Cour d'appel d'Amiens, 2eme protection sociale, 22 juin 2021, n° 19/03339

ARRET

N° 853

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

S.A.S. NESTLE FRANCE

PB

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 22 JUIN 2021

*************************************************************

N° RG 19/03339 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HJXE

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DU NORD EN DATE DU 31 juillet 2018

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

L’URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

La S.A.S. NESTLE FRANCE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e Sonia BLONDEAU substituant M^e P DE CALBIAC de la SELAS AVANTY, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 13 Avril 2021 devant M. X Z, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 22 Juin 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me J-K L

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. X Z en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président de chambre,

M. X Z, Président,

et M. P TABOUREAU, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 22 Juin 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec M^me J-K L, Greffier.

*

* *

DECISION

FAITS, PROCÉDURE :

La société Nestlé France a fait l’objet d’un contrôle relatif à l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage de garantie des salaires AGS sur la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2013. À l’issue du contrôle, l’Urssaf Nord Pas-de-Calais (l’Urssaf ou l’organisme) lui a notifié une lettre d’observations en date du 10 octobre 2014 mentionnant 49 chefs de redressement et 5 observations pour l’avenir entraînant un rappel de cotisations et de contributions d’un montant total de 7'145'578'euros.

La société Nestlé France a fait valoir un ensemble d’observations auxquelles l’Urssaf a répondu par courrier du 11 décembre 2014 actant l’absence de contestation sur les point n°'1 à 8, 10, 13-15, 18, 20, 23-28, 32, 33, 35-38, 40, 43-54, annulant les chefs de redressement n°'19 et 49, maintenant partiellement les chefs de redressement n°'11, 21, 22, 29, 30 et maintenant en totalité les chefs de redressement n°'9, 12, 16, 17, 31, 34, 39, 41, 42, l’ensemble justifiant un montant débiteur de régularisation de 7'763'661'euros, outre les majorations de retard, et un montant créditeur de

1'850'629'euros, soit un solde débiteur de 5'923'032'euros.

Le 23 décembre 2014, l’Urssaf a émis à destination de la société Nestlé France une mise en demeure d’avoir à payer la somme totale de 7'911'512'euros, dont 6'943'137'euros en cotisations et 968'375'euros en majorations.

Par courrier du 19 janvier 2015, la société Nestlé France a contesté la mise en demeure devant la commission de recours amiable de l’Urssaf.

Par décision du 21 juillet 2016, notifiée par lettre du 18 août 2016, la commission de recours amiable a :

— 'rejeté la contestation de la société Nestlé France des postes 16, 17, 39, 41 et 42 fondée sur l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement de l’Urssaf.

— 'rejeté la contestation au fond des postes n°'12, 21, 22, 39, 40, 41.

— minoré le redressement concernant le poste 31, lequel a été ramené à la somme de 149'415'euros en cotisations au lieu de 173'512'euros notifiée dans la lettre d’observations,

— 'minoré le crédit dégagé au titre du poste 32, lequel a été ramené à la somme de 25'737'euros au lieu de 38'152'euros notifiée dans la lettre d’observations.

Par requête du 30 août 2016, la société Nestlé France a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille d’un recours contre cette décision de la commission de recours amiable. Elle a sollicité l’annulation des points n°'16, 17, 39, 41 et 42 du redressement, sur le fondement de l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement de l’Urssaf, et des points n°'12, 21, 31, 39 et 41 pour des motifs de fond, l’ensemble devant justifier le remboursement de sommes indûment payées de ses chefs pour un total de 6'943'137'euros.

L’Urssaf a pour sa part indiqué annuler le chef de redressement n°'41 et a, pour le surplus, demandé principalement au tribunal des affaires de sécurité sociale de débouter la société Nestlé France de ses demandes.

Par jugement en date du 31 juillet 2018, auquel la cour renvoie pour une présentation plus complète des faits et de la procédure antérieure, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

— 'confirmé le chef de redressement n°'12,

— 'annulé les chefs de redressement n°'16 et 17,

— 'confirmé le chef de redressement n°'21,

— 'confirmé le chef de redressement n°'31,

— 'confirmé le chef de redressement n°'39,

— 'donné acte à l’Urssaf de ce qu’elle annule le chef de redressement n°'41,

— 'confirmé le chef de redressement n°'42,

— 'condamné l’Urssaf à rembourser à la société Nestlé France la somme de 1'143'881'euros en deniers ou quittances valables,

— 'dit n’y avoir lieu de statuer sur les dépens,

— 'débouté les parties de leurs demandes respectives présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée expédiée le 27 août 2018, l’Urssaf a interjeté appel devant la cour d’appel de Douai du jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement n°'16 et 17. L’instance a été enrôlée sous le n°'18/02884

Par déclaration électronique de son conseil en date du 12 septembre 2018, la société Nestlé France a interjeté appel devant la cour d’appel de Douai du même jugement en ce qu’il a confirmé les chef de redressement n°'12, 21, 31, 39 et 42. L’instance a été enrôlée sous le n°'18/02919.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L.'142-2 du code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale ainsi que du décret n°'2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale, les dossiers de la présente procédure ont été transférés par le greffe de la cour d’appel de Douai à la présente cour.

Le dossier n°'18/02884 a été réenrolé sous le n°'19/03339. Le dossier 18/02919 a été réenrôlé sous le n°'19/03448. Par ordonnance en date du 5 mars 2020 du magistrat chargé d’instruire l’affaire, les deux instances ont été jointes sous le n°'19/03339.

L’affaire a donné lieu à établissement d’un calendrier de procédure le 11 octobre 2019 et a connu divers renvois. Elle a finalement été appelée à l’audience du 13 avril 2021.

L’Urssaf a fait déposer des conclusions au greffe le 5 mars 2020, soutenues oralement à l’audience par son conseil, au terme desquelles elle demande à la cour de :

— 'confirmer en toutes ses dispositions le jugement sauf en ce qu’il annule les chefs de redressement n°'16 et n°'17 et en ce qu’il ordonne le remboursement de la somme de 1'143'881'euros à la société Nestlé France,

— 'statuant à nouveau sur ces points, confirmer les chefs de redressement n°'16 et n°'17,

— 'débouter la société Nestlé France de ses demandes plus amples ou contraires,

— 'condamner la société Nestlé France à lui payer la somme de 800'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— 'condamner la société Nestlé France aux entiers dépens de l’instance.

La société Nestlé France a fait déposer des conclusions au greffe le 29 mars 2021, soutenues oralement à l’audience par son conseil, au terme desquelles elle demande à la cour de :

— 'confirmer le jugement en ce qu’il a :

— 'reconnu l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement pour les chefs de redressement n°'16 et 17 relatifs à la taxe prévoyance et au forfait social, à hauteur de 311'259'euros,

— 'donné acte de l’annulation par l’Urssaf du chef de redressement n°'41 relatif aux versements transport pour les salariés itinérants exerçant par la majeure partie de leur travail dans une zone soumise aux versements transport, à hauteur de 832'622'euros,

— 'en conséquence, confirmer le remboursement par l’Urssaf de la somme de 1'143'881'euros,

— 'infirmer le jugement pour le surplus,

— 'à titre principal, sur la forme,

— 'constater l’existence une décision implicite de non-assujettissement pour le chef de redressement n°'39 concernant l’intéressement,

— 'annuler en conséquence le chef de redressement n°'39 concernant les modalités de répartition de l’intéressement pour la somme correspondant à 4'175'189'euros,

— 'constater l’existence une décision implicite de non-assujettissement pour le chef de redressement n°'42 concernant les conditions d’attribution des 'uvres sociales par le comité d’entreprise Force de vente

— 'annuler en conséquence le chef de redressement n°'42 concernant les conditions d’attribution des 'uvres sociales par le comité d’entreprise Force de vente, pour un montant total de 452'276'euros,

— 'ordonner par conséquent le remboursement par l’Urssaf à son profit de l’ensemble des sommes indûment payées en application des chefs de redressement précités à hauteur de 5'127'465'euros,

— 'à titre subsidiaire sur le fond,

— 'annuler le chef de redressement n°'12 relatif à l’indemnité forfaitaire d’espace domicile privé, représentant la somme de 313'505'euros,

— 'annuler le chef de redressement n°'21 concernant l’assujettissement à CSG/CRDS lié au domicile fiscal à hauteur de 171'138'euros,

— 'annuler le chef de redressement n°'31 relatif au cotisations dues sur les ruptures conventionnelles du contrat de travail correspondant à un montant total de 173'512'euros,

— 'annuler le chef de redressement n°'39 concernant les modalités de répartition de l’intéressement pour la somme correspondant à 4'675'189'euros,

— 'à ce titre, ordonné le remboursement par l’Urssaf à son profit de l’ensemble des sommes indûment payées au titre des chefs de redressement n°'12, 21, 31, 39 et 42 pour un montant total de 5'786'120'euros,

— 'en tout état de cause, débouter l’Urssaf de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, la condamner à lui payer la somme de 10'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Conformément à l’article 455 du Code procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

La contestation du redressement est limitée à certains chefs, étant observé que l’Urssaf a réitéré devant la cour l’abandon du chef de redressement n°'41 contesté par la société Nestlé France, lequel a été acté par le premier juge sans contestation de la part de l’organisme. Certains chefs de redressement sont contestés sur le fond (12, 21, 31) et d’autres sur le fondement de l’existence d’un précédent accord tacite de l’organisme (16, 17, 42). Le chef de redressement n°'39 est contesté à la

fois sur le fondement de l’existence d’un précédent accord tacite de l’Urssaf et sur le fond.

I)- sur les contestations fondées sur l’existence d’un précédent accord tacite de l’Urssaf

Les inspecteurs du recouvrement de l’Urssaf ont notamment notifié quatre chefs de redressement distincts:

— '16 : taxe prévoyance jusqu’au 31 décembre 2011 : garantie incapacité invalidité du contrat IPN

— '17 : forfait social prévoyance au 1^er janvier 2012 : garantie incapacité invalidité du contrat IPN

— '39 : intéressement : modalités de répartition

— '42 : comité d’entreprise Force de vente’conditions d’attribution des 'uvres sociales

La société Nestlé France a contesté depuis l’origine l’existence de ces chefs de redressement en mettant en avant l’existence de décisions implicites de non-assujettissement de l’Urssaf au sens de l’article R. 243'59 du code de la sécurité sociale.

Le moyen a été rejeté au stade de la discussion contradictoire puis par la commission de recours amiable. Le tribunal des affaires de sécurité sociale l’a partiellement retenu, et a annulé sur ce fondement les chefs de redressement n°'16 et 17, et l’a rejeté pour le surplus.

Dans le détail, chef de redressement litigieux par chef de redressement litigieux, les éléments du litige se présentent comme suit :

I-A)-chefs de redressement n°'16 et 17

Selon la lettre d’observations, les inspecteurs du recouvrement de l’Urssaf ont constaté que l’entreprise a adhéré à un contrat de prévoyance IPN couvrant les risques décès, incapacité, invalidité. Les conditions particulières à effet du 1^er janvier 2002 indiquent que le contrat propose une garantie incapacité de travail intervenant en complément de l’indemnisation de l’employeur et que ce dernier n’a pas soumis le financement patronal afférent à la couverture de l’incapacité et de l’invalidité dans l’assiette de la taxe prévoyance de 8 %.

Ils ont relevé en résumé qu’en application d’un accord d’entreprise «'indemnisation maladie'» du 9 décembre 1996, chaque maladie ou accident donne lieu au versement par l’employeur d’indemnités sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale dans une limite maximum de 100 % de la rémunération nette. Lorsque l’absence pour maladie ou accident se prolonge au-delà de la durée de réalisation par la société, l’indemnisation est assurée par la caisse nationale de prévoyance dans les conditions prévues au contrat groupe souscrit auprès de cette caisse. Un avenant à l’accord d’entreprise en date du 27 juin 2011 a fixé en dernier lieu la durée d’indemnisation par l’employeur en fonction de la durée de la maladie sans hospitalisation. Il a été constaté que le contrat de prévoyance IPN, proposant des garanties d’incapacité de travail intervenant au-delà de ces obligations d’entreprise, prévoyait, pour les salariés n’ayant pas l’ancienneté requise pour bénéficier des dispositions du protocole, que la prestation était servie après une période d’arrêt de travail continu de 90 jours (délai de carence).

