mieux il appartiendra au paiement de la somme de 4000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées le 16 février 2018 dans chacune des instances, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, Monsieur Y demande à la cour :

Vu les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil,

Vu les dispositions des articles 1641 et suivants du code civil,

Vu les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile,

— d’ordonner la jonction des appels inscrits à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Draguignan du 1^er septembre 2016 avec les recours inscrits à l’encontre du jugement rectificatif en date du 10 novembre 2016, s’agissant de la même instance, opposant les mêmes parties sur le même objet en litige,

— de recevoir le concluant en son appel inscrit à l’encontre du jugement rendu le 1^er septembre 2016 le dire régulier en la forme, et au fond,

Y faisant droit,

— de réformer le jugement rendu le 1^er septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Draguignan en toutes ses dispositions,

— de recevoir le concluant en son appel inscrit à l’encontre du jugement rendu le 10 novembre 2016 le dire régulier en la forme, et au fond,

Y faisant droit,

— de réformer le jugement rendu le 10 novembre 2016 par le tribunal de grande instance de Draguignan en toutes ses dispositions,

— de recevoir le concluant en son appel incident, sur les recours formés par la société Piscine Center O’Clair,

— de réformer les jugements rendus les 1^er septembre 2016 et 10 novembre 2016 par le tribunal de grande instance de Draguignan en toutes leurs dispositions,

— de dire et juger irrecevables comme étant nouvelles en cause d’appel, les demandes en garantie formulées par la société Piscine Center O’Clair à l’encontre du concluant,

Vu le rapport d’expertise Z et ses annexes en date du 4 mars 2013,

Vu les pièces versées aux débats,

— de débouter en conséquence les époux X de toutes leurs demandes articulées à l’encontre du concluant, comme étant irrecevables et en tout cas non fondées,

— de débouter la SARL Piscine Center O’Clair de toutes ses demandes articulées à l’encontre du concluant, et notamment sa demande de garantie, comme étant irrecevables et en tout cas non fondées,

— de condamner les époux X et la SARL Piscine Center O’Clair au paiement

de la somme de 5000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Par leurs dernières conclusions notifiées le 15 mai 2017 dans chacune des instances alors en cours, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, Monsieur et Madame X ont formé un appel incident et demandent à la cour :

Vu les articles 1792 et suivants du code civil,

Vu le rapport d’expertise de Monsieur Z du 4 mars 2013,

— concernant le jugement du 1^er septembre 2016,

' d’infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté les concluants de leur demande

principale de condamnation de la société Piscine Center O’Clair sur le fondement de l’article 1792 du code civil,

' de condamner la SARL Piscine Center O’Clair à payer aux concluants :

la somme de 31 370 ' au titre du préjudice matériel,

la somme de 28 800 ' au titre du préjudice de jouissance réactualisé,

la somme de 3000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens, dont les frais d’expertise judiciaire, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement,

A titre subsidiaire,

' de confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions, sauf à réactualiser le préjudice de jouissance des concluants à la somme de 28 880 ',

— concernant le jugement rectificatif du 10 novembre 2016,

' de confirmer purement et simplement ce jugement rectificatif en ce qu’il a complété le jugement du 1^er septembre en précisant que les frais d’expertise taxés seront inclus dans les dépens d’instance,

— de condamner la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur Y à la somme de 4000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens dont les frais d’expertise judiciaire, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

La clôture de la procédure est en date du 25 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre préliminaire, la cour rappelle que contrairement à ce qu’indique Monsieur Y, aucune jonction des appels interjetés par lui-même et la société Piscine Center O’Clair à l’encontre du jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er septembre 2016, n’avait été prononcée par le conseiller de la mise en état avant leurs radiations respectives le 6 juillet 2017 et que seul l’appel diligenté par la société Piscine Center O’Clair a été remis au rôle ;

il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu pour la cour de statuer sur la recevabilité de l’appel principal formé par Monsieur Y à l’encontre de la décision susvisée, dont elle n’est pas saisie, ni davantage d’ordonner la jonction de cette instance d’appel avec les autres instances ;

ses demandes d’infirmation de la dite décision doivent être analysées comme un appel incident formé dans le cadre de l’instance initiée par la société Piscine Center O’Clair.

La cour constate par ailleurs que la demande de jonction des appels formés à l’encontre du jugement du 1^er septembre 2016 et du jugement rectificatif du 10 novembre 2016 est sans objet en l’état de la jonction prononcée par le conseiller de la mise en état le 27 février 2018.

* Sur les demandes de Monsieur et Madame X :

Il résulte du bon de commande signé par Monsieur et Madame X le 15 février

2006 que celui-ci visait la livraison de la piscine, outre de différents éléments d’équipement, ainsi que dans le cadre de l’ 'option prêt au bain', le terrassement sans roche avec coupe et déplacement d’arbres, l’évacuation de la terre, la fourniture de gravier, le radier gravier, la pose, le calage de niveau, l’installation de la filtration, les remblais périphériques, une plage de 24 m², 1 m autour de la piscine ;

la somme de 34 000 ' TTC y étant mentionnée, s’appliquait à l’ensemble des prestations ;

il était toutefois précisé que l’option prêt au bain serait facturée séparément par l’entreprise qui aurait effectué les travaux.

Il est constant que ces derniers, à l’exception de l’installation de la filtration, ont été effectués par Monsieur Y selon devis en date du 25 mars 2006, accepté par Monsieur et Madame X.

Monsieur et Madame X ont fait établir le 8 mars 2011, un procès-verbal de constat par huissier de justice, en indiquant préalablement à celui-ci qu’après une absence de quelques semaines, ils avaient constaté à leur retour au mois de février, une baisse considérable du niveau du bassin, ainsi qu’un descellement de la coque, que depuis lors le niveau d’eau avait encore baissé et qu’ils avaient constaté l’existence d’une fissure au niveau de la coque ;

l’huissier a relevé que le niveau d’eau dans la partie bassin est bas, que l’eau est terreuse, que le fond de la coque présente une fissure en forme de L inversé dont la partie la plus longue est d’environ 20 cm et la plus courte d’environ 10 cm, que plusieurs centimètres

séparent la coque de la plage tant en largeur qu’en hauteur, le long de la longueur gauche du bassin, que sur l’immédiate largeur et sur la longueur opposée, il y a un descellement moindre qui prend la forme d’une fissure.

Il résulte par ailleurs du rapport d’expertise, les éléments suivants, qui doivent être entérinés, aucun document technique émanant de professionnels, n’étant produit à l’appui des critiques émises a posteriori par la société Piscine Center O’Clair et Monsieur Y sur la cause probable des désordres retenue par l’expert, aucune mesure d’investigation autre que celles réalisées n’ayant été sollicitée pendant l’expertise, ni aucune autre hypothèse soumise à l’expert pour qu’il donne son avis :

— lors de la réunion du 31 octobre 2011, Monsieur et Madame X ont déclaré :

' s’être absentés de leur propriété du 21 décembre 2010 au 3 février 2011, avoir vérifié le niveau de la piscine avant leur départ, mis la piscine en hivernage en versant le produit d’hivernage et en arrêtant la filtration,

' avoir constaté le 7 février 2011 en soulevant la couverture de la piscine, une baisse du niveau d’eau dans la piscine de 30 à 40 cm, et avoir marqué le niveau d’eau au crayon à papier,

' après de fortes pluies les 15 et 16 février 2011, avoir constaté une surélévation de la piscine, ainsi que l’entrée d’eau boueuse dans celle-ci par une fissure au fond de la piscine dans un angle ;

— Monsieur Y a précisé lors de cette réunion ne pas avoir fait de drainage autour de la piscine, ni de puits de décompression, car le terrain ne semblait pas avoir de nappe phréatique ;

— l’expert a constaté la réalité du soulèvement de la piscine faisant que celle-ci n’est plus de niveau et que le fond ne repose plus correctement sur le sol, ainsi que celle de l’existence d’une fissure près d’un angle au grand fond de la piscine rendant celle-ci non étanche, désordres rendant impossible l’utilisation de la piscine ;

— l’expert après avoir émis trois hypothèses sur la cause et l’origine des désordres, avoir écarté deux d’entre elles de façon motivée, a estimé que devait être privilégiée la suivante comme étant la plus vraisemblable, sans preuve formelle :