Les inspecteurs du recouvrement de l’Urssaf ont considéré qu’il en résultait que les garanties du contrat IPN en matière d’indemnités journalières allaient au-delà de l’obligation de maintien de salaire s’imposant à l’entreprise et qu’il ne s’agissait pas de garanties de mensualisation. Dès lors, le financement au contrat incapacité IPN couvrait des garanties de prévoyance et devait à ce titre être soumis à la taxe prévoyance de 8 %. Il en est de même pour le risque invalidité. Un redressement de cotisations de 100'308'euros est intervenu au titre de l’année 2011 (chef de redressement n°'16).

Pour les mêmes motifs que précédemment, les inspecteurs du recouvrement ont considéré que le financement du risque incapacité travail couvrait des garanties de prévoyance et devait à ce titre être soumis au forfait social prévoyance et qu’il en était de même pour le risque invalidité. Un redressement total de 210'951'euros est intervenu à ce titre, soit 104'811'euros au titre de l’année 2012 et 106'140'euros au titre de l’année 2013 (chef de redressement n°'17).

La société Nestlé France a fait valoir qu’elle avait adhéré au contrat de prévoyance IPN à effet du 1^er janvier 2002. Elle a soutenu que la pratique litigieuse existait depuis une quinzaine d’années et n’avait jamais donné lieu à la moindre observation de l’Urssaf du Nord alors qu’elle avait pleinement connaissance de la pratique à l’occasion d’un contrôle opéré sur la période 2007 à 2009.

Le premier juge a consacré l’argumentaire de la société Nestlé France. Il a retenu qu’il résultait de la lettre d’observations en date du 8 octobre 2010 que lors du précédent contrôle les inspecteurs du recouvrement avaient consulté les contrats de prévoyance complémentaire et les bordereaux d’appel de cotisations ainsi que les contrats frais de santé et leurs avenants, qu’ils avaient examiné précisément l’accord de prévoyance, et avaient donc toute possibilité de rapprocher ce qu’ils y observaient des dispositions de l’accord d’indemnisation maladie du 9 décembre 1996 figurant au nombre de contrats frais de santé. Il a également retenu qu’il résultait par ailleurs des constatations des inspecteurs du recouvrement, lors du précédent contrôle, que la société Nestlé France avait exclu la contribution patronale au contrat de prévoyance complémentaire de l’assiette des cotisations puisque, précisément, les inspecteurs du recouvrement avaient décidé de sa réintégration. Il a en conséquence considéré que c’était en toute connaissance de cause que les inspecteurs du recouvrement n’avaient alors formulé aucune observation sur les faits aujourd’hui objet des redressements et que l’accord tacite antérieur de l’Urssaf faisait donc obstacle à ces deux derniers.

L’Urssaf critique le jugement. À cette fin, elle fait valoir en substance que l’absence d’observations ou le silence gardé sur une pratique ne suffisent pas rapporter la preuve de l’accord implicite de l’organisme de recouvrement et que la seule absence de redressement ne peut être assimilée à un accord tacite de la pratique litigieuse. L’identité de situation doit être recherchée non seulement au regard des faits, mais également au regard de leur ampleur. Elle affirme également que la simple fourniture par la société Nestlé France de la lettre d’observations du 8 octobre 2010 mentionnant la consultation des contrats de prévoyance complémentaire et bordereaux d’appel de cotisation par l’inspecteur en charge du précédent contrôle est insuffisante pour affirmer que celui-ci disposait de tous les éléments nécessaires afin de se prononcer en toute connaissance de cause. Elle soutient que la société Nestlé France ne justifie pas que les inspecteurs lors de ce précédent contrôle ont pu examiner l’accord d’indemnisation maladie du 9 décembre 1996 et son avenant du 27 juin 2011 déterminant l’obligation de maintien de salaire de l’employeur alors que seule l’analyse conjointe de ces accords et du contrat IPN permettait de constater que la garantie «'incapacité'» de ce contrat IPN intervenait à l’issue ou en relais de l’obligation de maintien de salaire de l’employeur. De même, la société Nestlé France ne démontre pas que, lors de contrôles précédents, les inspecteurs avaient constaté que les contributions incapacité invalidité étaient exclues de l’assiette de la taxe de 8 % et qu’ils en avaient conclu que l’exclusion était justifiée. Elle argue du fait que le tribunal a fait une fausse appréciation des mentions de la lettre d’observations, celle-ci, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, ne permettant pas de considérer que l’accord indemnisation du 9 décembre 1996 et son avenant de 2011 avaient été examinés. Les circonstances et les documents consultés n’étaient donc pas identiques en sorte qu’aucune décision implicite de l’organisme ne peut profiter à la société Nestlé France concernant ces chefs de redressement.

En réplique, la société Nestlé France reprend pour l’essentiel l’argumentaire développé devant la commission de recours amiable et le premier juge. Elle soutient que contrairement à ce qu’a retenu la commission de recours amiable, les mêmes documents ont été consultés lors des contrôles précédents. Notamment, pour le contrôle 2007'2009, l’Urssaf a consulté l’accord d’indemnisation maladie du 9 décembre 1996 ainsi que son avenant du 27 juin 2011 et le contrat de prévoyance IPN, ce dernier au cas particulier notamment de la garantie incapacité de travail. Ce contrat a d’ailleurs fait

l’objet d’une attention toute particulière de l’organisme qui a procédé à un redressement sur le financement de la garantie décès. L’Urssaf avait alors examiné les conditions générales et particulières du contrat de prévoyance et les documents comptables faisant état de charges sociales et n’avait formulé aucune observation relative à l’incapacité de travail dans la lettre d’observations du 8 octobre 2010. Les agents de contrôle avaient nécessairement examiné les points litigieux, à savoir les charges sociales appliquées à la garantie d’incapacité de travail, reçu toutes les informations pour leur vérification et sans formuler aucune autre observation que celle concernant la garantie décès. Elle affirme que le tribunal a donc légitimement annulé ces chefs de redressement.

La cour retient que selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

La preuve de l’accord donné par l’organisme de recouvrement à l’issue d’un précédent contrôle incombe au cotisant. A cet égard, la seule pratique de l’employeur antérieure au précédent contrôle ne suffit pas à caractériser l’existence d’une décision implicite.

L’existence d’un accord tacite ne peut être opposée à l’organisme de recouvrement en présence d’une absence d’identité entre les situations et/ou les réglementations applicables (2^e Civ., 16 février 2012, n°'11-10.690, 20 décembre 2018, n°'17-26.952 à .955; 28 novembre 2019, n°'18-21.398).

En l’espèce, la cour observe que ni l’accord du 9 décembre 1996, ni ses avenants utiles en ce compris l’avenant du 27 juin 2011, ni enfin le contrat de prévoyance IPN, en ses pièces utiles (conditions générales et particulières) concernant les garanties incapacité de travail ne sont produits au débat par la société Nestlé France, sur qui pèse la charge de démontrer notamment la similitude de circonstances de fait et de droit entre les deux contrôles.

En l’état des pièces produites, il est constaté que n’est pas contesté le fait que les conditions de mise en 'uvre des garanties d’incapacité travail du contrat de prévoyance IPN sont dépendantes des obligations de l’employeur à cet égard puisqu’elles interviennent au delà de ses obligations.

La lettre d’observations indique que pour les salariés n’ayant pas l’ancienneté requise pour bénéficier des dispositions du protocole, la prestation est servie après une période d’arrêt de travail continu de 90 jours, ce qui suppose donc, pour connaître les salariés concernés, de connaître les conditions d’ancienneté requises pour bénéficier du protocole du 1^er janvier 1996.

Or, sur ce point, il ressort des constatations des inspecteurs du recouvrement dans la lettre d’observations du 10 octobre 2014, que la durée de garantie de salaire par l’employeur varie selon le motif de l’arrêt et selon l’ancienneté du salarié et que l’avenant à l’accord d’entreprise «indemnisation maladie'» du 9 décembre 1996, conclu le 27 juin 2011, est, concernant l’indemnisation maladie par l’employeur, venu aligner la situation de la catégorie ouvrier/employé sur celle des collaborateurs agents de maîtrise et cadres.

De cette constatation, qui n’est pas matériellement remise en cause devant la cour, se déduit l’existence d’une évolution entre les deux contrôles s’agissant au moins de la catégorie ouvrier/employé.

Par ailleurs, et par hypothèse même dès lors que l’acte n’existait pas à la date de la lettre d’observations du 8 octobre 2010, les inspecteurs du recouvrement de l’Urssaf ayant réalisé le précédent contrôle de la société Nestlé France au titre de la période 2007-2009 n’ont pu consulter cet avenant en date du 27 juin 2011.

Dans ces conditions, l’Urssaf Picardie soutient justement que les circonstances et les documents consultés n’étaient donc pas identiques, cette situation étant exclusive de la possibilité pour la société cotisante d’opposer existence d’un accord implicite antérieur.

Le jugement est réformé de ces deux chefs de redressement, lesquels, non autrement contestés, sont validés.

I-B)-chef de redressement n°'39 :intéressement : modalités de répartition.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu’un accord d’intéressement cadre et neuf accords d’établissement ont été signés en juin 2010 et déposés auprès de la Direccte 13 juillet 2010. Les modalités de calcul détaillées dans l’accord reposent sur un critère national, commun à l’ensemble des salariés et des établissements, calculé sur l’évolution des parts de marché mesurée en fin d’année avec un maximum de 1,4 % de la masse salariale, et de critères d’établissement, à savoir un critère qualité et un critère d’efficience, critères définis par chaque établissement avec une valeur maximale chacun de 1 % de la masse salariale de l’entreprise. Les modalités de calcul de ces critères sont consignées par chaque établissement dans un accord d’établissement. L’atteinte maximale des trois critères porte le montant de la prime d’intéressement à 3,4 % de la masse salariale de l’entreprise.

Selon les inspecteurs, l’analyse des accords, des avenants et des fichiers précisant le détail du calcul de l’intéressement pour chaque critère a mis en exergue un certain nombre d’anomalies dont la principale concerne l’ensemble des établissements.

Ils ont relevé que l’accord-cadre conclu dans l’entreprise précise que la répartition de l’intéressement se fait de la façon suivante :

''une part de 50 % du montant global de l’intéressement est répartie de manière égalitaire et uniforme sur la base du salaire moyen des bénéficiaires de l’ensemble des établissements de l’entreprise.

''une part de 50 % est répartie entre les salariés bénéficiaires proportionnellement aux salaires perçus par chaque salarié au cours de l’exercice précédent.

Sur la base des éléments fournis par l’employeur, ils ont constaté, concernant la part de 50 % du montant de l’intéressement à répartir de manière égalitaire et uniforme, que :

''si cette somme est identique pour les salariés occupés à temps plein sur l’année dans le même établissement, elle est différente d’un établissement à l’autre. Dans les faits, l’employeur a appliqué sur la base du salaire moyen des salariés le taux de l’intéressement global applicable à l’établissement dont relève chaque salarié. Il ne l’a pas répartie de manière égalitaire et uniforme ainsi que le prévoit l’accord.

''la somme versée à chaque salarié est proratisée en fonction de la durée du temps de travail du salarié et/ou de la durée de présence pendant l’année qui varie selon la date d’embauche ou de sortie du salarié.

''aucune somme n’est versée au titre de cette partie de l’intéressement à des salariés présents à l’effectif alors qu’ils n’ont effectué aucune journée d’activité et qu’une rémunération leur a été versée et a été correctement soumise à cotisations. C’est notamment le cas des salariés en arrêt maladie.