'La fissure du fond de la piscine s’est déclarée progressivement suite à un défaut sur la coque de la piscine :

de ce fait, la piscine perd de l’eau et le niveau d’eau dans la piscine baisse ;

la poussée de la nappe phréatique, sous et autour de la piscine devenant plus

importante que le poids de la piscine, en l’absence de drain périphérique de la piscine, a provoqué le soulèvement de la piscine ;

cette poussée a exercé une force de bas en haut sur le fond de la piscine, ce qui a brisé un angle du fond de la piscine qui a été moins résistant à cet endroit là’ ;

l’expert a considéré qu’il était probable que si le drain périphérique et le puits de décompression avaient été réalisés comme le préconisait le manuel de montage de la piscine, celle-ci ne se serait pas soulevée lors des fortes pluies, même avec un manque d’eau de

40 cm ;

dans sa réponse à un dire faite le 4 mars 2013, il a confirmé retenir cette hypothèse : déclaration progressive de la fissure du fond de la piscine suite à un défaut sur la coque de la piscine, et absence de drain autour et en fond de piscine ;

— l’expert a chiffré les travaux de reprise à la somme de 31 153 ' correspondant à l’enlèvement, la fourniture et la pose d’une nouvelle piscine coque polyester, au vu des devis produits par les parties, précisant le 7 janvier 2013 dans sa réponse à un dire, que la piscine ne pourra être réparée et doit être remplacée ;

il a également validé un préjudice lié à la consommation d’eau de la piscine de 40 m3, soit 217 ' et la non utilisation de la piscine en 2011 et 2012.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que la pose de la piscine qui impliquait la création d’une fosse, la constitution d’une assise et la présence d’un dallage sur le pourtour, doit s’analyser comme constitutive d’un ouvrage.

Le bon de commande liant Monsieur et Madame X et la société Piscine Center O’Clair incluait ces prestations, de sorte que le contrat signé entre eux constituait un contrat de louage d’ouvrage et non pas un contrat de vente :

le fait que ces prestations, hormis la filtration, aient été réalisées par un tiers et facturées directement par ce dernier à Monsieur et Madame X, n’a pas eu pour effet de modifier la nature du contrat conclu entre les parties, s’agissant seulement de ses modalités d’exécution comme prévues au bon de commande ;

la société Piscine Center O’Clair ne peut soutenir que les conditions et modalités d’exécution des travaux d’aménagement de la piscine auraient été convenues entre Monsieur et Madame X et Monsieur Y, sans son intervention, alors que le devis établi par ce dernier ne fait que reprendre les prestations prévues au bon de commande.

L’expertise a mis en évidence l’existence de deux désordres affectant l’ouvrage ainsi réalisé, qui

rendent celui-ci impropre à sa destination au sens de l’article 1792 du code civil, l’absence d’étanchéité de la coque en raison de la fissure l’affectant et le fait qu’elle ne repose plus correctement sur le fond faisant obstacle à son utilisation ;

la société Piscine Center O’Clair est en conséquence responsable de plein droit de ces désordres à l’égard de Monsieur et Madame X, sauf à rapporter la preuve d’une cause étrangère.

La société Piscine Center O’Clair et Monsieur Y ne démontrent pas que ce seraient Monsieur et Madame X qui auraient vidé partiellement la piscine avant de s’absenter, ce qui ne peut se déduire de leurs propos relatifs à la mise en hivernage de la piscine et cette hypothèse a été écartée par l’expert qui a souligné que Monsieur et Madame X avaient mis une couverture d’hivernage, fixée sur les plages et reposant en partie sur l’eau de la piscine ;

la société Piscine Center O’Clair ne peut également utilement leur reprocher de ne pas avoir remis immédiatement à niveau l’eau de la piscine après avoir constaté sa baisse, alors qu’ils en ignoraient la cause. Elle ne produit par ailleurs aucun élément technique pour contester l’antériorité de la fissuration de la coque sur le soulèvement de celle-ci qu’a retenue l’expert, et soutenir que la fissure serait consécutive au soulèvement :

elle est mal fondée à se prévaloir de l’absence de défaut relevé entre 2006 et février 2011, comme des déclarations de Monsieur et Madame X relatives à la date à laquelle ils ont constaté l’existence d’une fissure, la période à laquelle ce constat a été fait n’impliquant pas que la fissure n’existait pas auparavant, en l’absence de tout élément de preuve que tout défaut des parois ou du fond aurait été immédiatement visible, l’expert judiciaire faisant par ailleurs état d’une dégradation progressive ;

en tout état de cause, l’imputabilité de la fissuration de la coque à son soulèvement préalable n’aurait pas pour effet d’exonérer la société Piscine Center O’Clair de sa responsabilité, la preuve que ce soulèvement aurait été provoqué par une cause étrangère n’étant pas rapportée, cause étrangère que ne constitue pas l’absence de réalisation d’un drain périphérique et d’un puits de décompression.

La décision déférée en date du 1^er septembre 2006 sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a débouté Monsieur et Madame X de leur demande principale formée à l’encontre de la société Piscine Center O’Clair et fondée sur l’article 1792 du code civil, et a condamné Monsieur Y à paiement à leur profit ;

la condamnation prononcée à l’encontre de la société Piscine Center O’Clair sera confirmée mais pour d’autres motifs.

La dite décision doit être confirmée en ce qu’elle a fixé à la somme de 31 370 ' l’indemnisation du préjudice matériel de Monsieur et Madame X, correspondant au coût de remplacement de la piscine pour 31 153 ' et au coût de la consommation d’eau consécutive à la fissure de la coque et à la nécessité de remplir le bassin une fois les travaux exécutés pour 217 ', conformément aux propositions de l’expert judiciaire :

la société Piscine Center O’Clair et Monsieur Y avaient certes fourni des devis moins disant qu’ils avaient établis, mais il ne peut être fait obligation à Monsieur et Madame X de leur confier les travaux de reprise et il n’est pas justifié que des entreprises tierces seraient en mesure de fournir les prestations nécessaires pour un prix moindre que 31 153 ' TTC.

Le tribunal a également retenu à juste titre l’existence d’un préjudice de jouissance lié à l’impossibilité d’user de la piscine, réparé sur la base de 4 mois par an, eu égard au climat de la région, et de 300 ' par semaine, la piscine constituant un élément d’agrément important en période estivale ;

Monsieur et Madame X sont toutefois fondés à solliciter l’actualisation de ce préjudice, de façon à tenir compte de la persistance de celui-ci jusqu’à l’été 2016 ;

la société Piscine Center O’Clair sera en conséquence condamnée à leur payer la somme de 28 800 ' de ce chef, la décision déférée en date du 1^er septembre 2006 étant infirmée sur ce point.

* Sur l’appel en garantie de la société Piscine Center O’Clair à l’encontre de Monsieur Y :

Il convient de constater que Monsieur et Madame X avaient assigné devant le tribunal de grande instance de Draguignan, outre la société Piscine Center O’Clair, Monsieur Y à l’enseigne Habitat Piscines Services ou Habitat Piscines Loisirs, que la société Piscine Center O’Clair avait formé un appel en garantie à l’encontre de la société Habitat Piscines Services et que le tribunal, dans les seuls motifs de sa décision, a déclaré cet appel en garantie irrecevable comme étant dirigé à l’encontre d’une enseigne, la société Habitat Piscines Services n’existant pas et n’étant pas dans la cause.

Dans les conclusions développées devant le premier juge, Monsieur Y avait toutefois analysé la demande de la société Piscine Center O’Clair comme étant dirigée à son encontre et conclu au débouté de celle-ci.

Il s’ensuit que la demande formée par la société Piscine Center O’Clair à l’encontre de Monsieur Y dans le cadre de l’instance d’appel, ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile et doit être déclarée recevable.

L’expertise judiciaire a mis en évidence que Monsieur Y a omis de réaliser un drain périphérique et un puits de décompression, alors que ces prestations étaient mentionnées comme nécessaires dans le manuel de pose de la piscine en cas de terrassement en terrain spongieux ou imperméable, manuel qui indiquait qu’une attention toute particulière devrait être portée à la qualité du sous-sol et au drainage de l’eau autour de la piscine et des plages, qu’il était impératif que l’eau soit évacuée loin du bassin afin d’éviter toutes infiltrations sous la coque, et alors que la présence d’une nappe phréatique n’a fait l’objet d’aucune demande de vérification pendant l’expertise, ni de réelle contestation.

Il appartenait à Monsieur Y en tant que professionnel, d’attirer l’attention de la société Piscine Center O’Clair sur cette nécessité, alors que ces prestations n’avaient pas été prévues dans le bon de commande, ce qu’il ne justifie pas avoir fait.

Monsieur Y a ainsi commis une faute qui a contribué à la réalisation des désordres et à la nécessité de procéder au remplacement de la coque, remplacement dont aucun élément ne justifie qu’il aurait pu être évité en cas d’intervention immédiate sur la fissure.