S’agissant des salariés ayant un taux d’activité réduit (salariés travaillant temps partiel, salariés entrés ou sortis en cours d’année, salariés ayant des périodes d’absence notamment liée à la maladie), l’employeur a proratisé la part de l’intéressement à répartir de manière égalitaire en fonction de leur temps de travail ou de leur durée de présence. Cette dernière modalité n’est pas prévue dans l’accord. Elle a fait l’objet d’observations de la part de la Direccte dans plusieurs courriers (22 octobre 2010,

1^er octobre 2012). L’employeur n’a pas mis en conformité l’accord cadre comme le demandait la Direccte. Les avenants à l’accord-cadre ne prévoient pas de modification sur les modalités de répartition de l’intéressement.

Ils ont donc procédé à le réintégration de la totalité des sommes versées au titre de l’intéressement sur les années 2011, 2012 et 2013 dans l’assiette des cotisations et contributions.

Les inspecteurs du recouvrement ont subsidiairement relevé également d’autres anomalies (II, A, B, C):

— '(II-A)-sur le caractère collectif : il a été constaté que la liste des établissements jointe à l’accord-cadre d’intéressement ne reprend pas les établissements de Martinique, Guadeloupe, la Réunion et Hendaye. L’employeur a versé aux salariés relevant de ces établissements une somme au titre de l’intéressement déterminée selon la formule de calcul appliquée pour les salariés du siège. Les établissements de Martinique, Guadeloupe, la Réunion et Hendaye ne sont pas repris dans le champ d’application de l’accord-cadre et des accords d’établissement.

— '(II-B)-sur le caractère aléatoire et les critères de la formule de calcul : différents accords d’établissement présentent des difficultés sur ce point.

— 'Établissement de Challerange : selon l’accord d’établissement, le critère de qualité repose sur le nombre de fiches de non-conformités établi chaque mois, le nombre de réclamations clients évalué par an et le nombre de visites comportementales de sécurité évalué par an. Le critère d’efficience repose sur le taux d’efficience, le coût de la non qualité et le «'TF2'». Selon les explications apportées par l’employeur, les visites comportementales résultent d’une initiative de groupes visant à responsabiliser chacun des collaborateurs sur la sécurité au poste de travail. L’objectif est que toutes les personnes soient visitées 5 fois par an en 2010, 6 fois par an en 2011 et 7 fois par an en 2012. Si l’objectif est atteint, 0,33 % sur 1 % du critère est réalisé. Les inspecteurs du recouvrement ont considéré qu’il était facilement réalisable car il s’agit simplement de voir tous les salariés 5,6 ou 7 fois pour que l’objectif soit atteint. Le caractère aléatoire n’est donc pas respecté sur la période vérifiée. Ils ont par ailleurs noté que les définitions des sous-critères n’apparaissaient pas clairement dans l’accord ni dans les avenants. À titre d’exemple, le taux de fréquence 2 (TF2) correspond selon les précisions de l’employeur au nombre d’accidents avec ou sans arrêt travail par million d’heures travaillées et se calcule en multipliant le nombre d’accidents par 1 million et en divisant le produit obtenu par le nombre d’heures travaillées. L’établissement s’est fixé pour objectif zéro accident. C’est pourquoi l’objectif fixé pour TF2 reste fixé à zéro. Les inspecteurs du recouvrement ont considéré que la formule de calcul devait être claire et faire appel à des éléments objectivement mesurables (résultats, ratios…) dont la définition devait nécessairement figurer dans l’accord.

— 'Établissement de Dieppe :

— 's’agissant du critère qualité d’un taux maximum de 1 %, les visites hygiène entrent en compte pour 0,3 % et les visites comportementales sécurité pour 0,4 %. Ces dernières sont réalisées dans chacun des services de l’usine. Le nombre de visites est comptabilisé chaque mois par le service sécurité/environnement. Dans un courrier du 1^er octobre 2012, la Direccte a demandé à l’employeur de modifier l’objectif ou de le supprimer en faisant valoir, s’agissant des visites hygiène et comportementale de sécurité, que les objectifs relevaient de l’activité normale de l’entreprise et d’une prérogative de l’employeur et que le critère ne reflétait pas la contribution des salariés aux performances de l’entreprise puisque les salariés n’avaient pas d’impact sur la réalisation de l’objectif. Aucun avenant de mise en conformité n’a été présenté. Les inspecteurs du recouvrement ont par ailleurs considéré que ces sous-critères ne présentaient pas de caractère variable et incertain, étant facilement réalisables puisque les visites sont réalisées par l’employeur lui-même.

— 'le critère efficience est, quant à lui, composé du résultat de deux sous-critères : efficience

main-d''uvre et fiabilité service. L’efficience main-d''uvre est calculée à partir des chiffres du plan opérationnel, établi en fin d’année précédente, qui n’a pas été communiqué sur les années 2010,2 1011 et 2012. Le fait de ne pas le joindre aux avenants ne permet pas de vérifier que le nombre d’heures de main-d''uvre prévu au budget du plan opérationnel correspond à celui retenu en réalité. Ce point a fait l’objet de plusieurs courriers de la Direccte en date des 3 novembre 2011, 1^er octobre 2012 et 4 février 2013.

— 'Établissement de Pontarlier : l’article 3 de l’accord cadre et des avenants 2011 et 2012 précise que les objectifs chiffrés du critère performance des lignes défini par l’accord d’établissement du 29 juin 2012 [en réalité 2010] sont fixés par rapport aux performances définies dans le plan opérationnel 2011 (budget 2011). Ce plan opérationnel n’est pas joint à l’accord ou aux avenants. Ce point a fait l’objet d’un courrier de la Direccte du 1^er octobre 2012. Par ailleurs le critère efficience est composé de deux sous-critères, la performance des lignes de conditionnement (poudre et sachet) pour 0,5 % et l’efficience de la sécurité mesurée par un taux de fréquence 2 pour 0,5 %. La performance des lignes de conditionnement poudre et sachet n’est pas clairement définie dans l’accord ni dans les avenants. Les tableaux présentés ne précisent pas explicitement les lignes «'poudres'» et les lignes «'sachets'» à retenir alors que leur poids dans la formule de calcul est différent (0,3 % pour les ateliers poudres et 0,2 % pour les ateliers sachets). Il est difficile de vérifier qu’elle a été la performance de ces lignes sur les années concernées et si l’intéressement a été correctement déterminé. Par ailleurs, dans le tableau présenté par l’employeur, il a été relevé que le résultat de certaines lignes était à zéro sur certains mois. Les informations portées sur le tableau présenté par l’employeur ont été les suivantes : gros entretien, investissement sur la ligne, aucune explication n’étant mentionnée pour les mois d’août et septembre 2013. Les résultats à zéro ont été neutralisés pour le calcul de l’intéressement. Dans l’accord initial, il a été précisé que pour ce critère, les effets liés au lancement de nouveaux produits liés aux modifications majeures d’une ligne seront neutralisés pour une période de deux mois. Dès lors aucun des cas prévus par l’accord n’a été précisé dans le tableau pour justifier la neutralisation.

— 'Établissement d’Itancourt : l’accord d’établissement et les avenants de l’accord d’intéressement précisent que les objectifs sont fixés à partir des chiffres retenus dans le plan opérationnel (budget). Dans un courrier du 1^er octobre 2012, la Direccte a indiqué à l’employeur que le plan opérationnel 2012 n’avait pas été déposé. Par ailleurs, les sous-critères qualité et efficience ne sont pas clairement définis ni dans l’accord ni dans les avenants.

— 'Établissement de Noisiel :

— 's’agissant du critère qualité : il est calculé sur la moyenne des taux qualité obtenus au cours de l’année considérée par les huit autres établissements qui relèvent du champ d’application de l’accord (laboratoire de Cergy, établissement de vente, Meyzieu’Bron, usines de Boué, Challerange, Pontarlier, Itancourt, Dieppe). Dans un courrier du 22 octobre 2010, la Direccte a informé l’employeur que le critère qualité ne concerne pas le siège social. L’observation a été renouvelée dans une lettre du 3 novembre 2011 à la suite du dépôt des avenants intervenus à la fin du premier semestre 2011. Les taux de qualité retenus sont ceux des différents établissements et ne sont pas le reflet direct de la performance des salariés du siège. Ils correspondent à l’activité des salariés employés dans les établissements autres que celui de Noisiel.

— 's’agissant du critère efficience : il est calculé à partir du montant effectif des frais primaires de l’année considérée dans l’accord d’établissement signé le 29 juin 2010 et des frais de fonctionnement de l’année considérée dans l’avenant signé le 27 juin 2011 et dans celui signé le 15 juin 2012. Il est précisé dans l’annexe que les frais primaires s’entendent de l’ensemble des frais de fonctionnement du siège de Noisiel, hors Force de vente, frais de distribution, PFME (frais de publicité, agences…) et participation et intéressement. Il est exprimé en milliers d’euros pour l’accord signé en 2010 et l’avenant signé en 2012 et en millions d’euros pour l’accord applicable en 2011. La définition des frais de fonctionnement ainsi que le document permettant de vérifier les chiffres retenus ne sont

détaillés ni dans l’accord ni dans les avenants. Lors du précédent contrôle, cette absence de définition claire des frais de fonctionnement dans l’accord avait fait l’objet d’une observation pour l’avenir, indiquant qu’en l’absence des éléments, il n’était pas possible de vérifier le respect du caractère aléatoire de la formule de l’accord du siège social. Les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu’il en était de même sur la période vérifiée. La formule de calcul n’est pas définie clairement dans l’accord ni dans les avenants et le respect du caractère aléatoire ne peut pas être vérifié.

Ces derniers ont par ailleurs retenu, s’agissant des frais de fonctionnement, que, pour les établissements de Pontarlier et Dieppe, le caractère aléatoire n’était pas respecté car les objectifs étaient facilement atteignables.

— '(II-C) sur le caractère aléatoire et l’application de la formule : Etablissement de Boué. S’agissant des critères qualité et efficience, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que le taux de l’intéressement était évalué chaque mois selon les objectifs fixés dans l’accord et que le cumul annuel divisé par douze donnait le taux d’intéressement final retenu. Ce calcul d’un taux d’intéressement mensuel cumulé sur l’année est contraire à la réglementation. Cette façon de procéder a été relevée lors du précédent contrôle dans le cadre d’une observation pour l’avenir.

En conclusion, les inspecteurs du recouvrement ont retenu qu’à défaut d’avoir réparti la moitié de l’intéressement de manière égalitaire et uniforme entre tous les salariés, il a été procédé à l’intégration de la totalité des sommes versées au titre de l’intéressement sur les années 2011, 2012 et 2013 dans l’assiette des cotisations, justifiant un rappel de cotisations d’un montant total de 4'675'189'euros, soit 1'369'130'euros au titre de l’année 2011, 1'608'832'euros au titre de l’année 2012 est 1'697'227'euros au titre de l’année 2013.

Il est donc constaté que le redressement est initialement intervenu sur le fondement d’un grief principal généralisé tenant à l’absence de caractère égalitaire du critère de répartition des sommes versées au titre de l’intéressement. Subsidiairement, pour certains établissements, il a également été constaté divers griefs tenant au caractère collectif du système d’intéressement et/ou au calcul de l’intéressement (caractères clair et/ou aléatoire de la formule).

La commission de recours amiable puis le tribunal ont rejeté l’argumentaire de la société Nestlé France.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale a considéré que la société Nestlé France ne contestait devant lui le redressement qu’en articulant des moyens à l’encontre uniquement de certaines des anomalies relevées à titre subsidiaire par les inspecteurs du recouvrement, qu’elle ne contestait par aucun moyen ou argument les anomalies retenues à titre subsidiaire pour les établissements de la Martinique, la Guadeloupe, la Réunion, Hendaye et Boué, qu’elle contestait, sur la forme et sur le fond, les anomalies retenues au point 39-II-B concernant le non-respect du caractère aléatoire et le défaut d’objectivité de la formule de calcul de l’intéressement pour les établissements de Challerange, Dieppe, Pontarlier, Itancourt, Noisiel et Boué. Il a retenu qu’elle n’articulait particulièrement aucun moyen de fond à l’encontre de l’anomalie relevée à titre principal par les inspecteurs du recouvrement justifiant à elle seule la réintégration contestée, à savoir des modalités pratiques de distribution de l’intéressement ne respectant pas les termes de l’accord cadre d’intéressement. Il a précisé que si une phrase des conclusions de la société Nestlé France pouvait le conduire à se considérer saisi de la question de l’existence d’un éventuel accord tacite antérieur sur ces modalités pratiques de distribution de l’intéressement, la suite des développements de cette dernière était exclusivement dédiée aux anomalies subsidiaires. Par ailleurs, il n’était pas possible de retenir l’existence d’un accord tacite antérieur relativement aux pratiques redressées à titre principal dès lors qu’elle n’établissait pas en l’espèce, d’une part, que lors des précédents contrôles les inspecteurs du recouvrement avaient pu bénéficier des mêmes informations que celles dont ils avaient bénéficié dans le cas du présent contrôle et que leur absence d’observations sur le point redressé avait donc résulté d’une décision prise en toute connaissance de cause et que, d’autre part, elle n’établissait par

aucune pièce que lors des périodes précédemment contrôlées, sa pratique de distribution de l’intéressement ne respectait pas déjà le texte de son accord d’intéressement.

Dans ses écritures développées à l’audience, la société Nestlé France, après présentation de ce qu’elle estime être le droit positif au regard des textes et de la jurisprudence concernant la question de l’accord implicite antérieur de l’organisme de recouvrement:

— 'affirme que les pratiques fondant le chef de redressement n°'39 n’ont fait l’objet d’aucune observation lors des trois derniers contrôles portant sur les périodes 2002'2003 ayant donné lieu à une lettre d’observations du 20 mai 2005, 2005'2006 ayant donné lieu à une lettre d’observations du 14 novembre 2007 et 2007-2009 ayant donné lieu à une lettre d’observations du 8 octobre 2010,

— 'allègue que le chef de redressement n°'39 porte sur une pratique ancienne et validée implicitement lors de nombreux contrôles diligentés par l’Urssaf, qu’elle fait bénéficier l’ensemble de ses salariés d’un dispositif d’intéressement formalisé par un accord cadre et neuf accords d’élargissement signés en 2010 et que cette façon d’appliquer l’accord, vieille de plus de 30 ans, n’a jamais donné lieu à la moindre contestation des partenaires sociaux, du comité d’entreprise, de l’expert du comité d’entreprise et des salariés.

— 'développe une contestation portant sur l’existence d’une décision implicite antérieure concernant l’intéressement les établissements d’Itancourt, s’agissant de l’absence du caractère objectif de la formule de calcul et de l’absence de définition claire des sous-critères dans l’accord et ses avenants, de Challerange, s’agissant de l’absence de caractères aléatoires et objectifs de la formule de calcul, de Dieppe, s’agissant de l’absence de caractère aléatoire de la formule de calcul, et de Pontarlier, de l’absence de caractère objectif de la formule de calcul de l’absence de définition claire du sous-critère de la performance des lignes de conditionnement.

Comme le tribunal des affaires de sécurité sociale l’a relevé, la cour constate que la société Nestlé France n’expose aucun moyen détaillé particulier (comme elle le fait concernant les établissements précités) pour démontrer, au-delà de son affirmation de principe dans ses écritures, l’existence d’un accord implicite antérieur de la part de l’organisme de recouvrement s’agissant du grief principal ayant justifié le redressement. Ce grief concerne, non les modalités de calcul de l’intéressement dans certains établissements, mais ses modalités de distribution à l’échelle de tous les établissements concernés par l’accord-cadre et les avenants d’application signés en 2010.

La société Nestlé France affirme sur ce point que l’Urssaf a reconnu elle-même l’absence de fondement des observations initialement formulées concernant l’accord-cadre et que ce revirement a donné lieu à l’annulation d’une partie du redressement et un recalcul de l’assiette redressée par les inspecteurs. En l’absence d’observations maintenues par les inspecteurs à cet égard, le développement d’un argumentaire de sa part dans le cadre du contentieux porté devant le tribunal était sans objet.

Il est constaté qu’il n’est produit aucune pièce de mentionnant l’abandon prétendu.

La présentation de ce moyen par la société Nestlé France renvoie à ses pièces n°'1, n°'3 et n°'9 relatives à la lettre d’observations, la mise en demeure et la décision de la commission de recours amiable du présent litige. Or, il ressort des pièces de la procédure que :

— 'dans leur lettre du 11 décembre 2014, en réponse aux remarques de la société Nestlé France consécutives à la lettre d’observations, les inspecteurs du recouvrement ont intégralement maintenu le principe et le montant du redressement après avoir rejeté l’ensemble de l’argumentation présentée,

— dans sa décision du 21 juillet 2016, la commission de recours amiable, après avoir pris acte que la société Nestlé France ne contestait pas sur la forme le redressement opéré au titre des établissements de Martinique, Guadeloupe, la Réunion et Hendaye (caractère collectif : bénéficiaire), de

l’établissement de Noisiel (caractère aléatoire la formule) et de l’établissement de Boué (caractère aléatoire et application de la formule), a pour le surplus de la contestation portant de ce chef sur une somme totale de 3'844'664'euros, soit la somme des redressements relevés à titre subsidiaires telle qu’elle s’évince du cumul des tableaux en pages 121, 128 et 130 de la lettre d’observations, maintenu intégralement le redressement.

Le mémoire de la société Nestlé France adressé à la commission de recours amiable ne fait pas état de l’abandon de la partie principale de ce chef du redressement et mentionne la somme de 4'675'189'euros (point 2.1.2.1), soit le montant du redressement notifié dans la lettre d’observations (pages 130-131) et maintenu par l’Urssaf le 11 décembre 2014. Ce mémoire expose l’argumentaire repris devant la cour, qui ne concerne donc pas l’existence d’un accord implicite antérieur concernant la partie principale de ce chef de redressement (ni ne conteste d’ailleurs le fond de cette partie).

De même encore, en page 42 de ses conclusions développées à l’audience (point 1.1.4, contestation sur le fond du redressement), la société Nestlé France fait encore état d’un montant total du redressement de ce chef de 4'675'189'euros correspondant au montant de la lettre d’observations et du courrier en réponse de l’Urssaf du 11 décembre 2014.

Pour autant, la cour n’est pas sans observer, d’une part, que la mise en demeure vise des montants différents que ceux résultant de la lettre de l’Urssaf du 11 décembre 2014 en réponse aux remarques de la société Nestlé France consécutives à la lettre d’observations (cette constatation matérielle n’est pas expressément opposée par la société Nestlé France en tant que moyen de contestation du redressement) et, d’autre part, que l’Urssaf, dans ses écritures développées à l’audience, tout en sollicitant la confirmation du jugement ayant lui-même confirmé ce chef de redressement n°'39, ne conteste pas sur ce point précis l’argumentaire de la société Nestlé France.

Au delà de ses allégations, la société Nestlé France ne remet donc pas en cause utilement la motivation du jugement sur ce point.

A titre surabondant, il est retenu que son moyen, s’agissant des irrégularités subsidiaires, doit en tout état de cause être rejeté.

— 'Établissement d’Etancourt.

La société Nestlé France expose que la commission de recours amiable a rejeté son argumentation en invoquant une absence d’identité de situation de fait dans la mesure où elle n’a pas apporté d’éléments permettant de justifier que, lors des précédents contrôles, les plans opérationnels n’avaient également pas été déposés. Mettant en avant deux arrêts de la Cour de cassation du 19 janvier 2017, elle affirme que la commission de recours amiable a inversé la charge de la preuve.

Elle prétend que la formulation du critère d’efficience et du critère qualité de l’accord d’intéressement de cet établissement en date du 23 juin 2010 et d’une formulation strictement identique à celle des accords conclus le 30 juin 2004 pour les exercices 2004 à 2006 et le 29 juin 2007 pour les exercices 2007 à 2009. Seul le sous-critère «'qualité 1^er coup, produits mi-finis'» du critère qualité a fait l’objet, dans un souci de clarté sans impact sur sa nature, d’une reformulation. Ce simple changement ne peut à lui seul modifier la position de l’Urssaf quant au caractère aléatoire de l’accord qui existait depuis plus de 10 ans au sein de l’établissement l’année du contrôle. Par ailleurs, ni l’accord d’intéressement de l’établissement du 29 juin 2007, ni ses avenants des 10 juin 2008 et 10 juin 2009 ne comportaient de plans opérationnels. Les documents consultés par les inspecteurs étaient donc strictement identiques. L’Urssaf avait nécessairement connaissance de cette pratique ancienne dès lors que, pour le contrôle 2007-2009, elle a consulté les contrats et accords liés à l’épargne salariale (participation, intéressement, plan d’épargne entreprise) et avenants et notamment les accords d’intéressement spécifique aux établissements et qu’elle n’a formulé aucune observation ni redressement pour l’établissement.

L’Urssaf réplique pour l’essentiel qu’il n’y a pas identité de situation de fait, le contrôle ayant porté sur un accord différent de ceux examinés lors des deux précédents contrôles. Elle prétend que l’employeur n’apporte aucun élément permettant de justifier que, lors du précédent contrôle, les plans opérationnels n’avaient également pas été déposés. Elle conteste la portée des arrêts du 19 janvier 2017 mis en avant par la société Nestlé France, affirmant qu’ils n’ont pas été rendus à l’occasion des règles afférentes à la décision implicite antérieure. Elle soutient qu’en matière de décision implicite antérieure, la charge de la preuve incombe clairement à l’employeur en sorte qu’il n’y a eu aucune inversion de la charge de la preuve en l’espèce. La société cotisante n’apporte donc pas la preuve que la situation est identique lors des contrôles précédents. Elle ajoute que la formulation des sous-critères indiqués dans les accords des 30 juin 2004 et 29 juin 2007 n’est pas strictement identique à celle de l’accord conclu le 23 juin 2010. Enfin, elle prétend que la société Nestlé France n’apporte aucun élément probant établissant que les inspecteurs, lors des précédents contrôles, disposaient de tous les éléments nécessaires afin de se prononcer en toute connaissance de cause.

La cour retient pour sa part que la société Nestlé France ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que la situation à l’occasion du présent contrôle était identique à la situation prévalant lors des contrôles précédents.

Il est d’une part observé que les deux arrêts de la Cour de cassation du 19 janvier 2017 (n°'16-11.312 et 16-11.312) mis en avant par la société Nestlé France ne concernent pas la question de la charge de la preuve en matière d’existence d’un accord implicite antérieur de l’organisme de recouvrement.

Par ailleurs, elle n’établit pas que les plans opérationnels n’avaient pas été déposés à la Direccte au titre des années correspondants au précédent contrôle et que c’est en pleine connaissance de cause de cette situation de fait irrégulière que les inspecteurs de l’Urssaf n’ont cependant pas notifié de redressement lors de ces contrôles.

De même, la société Nestlé France ne rapporte pas davantage la preuve de la similitude des différents accords et avenants à l’occasion de tous les contrôles successifs.

Ainsi, les articles 1^er des accords d’intéressement des 30 juin 2004, 29 juin 2007 et 3 juin 2010 (pièces 12, 13 et 14) stipulent de manière identique que :

«'les critères et les objectifs retenus, par critères, figure en annexe 1'

il est précisé au niveau des critères d’efficience que dans le cas où la somme des écarts de main-d''uvre fabrication, conditionnement et magasin compensent les pertes éventuelles d’un de ces critères, les points seront considérés acquis.

Il existe ensuite des différences dans l’exposé de l’article 1^er de chacun des accords

— ' accord du 30 juin 2004 : «'en ce qui concerne les critères de qualité, malgré la modification du système d’enregistrement des HCCP, il sera fait référence aux anciens études HCCP de 2003'»

— 'accord du 29 juin 2007 : «'Par ailleurs, il est précisé que pour les critères d’efficience écart main-d''uvre fabrication, conditionnement et magasins ainsi que pour les ruptures jour article, tout événement exceptionnel (exemple : essais et modifications de lignes, nettoyages exceptionnels, formations du personnel, réunions d’ateliers, R&D, renforts de personnel…) non imputable à l’établissement ne viendra pas impacter négativement les résultats desdits critères. Les éventuels réajustements effectués seront décrits dans le tableau de bord intéressement communiqué mensuellement au comité d’établissement. Les nouvelles lignes ou les lignes ayant subi des modifications importantes seront exclues des résultats d’efficience durant leur première année d’exploitation'».