La société Piscine Center O’Clair, qui ne fonde pas sa demande sur la sous-traitance et qui ne démontre pas que cette faute est la cause exclusive des désordres, ne saurait dès lors être relevée intégralement des condamnations prononcées à son encontre au profit de Monsieur et Madame X :

eu égard à la faute retenue à l’encontre de Monsieur Y, il convient de condamner celui-ci à garantir la société Piscine Center O’Clair à hauteur de moitié des condamnations prononcées à son encontre.

Il sera ajouté en conséquence sur ce point à la décision déférée en date du 1^er septembre 2006.

* Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Les décisions déférées en date des 1^er septembre et 10 novembre 2006 doivent être confirmées en ce qu’elles ont condamné in solidum la société Piscine Center O’Clair et Monsieur Y aux dépens, en y incluant les frais de l’expertise judiciaire ;

il y sera ajouté en ce que Monsieur Y sera condamné à garantir la société Piscine Center O’Clair de cette condamnation à hauteur de moitié.

La décision déférée en date du 1^er septembre 2006 sera infirmée en ce qu’elle a condamné Monsieur Y in solidum avec la société Piscine Center O’Clair au paiement d’une indemnité de procédure à Monsieur et Madame X et confirmée en ce qu’elle a condamné la société Piscine Center O’Clair au paiement d’une somme de 3000 ' à ce titre ;

il y sera ajouté en ce que Monsieur Y sera condamné à garantir la société Piscine Center O’Clair de cette condamnation à hauteur de moitié.

Les dépens d’appel doivent être mis à la charge de la société Piscine Center O’Clair et de Monsieur Y in solidum ;

ces derniers seront déboutés en conséquence de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

il n’est pas inéquitable de les condamner sur ce fondement à payer à Monsieur et Madame X la somme de 3000 ' au titre des frais exposés en appel ;

Monsieur Y sera condamné à garantir la société Piscine Center O’Clair de ces condamnations à hauteur de moitié.

PAR CES MOTIFS :

La cour d’appel, statuant publiquement, contradictoirement,

Constate que l’appel principal formé par Monsieur A Y à l’encontre du jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er septembre 2006 n’a pas été remis au rôle après sa radiation prononcée le 6 juillet 2017.

Constate que l’appel principal formé par la SARL Piscine Center O’Clair à l’encontre du jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er septembre 2006 et les appels respectifs formés par la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur A Y à l’encontre du jugement rectificatif du 10 novembre 2006 ont été joints dans le cadre de la mise en état.

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er septembre 2006 en ce :

— qu’il a condamné la SARL Piscine Center O’Clair à payer à Monsieur C X et Madame E X :

' la somme de 31 370 ' en réparation de leur préjudice matériel,

' la somme de 3000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— qu’il a retenu l’existence d’un préjudice de jouissance subi par Monsieur C X et Madame E X,

— qu’il a condamné in solidum la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur A Y aux

dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement,

— qu’il a débouté la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur A Y de leurs demandes au titre des frais irrépétibles de procédure.

Confirme le jugement rectificatif du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 10 novembre 2006.

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er septembre 2006 pour le surplus de ses dispositions.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant à la décision,

Condamne la SARL Piscine Center O’Clair à payer à Monsieur C X et Madame E X la somme de 28 800 ' en réparation de leur préjudice de jouissance.

Déclare recevable et partiellement fondé l’appel en garantie formé par la SARL Piscine Center O’Clair à l’encontre de Monsieur A Y.

Condamne Monsieur A Y à relever et garantir la SARL Piscine Center O’Clair de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre au profit de Monsieur C X et Madame E X, ainsi que de la condamnation aux dépens de première instance à hauteur de 50%.

Déboute la SARL Piscine Center O’Clair du surplus de ses demandes à l’encontre de Monsieur A Y.

Condamne in solidum la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur A Y aux dépens de l’instance d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement,

ainsi qu’à payer à Monsieur C X et Madame E X la somme de 3000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne Monsieur A Y à relever et garantir la SARL Piscine Center O’Clair des condamnations aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, à hauteur de 50%.

Déboute la SARL Piscine Center O’Clair et Monsieur A Y de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que le greffe adressera une copie du présent arrêt à l’expert, Monsieur F Z.

La Greffière, La Présidente,