— accord du 23 juin 2010 «'Par ailleurs, il est précisé que pour les critères d’efficience écart main-d''uvre fabrication, conditionnement et magasins ainsi que pour les ruptures jour article, tout événement exceptionnel (exemple : essais et modifications de lignes, nettoyages exceptionnels, formations du personnel, réunions d’ateliers, R&D, renforts de personnel…) non imputable à l’établissement ne viendra pas impacter négativement les résultats desdits critères. Les nouvelles lignes ou les lignes ayant subi des modifications importantes seront exclues des résultats d’efficience durant leur première année d’exploitation si elles affectent les résultats (exemple :la ligne Flavour heart et la ligne T33 pour laquelle la décision d’exclusion sera décidée après deux mois de démarrage). Pour le critère «'écart main-d''uvre magasin'» il ne sera pas pris en compte tout changement d’activité par rapport au budget (ex: les opportunités de suractivité et le nombre de palettes mouvementées en plus par rapport au budget provisionnel). Pour le critère «'coût de la non qualité'», tout événement non imputable à l’établissement ainsi que toute dépréciation résultant d’un exercice antérieur ne viendront pas impacter négativement le résultat dudit critère. Les éventuels réajustements effectués seront décrits dans le tableau de bord intéressement communiqué mensuellement au comité d’établissement'».

Par ailleurs, les tableaux annexés présentant les «'critères établissement'» ne sont pas strictement identiques selon les périodes :

— 'entre les tableaux «'2004-2006'» et «'2007-2008-2009'» : le critère (efficience) «'ruptures jour x article en produits finis'» ne repose pas sur les mêmes objectifs:

— '2004-2006 :0,2 point = à 350

0,1 point > à 350 et = à 450

pas de point : >450

— '2007-2009 :0,2 point = à 300

0,1 point > à 300 et = à 400

pas de point : >400

De même, les objectifs sont différents dans ces deux tableaux concernant tous les sous-critères qualité «'réclamations corps étrangers'», «'qualité 1^er coup produits mi-finis'»,'«'qualité 1^er coup produits finis'» et «'certification ISO 9000 Nbe HACCP révisés'».

— 'entre les tableaux «'2007-2008-2009'» et «'2010-2011-2012'» (présent litige), il est constaté une évolution des objectifs par critères concernant les sous-critères efficience «'écart main-d''uvre conditionnement'» et «'ruptures jour x article en produits finis'» et concernant les sous-critères qualité «'réclamations corps étrangers'»,'«'qualité 1^er coup produits finis'» et «'certification ISO 9000 Nbe HACCP révisés'». Par ailleurs, le sous-critère (qualité) «'qualité 1^er coup produits mi-finis'» n’apparaît plus et un nouveau sous-critère (qualité) apparaît «'coût de la non qualité'». Les indicateurs et les objectifs des sous-critères disparu et apparu sont différents.

L’argument tenant à l’existence d’un accord implicite résultant des précédents redressements a donc été justement rejeté par les contrôleurs de l’Urssaf puis la commission de recours amiable.

— 'établissement de Challerange

La société Nestlé France fait valoir que l’accord d’intéressement de cet établissement conclu le 30 juin 2010 prévoit que la formule de calcul repose sur deux critères, un critère qualité et un critère efficience dont les sous-critères étaient déjà utilisés par les accords d’établissement conclus le 15 juin

2004, pour les exercices 2004 à 2006, est le 29 juin 2007, pour les exercices 2007 à 2009, quoi que le cas échéant avec une dénomination différente. Bien que les noms des sous-critères aient évolué, les indicateurs pris en compte sont identiques de sorte que la pratique existe depuis plus de 10 ans au sens de cet établissement. Elle affirme que la Cour de cassation s’attache à l’identité de situation, laquelle est caractérisée par l’identité des indicateurs, peu important la modification de leur formulation. Elle soutient comme précédemment que l’Urssaf avait nécessairement connaissance de cette pratique, disposait des mêmes documents et n’a formulé aucune observation ni redressement.

L’Urssaf prétend en réponse que les sous-critères utilisés dans l’accord du 30 juin 2010 ne sont pas identiques à ceux des accords d’établissement des 15 juin 2004 et juin 2007. Il n’y a pas identité de fait, le présent contrôle ayant porté sur un accord différent de ceux examinés lors des précédents contrôles et les critères et les sous-critères ne sont pas identiques aux accords précédents. Par ailleurs la société Nestlé France, à supposer, ce qui est contesté, que la situation était identique, n’apporte aucun élément probant établissant que les inspecteurs, lors des précédents contrôles, disposait de tous les éléments nécessaires afin de se prononcer en toute connaissance de cause.

La cour constate une évolution dans la rédaction de l’article 1^er des accords d’établissement des 15 juin 2004, 29 juin 2007 et 30 juin 2010. Alors que l’article premier des deux précédents accords indique simplement que «'les critères et les objectifs retenus, par critères, figurent en annexe'», l’article premier de l’accord d’établissement du 30 juin 2010 ajoute «'le présent accord est destiné à impliquer l’ensemble du personnel à la bonne marche de l’usine et à son développement. Suivant l’accord-cadre, nous avons défini en plus du critère national

un critère qualité reposant sur : le nombre de fiches de non-conformité évalué chaque mois, -le nombre de réclamations clients évalué par an, -'le nombre de visites comportementales de sécurité, évalué par an

un critère efficience reposant sur : -'le taux d’efficience, -'le coût de non qualité, -'TF2,

pour le critère «coût de la non qualité'», tout événement non imputable à l’établissement ainsi que toute dépréciation résultant d’un exercice antérieur ne viendront pas impacter négativement le résultat dudit critère'».

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Nestlé France, l’analyse des annexes montre qu’une partie notable des critères et des objectifs est notoirement différente entre l’accord d’établissement du 29 juin 2007 et celui du 30 juin 2010. Le critère «'qualité'» est différent qui passe d’une évaluation sur la base d’un indicateur FTQ notamment qui n’apparaît plus en 2010, étant remplacé par une appréciation du nombre de fiches de non-conformité pour 0,33 %, de réclamations clients pour 0,33 %, un nouveau critère VCS (visites comportementales de sécurité par an) apparait en 2010 pour les 0,33 % restant. Il en est de même du critère efficience . Enfin un bonus sécurité fondé sur le nombre d’accidents avec arrêt et sans arrêt est présent dans l’accord du 29 juin 2007 qui n’apparaît plus dans celui du 30 juin 2010.

L’argument tenant à l’existence d’un accord implicite résultant des précédents redressements a donc été justement rejeté par les contrôleurs de l’Urssaf puis la commission de recours amiable.

— 'établissement de Dieppe

Comme précédemment, la société Nestlé France prétend que l’accord d’intéressement de l’établissement de Dieppe conclu le 27 mai 2010 prévoit que la formule de calcul repose sur deux critères qualité et efficience composés chacun de sous-critères dont la formulation est identique à celle contenue dans l’accord d’établissement conclu le 29 juin 2007. Elle ajoute que les critères de qualité des produits d’hygiène, de sécurité et d’efficience main-d''uvre étaient déjà utilisés par l’accord d’établissement du 30 juin 2004. Elle allègue que seule la structure du critère «'qualité'» a été

revue sans que le poids réel des différents sous-critères ait été modifié, ce afin d’intégrer le «'bonus sécurité'», désormais dénommé «'visites comportementales sécurité'» dans l’évaluation globale du critère qualité dont le poids total de 1 % est inchangé. Les évolutions sont indifférentes au regard des motifs de redressement invoqué. Mettant en avant une décision du 19 janvier 2017, elle argue que la Cour de cassation a une position très claire sur ce point, qui considère que le fait que les contrôles aient porté sur des contrats différents n’affecte pas l’existence une décision implicite de non-assujettissement dès lors que la condition litigieuse existait déjà dans les contrats précédemment contrôlés. Elle allègue encore que ni l’accord d’intéressement de l’établissement de Dieppe de 2007, ni ses avenants ne comportaient de plans opérationnels et la lettre d’observations du 8 octobre 2010 ne mentionne la consultation d’aucun plan opérationnel. Elle affirme que la charge de la preuve ne repose pas sur l’employeur et reprend sur ce point son moyen fondé sur les deux arrêts précités de la Cour de cassation du 19 janvier 2017. Elle soutient que l’Urssaf ne démontre aucunement que, contrairement au plan opérationnel se rapportant à l’accord de 2010, les plans opérationnels afférents à l’accord de 2007 avaient été déposés.

L’Urssaf réplique qu’il n’y a pas d’identité de situation de fait, le présent contrôle ayant porté sur un accord différent de ceux examinés lors des précédents contrôles. Elle ajoute que l’employeur n’apporte aucun élément permettant de justifier que, lors des précédents contrôles, les plans opérationnels n’avaient également pas été déposés. Elle reprend son argumentation précédemment exposée concernant la portée des deux arrêts de la Cour de cassation du 19 janvier 2017. Elle réaffirme que la charge de la preuve incombe clairement à l’employeur. Elle argue encore que si la formulation des sous-critères de l’accord d’établissement du 27 mai 2010 est presque similaire à celle figurant dans celui du 29 juin 2007, le niveau des objectifs des différents critères retenus est différent. Enfin, elle prétend que la société Nestlé France apporte aucun élément probant établissant que les inspecteurs, lors des précédents contrôles, disposaient de tous les éléments nécessaires afin de se prononcer en toute connaissance de cause.

La cour retient, s’agissant en premier lieu de la question de la production des plans opérationnels, que soit':

— 'ni l’accord d’intéressement de l’établissement de Dieppe de 2007, ni ses avenants ne comportaient de plans opérationnels, et, dans ce cas, l’accord d’établissement du 27 mai 2010 a modifié la situation contractuelle puisque la production est désormais nécessaire pour l’évaluation de certains critères.

— 'soit la production des plans opérationnels était déjà imposée à l’occasion des accords d’établissement précédents et, dans ce cas, il y a lieu de reprendre la motivation précédemment exposée concernant l’établissement d’Itancourt s’agissant tant de la portée des deux arrêts de la Cour de cassation du 19 janvier 2017 que de l’obligation pesant sur la société Nestlé France d’établir la réalité d’un accord implicite antérieur et donc d’établir que la situation existant au jour des précédents contrôles, s’agissant de l’absence de dépôt des plans opérationnels à la Direccte, était identique à celle du présent contrôle. Cette preuve n’est pas rapportée.

S’agissant en second lieu de la définition des critères et des objectifs de la formule de calcul, les annexes aux accords d’établissement des 29 juin 2007 et 27 mai 2010 mettent en évidence de réelles différences, s’agissant soit de la définition des sous-critères, soit de leur «'poids'» en pourcentage. Ainsi, parmi d’autres:

— 'le critère qualité se subdivise en trois sous-critères («'qualité du premier coup'» pour 0,40 % ; «'hygiène'» pour 0,60 % et bonus sécurité de 0,20 %) dans l’accord de 2007. Dans l’accord de 2010, il se subdivise également en trois sous-critères différents («'qualité du premier coup'» pour 0,30 %, «'visite hygiène'» pour 0,30 % et «'visite comportement sécurité'» pour 0,40 %).

— 'Le critère efficience (1 %) se subdivise en 2007 en un sous-critère «'efficience main-d''uvre'» d’un poids de 1 % se déterminant selon la formule «'total main-d''uvre effective/total main-d''uvre prévue

au budget'» et un autre sous-critère «'«'bonus'» fiabilité/service d’un poids de 0,20 % se déterminant selon la formule «'productions réalisées dans la semaine (quantité par articles)/programme hebdomadaire prévu le dimanche soir (quantité par article)'». En 2010, le critère efficience toujours de 1 % se subdivise en deux sous-critères d’un poids équivalent de 0,50 %, «'efficience main d''uvre'» se déterminant selon la formule «'total main-d''uvre effective/total main-d''uvre prévue au budget'» et «'fiabilité/service'» se déterminant selon la formule «'productions réalisées dans la semaine (quantité par articles)/programme hebdomadaire prévu le dimanche soir (quantité par article)'».

— l’évaluation du sous-critère «'efficience main d''uvre'» prévoit deux niveaux d’évaluation sur le pourcentage d’efficience dans l’accord de 2007. Il y a trois niveaux d’évaluation dans celui de 2010.

L’argument tenant à l’existence d’un accord implicite résultant des précédents redressements a donc été justement rejeté par les contrôleurs de l’Urssaf puis la commission de recours amiable.

— 'Établissement de Pontarlier.

La société Nestlé France reprend son argumentaire précédent concernant le fait d’avoir inversé la charge de la preuve s’agissant de la question du dépôt des plans opérationnels. Elle soutient également que la définition des critères et sous-critères qualité et efficience dans l’accord d’intéressement de l’établissement conclu le 29 juin 2010 était déjà utilisée dans les accords d’établissement des 28 juin 2004 et 29 juin 2007 et que, lors du présent contrôle, l’Urssaf avait nécessairement connaissance de cette pratique ancienne puisqu’elle avait vérifié en 2010, pour les années 2007 à 2009, les contrats et accords liés à l’épargne salariale et notamment les accords d’intéressement spécifiques aux établissements sur le point particulier du caractère aléatoire et de la formule de l’intéressement sans formuler aucune observation ni redressement pour cet établissement. Elle ajoute de même que ni l’accord d’intéressement de l’établissement de 2007 ni son avenant du 28 mai 2008 ne comportaient de plans opérationnels, pas plus que la lettre d’observations de 2010 exposant la liste exhaustive des documents consultés par les inspecteurs.

En réponse, l’Urssaf développe en substance le même argumentaire que pour l’établissement de Dieppe.

S’agissant du dépôt des plans opérationnels, la cour reprend son argumentation précédente pour rejeter les allégations de la société Nestlé France.

Par ailleurs, une nouvelle fois, la cour ne peut que constater la présence de nombreuses différences entre l’accord du 29 juin 2007 et celui du 29 juin 2010.

Pour exemple, parmi d’autres, le critère qualité se subdivise dans l’accord de 2007 en deux sous-critères : réclamations consommateurs et non-conformités liées au non respect des contrôles, chacun pour 0,50 %. Dans celui de 2010, il se subdivise également en deux sous-critères : satisfaction du consommateur et «'qualité du premier coup'», chacun pour 0,50 %.

Le sous-critère réclamations ou satisfaction consommateur n’est pas défini de façon totalement identique. En 2007, «'les réclamations prises en compte sont toutes les réclamations issues du marché français reçues sur l’année considérée. L’indicateur est exprimé en taux c’est-à-dire en réclamations par millions d’unités de vente consommateur (UVC) en considérant d’une part les réclamations exprimées pour les produits de l’atelier poudres et d’autre part celles de l’atelier sachets, l’indicateur synthétique étant égal à trois quarts de l’indicateur poudres et un quart de l’indicateur sachets. En 2010, la satisfaction du consommateur est exprimée à l’aide du nombre de réclamations consommateur reçues pour présence de corps étranger (y compris les infestations mites) sur l’année considérée et pour laquelle la responsabilité usine est engagée. L’indicateur est exprimé en valeur absolue, soit le nombre de réclamations corps étrangers reçus entre le 1^er janvier et le 31 décembre de l’année en cours. Les définitions différentes induisent des seuils et objectifs également différents

en nature et valeur.

L’argument peut être repris s’agissant de la définition différente des sous-critères «'non-conformité due au non-respect des contrôles'» (2007) et «'qualité du premier coup'» (2010), définition induisant des seuils et objectifs différents en nature et en valeur.

De même encore, le second critère est différent : «'performance'» en 2007 devenu «'efficience'» en 2010. Alors que, en 2007, le critère «'performance'» mentionne en définition «'l’efficience main-d''uvre est la quantité d’heures (fixes et variables) réellement effectuée divisée par la quantité d’heures théoriquement nécessaire à la réalisation des volumes produits selon les critères du budget'» sans sous-critères, le critère efficience, en 2010, se décompose pour sa part en deux sous-critères : «'la performance de nos lignes de conditionnement, soit un taux de 0,50 %'» et «'l’efficience de notre sécurité (mesurée par le taux de fréquence 2), soit un taux de 0,50 %'», chaque critère étant calculé à l’année.

L’argument tenant à l’existence d’un accord implicite résultant des précédents redressements a donc été justement rejeté par les contrôleurs de l’Urssaf puis la commission de recours amiable.

— C)-chef de redressement n°'42 : comité d’entreprise Force de vente’conditions d’attribution des 'uvres sociales

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que le comité d’établissement Force de vente participe au financement d’activités sociales et culturelles pour les salariés de la Force de vente de Nantes, Nancy, Lyon, […], Bordeaux, Marseille et Lille. L’examen des modalités d’attribution ont révélé que l’octroi de prestations était conditionné à la présence des salariés au 1^er février de l’année, que les salariés entrés en janvier de l’année bénéficiaient des prestations dès le mois suivant leur entrée dans l’entreprise tandis que les salariés entrés à compter du 1^er février ne bénéficiaient pas des prestations avant le 1^er février de l’année suivante. Les pièces fournies par l’employeur ont confirmé que la condition de présence au 1^er février s’appliquait dans les faits et ce pour chacune des années contrôlées.

Les inspecteurs du recouvrement ont considéré qu’en appliquant une condition liée à la présence du salarié au 1^er février de l’année, le comité d’établissement excluait certains salariés du bénéfice des 'uvres sociales sur la base d’un critère distinct de l’ancienneté et qui ne respectait pas le principe de non-discrimination s’appliquant aux 'uvres sociales. Dès lors, le financement des 'uvres sociales ne pouvait bénéficier des exonérations et devait être réintégré dans l’assiette sociale.

Les inspecteurs ont, subsidiairement aux termes de la lettre d’observations, réalisé deux autres constats :

— 'sur l’année 2013, le comité a remis une carte Illicado portant l’indication «'Noël des salariés 2013'» d’une valeur de 250'euros excédant la limite de 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale. La base correspondante a été réintégrée.

— 'une écriture comptable dans le budget des 'uvres sociales 2011 indiquant un montant de 2'726,69 euros «'perte et profit'» n’a pas été justifiée. En l’absence de pièces justificatives, la somme a été réintégrée.

L’ensemble a justifié un redressement total de 452'276'euros, soit 125'736'euros au titre de l’année 2011, 159'581'euros au titre de l’année 2012 et 166'959 euros au titre de l’année 2013.

S’agissant de la condition de présence des salariés au 1^er février de l’année, la société Nestlé France soutient qu’il s’agit d’une pratique ancienne applicable au sein de ses établissements depuis plusieurs années, ainsi que plusieurs courriers de comités d’établissement le démontrent. Lors des contrôles

antérieurs, l’Urssaf n’a jamais soulevé l’idée que le mode de fonctionnement de l’activité sociale et culturelle du comité d’établissement Force de vente était discriminatoire et ce alors même que les agents du recouvrement ont eu accès lors des trois contrôles précédents conclus par des lettres d’observations des 20 mai 2005, 14 novembre 2007 et 8 octobre 2010 à la comptabilité des différents comités d’établissement, tous budgets confondus, et aux prestations délivrées par les différents comités. Elle soutient que les mêmes pièces comptables ont servi au présent contrôle.

Elle ajoute qu’en 2010, l’Urssaf avait pourtant redressé les bons d’achat ou cadeaux octroyés notamment par le comité d’établissement Force de vente à l’occasion des fêtes de fin d’année dans la mesure où le comité d’établissement ne réservait pas l’avantage aux salariés ayant des enfants. L’Urssaf avait donc connaissance des conditions d’octroi des bons d’achat et cadeaux par le comité d’établissement depuis 2007.

Elle soutient en conséquence que l’Urssaf a nécessairement examiné les points litigieux, à savoir les conditions subordonnant l’octroi de bons d’achat ou de cadeaux par le comité d’établissement, hormis lesquelles la condition présence, a reçu toutes les informations pour leur vérification lorsqu’ils ont analysé la comptabilité et qu’ils n’ont formulé aucune autre observation que celle relative au lien de parenté en 2010.

L’Urssaf fait valoir en réponse que la société Nestlé France ne conteste pas les points subsidiaires de la régularisation. Le tribunal des affaires de sécurité sociale a fait le même constat qui, de fait, n’est pas remis en cause devant la cour. La société Nestlé France développe une argumentation ne critiquant pas utilement le jugement sur ce point.

S’agissant du problème essentiel, l’Urssaf répond en substance que :

— 'la présentation des courriers allégués par la société Nestlé France dans le cadre du recours ne suffit pas à démontrer que ces documents ont été mis à disposition des inspecteurs lors du précédent contrôle au titre des années 2007 à 2009.

— 'chaque établissement relevant de la Force de vente décidait seul des modalités d’attribution des 'uvres sociales. Ce n’est qu’à compter du courrier du 18 mai 2010 que ces modalités ont été définies par le comité d’établissement Force de vente pour l’ensemble des établissements relevant de son périmètre. Il n’y a donc pas unicité de situation entre les deux contrôles.

— 'le fait que les inspecteurs ont consulté la comptabilité des comités d’établissement ou leurs procès-verbaux ou ceux du comité central d’entreprise ne suffit pas à démontrer qu’il avait connaissance du point litigieux lors de leur vérification et qu’ils ont validé cette pratique n’ayant été relevée que lors de la présente vérification.

— 'si l’organisme a redressé les bons d’achat ou cadeaux octroyés en 2007, notamment par le comité d’établissement de Lyon au motif que leur valeur était supérieure à la limite de 5'% du plafond mensuel et n’était pas conforme aux usages, il ne peut en être déduit qu’il avait connaissance des conditions d’octroi des bons d’achat et cadeaux par le CE Force de vente depuis 2007. La société Nestlé France ne démontre pas que les inspecteurs, lors du précédent contrôle, ont eu connaissance de la pratique litigieuse et se sont prononcés en toute connaissance de cause.

Le premier juge a rejeté la contestation de la société Nestlé France en relevant qu’elle n’établissait l’existence de cette pratique que depuis 2008 aux termes de ses pièces 28 à 31 en sorte qu’elle n’avait pu être antérieurement vérifiée qu’à l’occasion du contrôle portant sur les années 2007 à 2009. Cette motivation n’est pas utilement critiquée en cause appel. Aucun courrier antérieur n’a été produit.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale a également retenu qu’il résultait de la lettre d’observations du présent contrôle que les inspecteurs du recouvrement avaient examiné les pièces comptables mais

avaient également pris connaissance des procès-verbaux de réunions des comités d’établissement et du comité central d’entreprise et que c’est la consultation de ces documents qui leur avait révélé le critère d’attribution contesté, concernant la présence à l’effectif au 1^er février, critère que ne pouvaient révéler les seules pièces comptables consultées lors du précédent contrôle. Il a considéré que les pièces produites en procédure démontrent donc que les inspecteurs du recouvrement ne se sont pas prononcés sur la base des mêmes pièces consultées lors des deux derniers contrôles.

Les allégations et pièces de la société Nestlé France n’apportent aucune critique utile décisive de cette motivation.

Dès lors qu’elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que les inspecteurs du recouvrement, disposant notamment de l’intégralité des pièces nécessaires à cette fin, ont pu se prononcer en pleine connaissance de cause à l’occasion du précédent contrôle, la société Nestlé France échoue à convaincre la cour de l’existence d’un accord implicite au sens de l’article R 243'59 du code de la sécurité sociale de nature à interdire le redressement.

Le jugement est confirmé de ce chef.

II )- sur les contestations au fond du redressement.

— 'Sur le chef de redressement n°'12 : primes diverses : indemnité forfaitaire d’espace domicile privé.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté, en comptabilité, dans les notes de frais, que l’entreprise a alloué des «'indemnités de bureau'» à certains salariés, leur montant correspondant n’apparaissant pas en paye et ayant été intégralement exonéré de charges sociales. Ce versement est intervenu en application d’un accord d’établissement du 19 janvier 2010 relatif à «'l’indemnisation d’un espace du domicile privé dans le cadre de l’utilisation des outils bureautiques professionnels'».

Sur la base des éléments fournis par l’employeur, il a été constaté que le montant des indemnités forfaitaires allouées à certains salariés s’élevait à plus de 130'euros par mois, soit un montant supérieur à celui indiqué dans l’accord. Il a également été relevé le fait que l’entreprise ne précisait pas selon quelles modalités avait été déterminée la part correspondante à l’usage professionnel des différentes charges prises en compte, que les factures produites correspondant aux dépenses effectuées par les salariés ne permettaient pas de déterminer la part correspondant aux frais professionnels et que l’employeur ne justifiait pas des heures consacrées par chaque salarié au travail à son domicile en sorte qu’il n’apportait pas d’éléments suffisants permettant de justifier que l’indemnité forfaitaire versée couvrait exclusivement les frais engagés par le salarié à l’occasion de la mise à disposition d’une partie de l’espace privé de son domicile dans le cadre de l’utilisation des outils bureautiques professionnels.

Une régularisation est intervenue pour un montant total de 313'505'euros, soit 95'271'euros au titre de l’année 2011,105'227'euros au titre de l’année 2012 et 113'007'euros au titre de l’année 2013.

La commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale ont confirmé ce chef de redressement.

La société Nestlé France fait valoir, en substance, que, sur le fondement des articles L.'242'1 du code de la sécurité sociale et de l’article 1^er de l’arrêté du 20 décembre 2002, la jurisprudence admet le non-assujettissement des frais professionnels aux cotisations de sécurité sociale et impose l’indemnisation de l’utilisation d’un espace personnel à titre professionnel. Elle prétend que les juges du fond déterminent le montant de l’indemnité représentative de frais professionnels selon divers critères, qu’elle a elle-même utilisés, et que l’Urssaf adopte en la matière une position dogmatique contraire à cette jurisprudence. Elle précise que l’Urssaf a depuis évolué admettant, à titre de tolérance, le principe du remboursement forfaitaire dans le cas du télétravail à concurrence d’une

somme de 50'euros par mois pour les salariés effectuant cinq jours de télétravail. Elle ajoute que le bulletin officiel de la sécurité sociale indique désormais que les indemnités sont réputées utilisées conformément à leur objet et exonérées de cotisations et contributions sociales dans la limite de 10'euros par mois pour une journée de télétravail par semaine et si l’indemnité est limitée à 50'euros. Enfin, elle affirme que le versement de l’indemnité de bureau fait suite à sa condamnation prudhommale confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010.

Cependant, il résulte des dispositions de l’article L.'242'1 du code de la sécurité sociale, dans ses rédactions applicables au litige, le principe d’assujettissement aux cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail. Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul de ces cotisations de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel, soit spécialement l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.

Selon l’article 1^er de ce texte, les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

L’article 6 précise que les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé en situation de télétravail, régie par le contrat de travail ou par convention ou accord collectif, soit les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel, les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique et/ou les frais de matériel informatique, de connexion et de fournitures diverses, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi, sous réserve que les remboursements effectués par l’employeur soient justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé.

Il appartient à l’employeur qui entend exclure le versement des indemnités aux salariés au titre de tels frais professionnels de rapporter la preuve qu’elles indemnisent des dépenses effectivement engagées par les salariés au titre de l’accomplissement de leur travail à domicile.

La société Nestlé France ne justifie pas que les tolérances actuelles alléguées résultant du site internet de l’organisme et du bulletin officiel de la sécurité sociale étaient déjà mises en 'uvre à l’époque du contrôle.

La production de diverses pièces justificatives par le salarié ne correspond pas à la simple exécution d’une obligation formelle mais doit permettre à l’employeur de s’assurer de la réalité et de la finalité de ces dépenses et, le cas échéant en cas de contrôle, de justifier auprès de l’organisme du bien-fondé de l’exonération intervenue.

Le litige ne porte pas sur l’obligation pour l’employeur d’indemniser ses salariés au titre de certains frais engagés à leur domicile pour les besoins de leur travail mais sur les conditions permettant à l’employeur de soustraire les indemnités versées de l’assiette des cotisations sociales et, plus précisément encore, sur la preuve apportée par ce dernier du respect de ces conditions. Les décisions rendues dans le cadre limité de la situation particulière (au demeurant antérieure à la période contrôlée) de l’un de ses salariés, émanerait-elle de la cour de cassation pour l’une d’entre elles, sont à cet égard sans intérêt.

En l’espèce, il a été relevé notamment que les pièces produites ne permettaient pas d’identifier ce qui, dans le montant des charges réglées par les salariés au titre de leur domicile, correspondait aux frais professionnels et que l’employeur ne justifiait pas des heures consacrées par chaque salarié au travail à son domicile. Ces justifications devaient être présentées au stade du contrôle et ne le sont toujours pas devant la cour.

Cela ne permet pas de s’assurer, salarié par salarié, pour chaque année contrôlée, que la société Nestlé France a justement déduit les indemnités versées de l’assiette des cotisations dans les limites des textes précités.

Le redressement intervenu est donc justifié. Le jugement est confirmé de ce chef.

— 'Sur le chef de redressement n°'21 : CSG/CRDS : assujettissement lié au domicile fiscal.

Les inspecteurs du recouvrement ont relevé sur les déclarations sociales que certains salariés ne cotisaient pas aux contributions de CSG et de la CRDS. Invité à fournir des justificatifs de l’exonération d’assiette impliquée concernant huit salariés précisément identifiés, l’employeur n’a pas apporté d’éléments probants. Une régularisation totale de 171'638'euros est en conséquence intervenue de ce chef, soit 53'011'euros au titre de l’année 2011, 59'275'euros au titre de l’année 2012 et 59'352'euros au titre de l’année 2013.

Ce redressement a par ailleurs justifié un crédit de cotisations au profit de la société Nestlé France détaillé dans le chef n°'22 de la lettre d’observations.

Dans le cadre de l’échange contradictoire suivant la lettre d’observations, l’Urssaf a considéré que les justificatifs apportés par la société Nestlé France permettaient d’admettre l’exonération concernant trois salariés (Herail, Tissot et Willems). La régularisation a été maintenue pour les cinq autres pour un montant total ramené à 101'252'euros, soit 33'441'euros au titre de l’année 2011, 30'828 euros au titre de l’année 2012 et 36'983'euros au titre de l’année 2013.

La commission de recours amiable et le tribunal des affaires de sécurité sociale ont confirmé ce chef de redressement.

Le présent litige ne porte pas sur l’interprétation du cadre législatif applicable, à savoir l’article L.'136'1 du code de la sécurité sociale concernant la CSG et l’article 14 de l’ordonnance du 24 janvier 1996 concernant la CRDS. Il porte sur la question des pièces justificatives présentées par l’employeur pour justifier l’exonération d’assiette appliquée, s’agissant spécialement de la question de la domiciliation fiscale des salariés.

La société Nestlé France prétend avoir apporté les justificatifs justifiant d’annuler ce chef de redressement, ce que conteste l’Urssaf.

La cour observe en premier lieu que les pièces prétendument justificatives produites aux débats ne concernent que deux des cinq salariés concernés (Roche et B). Le redressement est donc confirmé s’agissant des trois salariés pour lesquels aucune pièce justificative n’a été produite.

S’agissant de RRoche et de RB, la cour fait sienne la motivation du premier juge ayant retenu que :

— 'le certificat de radiation du registre des Français établis hors de France concernant M.'Maxime Roche et l’extrait d’acte de mariage (pièce 32 de la société Nestlé France) démontrent que RRoche s’est mariée avec une personne qui n’était pas domiciliée fiscalement en France mais ne démontre pas qu’elle était elle-même domiciliée fiscalement hors de France.

— 'la pièce n°'33, rédigée en langue étrangère non traduite, ne peut rien prouver quant à la situation de RA B.

Le redressement est en conséquence justifié sur ce point. Le jugement est confirmé à cet égard.

Sur le chef de redressement n°'31 : cotisations ' rupture conventionnelle du contrat de travail

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que des indemnités de rupture conventionnelle concernant divers salariés (année 2011 : Willemin Colette et C D ; année 2012 : M N-J ; année 2013 : O P-Q, E F G et X H I) avaient été irrégulièrement exonérées de charges sociales, les documents justifiant explicitement de la situation individuelle de ces salariés au regard des droits à la retraite de base n’ayant pas été fournis.

Par ailleurs, ils ont constaté qu’une autre salariée (RDutertre) avait perçu une indemnité de rupture conventionnelle de 49'500'euros à la suite de son départ de la société au 7 août 2012. Ils ont relevé qu’aucun salaire ne lui avait été versé depuis août 2009 en raison d’un congé sabbatique en sorte que l’ancienneté de la salariée à la date de départ n’était donc que de quatre ans et trois mois devant limiter l’indemnité à la somme de 10'686'euros.

Un redressement total d’un montant total de 173'512'euros est intervenu, soit 55'611'euros au titre de l’année 2011,'43'848'euros au titre de l’année 2012 et 74'053'euros au titre de l’année 2013.

La commission de recours amiable a annulé le redressement en ce qu’il concernait la salariée X H I et, en l’absence de justificatifs considérés comme suffisants, l’a confirmé pour le surplus pour un montant ramené à 149'415'euros. Le tribunal des affaires de sécurité sociale a validé ce chef de redressement.

La société Nestlé France expose qu’en application des articles L.'242'1 du code de la sécurité sociale et 80 duodecies du code général des impôts, les indemnités de rupture conventionnelle sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale si le salarié n’est pas en droit, au jour de la rupture effective du contrat de travail, de liquider une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire. Elle soutient qu’il résulte du bulletin officiel de la sécurité sociale que la justification de la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite peut notamment résulter du relevé de carrière ou document «'obtenir mon âge de départ'» qui peut être téléchargé sur le site Internet de l’assurance retraite du salarié et remis à l’employeur et qu’aucune disposition ne subordonne donc l’exonération de charges sociales à la production d’un justificatif établi par la Carsat. Elle affirme avoir produit auprès de l’Urssaf le relevé de carrière de M.'C attestant du fait qu’il n’était pas en mesure de percevoir une pension à taux plein ou taux réduit au moment de la rupture de son contrat de travail. Elle conteste le fait que l’Urssaf, la commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale ont considéré cette pièce justificative insuffisante. Elle ajoute qu’il convient de vérifier la situation des salariés au regard de leur âge et du cumul de trimestres pour liquider leur retraite en fonction des modifications législatives intervenues et elle allègue que les conditions d’exonération étaient sur ce point remplies s’agissant des salariés C, X et Y.

S’agissant de la situation de RDutertre, elle soutient que cette salariée disposait d’une ancienneté au sein du groupe de 18 ans et un mois à compter du 7 juillet 1994, ancienneté reprise en 2005 lorsqu’elle l’a embauchée et non d’une ancienneté de 4 ans et trois mois.

L’Urssaf réplique de manière générale que le relevé de carrière ne permet pas d’apprécier les droits acquis auprès d’un régime légalement obligatoire autre que le régime général des salariés, des majorations possibles de la durée d’assurance au titre des enfants, du conjoint âgé etc et des périodes d’activité à l’étranger susceptibles d’être validées. Elle ajoute qu’il s’agit d’un document édité à l’instant «'T'» alors que la situation du salarié est susceptible d’être modifiée jusqu’à la liquidation de sa pension notamment par un rachat ou une validation de certaines périodes.

Elle fait également valoir que les salariés susceptibles de bénéficier du dispositif de départ anticipé dans le cadre des carrières longues ont la possibilité de demander six mois avant la date de leur départ souhaitée une attestation de situation vis-à-vis de la retraite anticipée délivrée par la Carsat. Lors de la conclusion de la rupture conventionnelle, les salariés intéressés doivent produire ledit document afin que l’employeur puisse appliquer le régime social correspondant.

Il résulte des dispositions de l’article L.'242-1 du code de la sécurité sociale applicables à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses qu’est exclue de l’assiette des cotisations, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L.'241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du code général des impôts. Ce dernier texte dispose que ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités prévues à l’article L.'1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas :

a) soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur,dans la limite de six fois le plafond mentionné à l’article L.'241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

b) soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi

Le présent litige porte sur la question de la justification par l’employeur de la situation des salariés concernés au regard de leur droit à liquidation d’une pension de retraite de base au jour de la rupture conventionnelle.

Aucune disposition légale ou réglementaire n’impose la production nécessaire de telle ou telle pièce justificative, émanant notamment de la Carsat. En cas de litige, il appartient au juge d’apprécier la valeur probante des éléments mis en avant par le cotisant (2^e Civ., 4 avril 2019, n°'18-12.898; 10 octobre 2019, n°'18-20.178; 7 janvier 2021, n°'19-23.707).

En l’espèce, il est inutile de revenir sur la situation de RX puisque le redressement la concernant a été annulé par la commission de recours amiable.

Aucune justification n’est apportée concernant RWillemin Colette et RM N-J, dont il n’est pas contesté qu’elles étaient âgées de plus de 55 ans au jour de la rupture conventionnelle. Les conventions de rupture ne sont pas produites ni davantage d’éléments particuliers concernant leur situation, à la date de ses actes, en termes de droits à la retraite.

S’agissant de M.'P-Q O, il est produit le relevé de situation individuelle délivré par le site «'info retraite'».

Selon la lettre d’observations, la rupture est intervenue en 2013, le salarié étant âgé de 58 ans. Dans sa lettre saisissant la commission de recours amiable, la société Nestlé France indique qu’il est né en 1955 et qu’il est «'parti'» le 29 juin 2013 à 59 ans avec 161 trimestres.

La date de naissance précise du salarié n’est pas connue mais son numéro de sécurité sociale figurant sur le relevé de situation individuelle permet de préciser qu’il est né en janvier 1955. Il était donc âgé d’un peu moins de 58 ans et demi au jour de la rupture conventionnelle.

Selon l’article L161-17-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l’article L.'351-1 du code, à l’article L.'732-18 du code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l’article L.'24 et au 1° de l’article L.'25 du code des pensions civiles et militaires de retraite est fixé à soixante-deux ans pour les assurés nés à compter du 1^er janvier 1955.

L’article 1er du Décret n°'2011-916 du 1^er août 2011 prévoit par ailleurs que la durée d’assurance nécessaire pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein et la durée des services et

bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d’une pension civile ou militaire de retraite sont fixées à 166 trimestres pour les assurés nés en 1955.

Selon le relevé de situation individuelle édité le 27 octobre 2014, M.'P-Q O avait cumulé 161 trimestres à la fin de l’année 2013, soit 159 au 30 juin.

Au jour de la rupture conventionnelle, il n’était donc pas dans les conditions générales d’âge acquis pour obtenir une retraite dans le régime général.

L’Urssaf fait valoir dans ses conclusions que le relevé indique qu’il a commencé à travailler en 1973 (quatre trimestres cotisés) et qu’il a donc commencé à travailler avant 20 ans. Elle poursuit en affirmant que si la condition de début de «'carrière jeune'» est remplie, le relevé de carrière ne permet pas de vérifier si le salarié répond aux autres conditions du dispositif des retraites anticipées «'carrière longues ou handicapé'» dont l’appréciation nécessite une expertise de la Carsat. En conséquence, seule l’attestation «'votre situation vis-à-vis de la retraite anticipée'» délivrée par la Carsat à la demande du salarié prend explicitement position quant aux possibilités pour le salarié de bénéficier ou non d’une pension avant l’âge légal.

Cependant, dans la mesure où ce salarié est né en janvier 1953, le seul fait qu’il a cotisé quatre trimestres au titre des années 1973 ne suffit pas à établir, en l’absence de toute période de cotisations antérieures à 1973, qu’il aurait commencé à travailler avant 20 ans.

Le dispositif prévu par les articles L.'351-1-1 et D.'351-1-1-I (ce dernier modifié par le Décret n°2012-847 du 2 juillet 2012) n’était pas applicable à la situation de M.'P-Q O dès lors que le salarié n’avait pas 60 ans au jour de la rupture conventionnelle, qu’il n’avait pas cumulé le total de trimestres requis pour le taux plein et qu’il ne justifiait pas, selon le relevé produit aux débats, d’une durée d’assurance d’au moins cinq trimestres à la fin de l’année au cours de laquelle est survenu son vingtième anniversaire (article D.'351-1-3 du code de la sécurité sociale modifié par Décret n°2012-847 du 2 juillet 2012). Le dispositif de l’article D.'351-1-1-II-D concernant les assurés nés en 1955 ayant commencé à travailler avant 16 ans n’était pas davantage applicable.

Par ailleurs, strictement aucun élément résultant des débats ne permet d’envisager l’hypothèse d’un départ en retraite avant l’âge légal fixé pour cause d’accomplissement par le salarié d’une durée d’assurance en situation d’incapacité permanente au moins égale à celle prévue à l’article D.'351-1-6 du code de la sécurité sociale ou après avoir été été reconnu travailleur handicapé au sens de l’article L.'5213-2 du code du travail ( articles L.'351-1-3 et D.'351-1-5 du code de la sécurité sociale).

De même, en l’état des dispositions de l’article D.'351-1-8 du code de la sécurité sociale fixant l’âge de départ anticipé à 60 ans, n’est pas davantage applicable le régime dérogatoire prévu l’article L.'351-1-4 du même code bénéficiant aux assurés justifiant d’une incapacité permanente résultant d’une maladie professionnelle ou d’un accident de travail au moins égale à un taux déterminé par décret (situation de fait au demeurant non alléguée). De même encore, aucun commencement d’élément de preuve ne permet d’évoquer la possibilité du régime de départ anticipé dont bénéficie les salariés ayant été exposés à l’amiante (idem).

Enfin, la majoration pour enfants concerne le nombre de trimestres acquis et il n’est pas allégué en quoi cela influencerait, pour ce salarié particulier, la condition d’âge.

Au demeurant, la cour observe que le relevé fait état, au titre de l’année 2013, de 4 trimestres cotisés au titre de l’activité salariée pour Nestlé France jusqu’au 28 juin puis d’une période de «'chômage et assimilé'» et enfin d’une période de «'maladie, maternité, accidents du travail'», ce qui est indicateur d’une absence de liquidation de droits à retraite en suite immédiate de la rupture conventionnelle.

En réalité, l’Urssaf procède par généralités en alléguant sans élément de fait particulier la possibilité

d’application d’un des régimes dérogatoires au droit commun.

La situation est identique s’agissant de M.'D C, sauf à préciser que le numéro de sécurité sociale mentionné sur le relevé de situation individuelle indique qu’il est né en juillet 1955.

Ce dernier a quitté l’entreprise le 1^er décembre 2011. Il n’avait donc alors pas 62 ans.

Il n’avait cumulé que 137 trimestres de cotisation au 31 décembre 2010, soit, ultérieurement au jour de la rupture, une durée qui ne pouvait qu’être très largement inférieure au total de 166 trimestres requis.

Le relevé de situation individuelle fait état d’une activité salariée en 1974, ayant cependant donné lieu à acquisition d’aucun trimestre de cotisations, et en 1975 ayant donné lieu à acquisition d’un seul trimestre de cotisations. Comme précédemment indiqué, les dispositions des articles L.'351-1-1 et D.351-1-1-I du code de la sécurité sociale concernant les assurés ayant commencé à travailler avant 20 ans n’étaient donc pas applicables. Il n’y a pas davantage de commencement d’éléments en faveur d’une situation d’incapacité permanente, de handicap ou d’exposition professionnelle à l’amiante.

En l’état, la cour considère considère que la société Nestlé France rapporte suffisamment la preuve de ce que les salariés O et C n’étaient pas en situation de percevoir une retraite de base, même à taux réduit, au jour de la rupture conventionnelle. Le redressement est en conséquence annulé les concernant et confirmé pour le surplus.

Le jugement est infirmé en ce sens sur ce point.

Enfin, s’agissant de RDUTERTRE, la société Nestlé France ne produit aucune pièce utile convaincante de nature à contredire les constatations des inspecteurs de l’Urssaf quant à son ancienneté à prendre en compte. Sa pièce 37 est insuffisante à cet égard. La motivation du premier juge sur ce point mérite d’être reprise.

Le jugement est confirmé s’agissant de ce point du redressement.

— 'Sur le chef de redressement n°'39 : intéressement : modalités de répartition.

La société Nestlé France reprend en premier lieu son argumentaire, déjà évoqué précédemment, concernant le fait que l’Urssaf a reconnu elle-même l’absence de fondement des observations initialement formulées concernant l’accord-cadre et que ce revirement a donné lieu à l’annulation d’une partie du redressement et à un recalcul de l’assiette redressée par les inspecteurs. Pour les motifs précédemment exposés, la société Nestlé France ne produit aucune pièce convaincante décisive en ce sens.

A titre surabondant, il est retenu que sa contestation au fond des irrégularités subsidiaires doit en tout état de cause être rejeté.

A cet égard, elle affirme en substance que la présence d’un aléa, même faible, répond aux exigences légales et, qu’en l’espèce, les critères mis en 'uvre au sein des accords d’établissement sont parfaitement aléatoires et répondent à une logique de négociations entre le chef d’établissement et les organisations syndicales représentatives. Elle détaille son argumentaire sur ce point concernant les établissements de Challerange, Dieppe, Pontarlier, Itancourt et Noisiel.

L’Urssaf rappelle en réponse que pour que les sommes attribuées aux salariés soient exonérées de cotisations, l’accord d’intéressement doit présenter un caractère collectif, c’est-à-dire prévoir un intéressement dont bénéficient tous les salariés d’une entreprise comprise dans le champ de l’accord, et un caractère aléatoire et résulter d’une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de

l’entreprise.

Elle fait valoir que la société Nestlé France n’apporte aucun élément de réponse concernant le redressement au titre des établissements de Martinique, Guadeloupe, la Réunion et Hendaye. Elle indique par ailleurs que si la société Nestlé France conteste le chef de redressement concernant l’établissement de Boué, elle ne formule aucune argumentation sur ce point. S’agissant enfin des établissements précisément évoqués par cette dernière, elle conteste le caractère clair et/ou aléatoire de la formule en reprenant les constatations et analyses des inspecteurs à l’occasion du contrôle.

Il est constaté, en premier lieu, que s’agissant des points II-A (concernant les établissements de Martinique, Guadeloupe, la Réunion et Hendaye), et II-C (caractère aléatoire et l’application de la formule : Etablissement de Boué) de ce chef de redressement notifié dans la lettre d’observations, la société Nestlé France ne développe aucune argumentation particulière pour les contester utilement.

S’agissant du point II-B relatif au caractère aléatoire et les critères de la formule de calcul, les articles L.'3312-1, L.'3312-4, L.'3312-5, L.'3312-6 et L.'3314-2 du Code du travail, dans leur rédaction applicable, prévoient que l’intéressement des salariés à l’entreprise peut être assuré dans toute entreprise par un accord passé au sein de l’entreprise pour trois ans selon l’une des différentes modalités envisagées par L.'3312-5 et que, pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations sociales, ces accords doivent instituer un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire et résulter d’une formule de calcul liée :

1° Soit aux résultats ou aux performances de l’entreprise au cours d’une année ou d’une période d’une durée inférieure, exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois ;

2° Soit aux résultats de l’une ou plusieurs de ses filiales au sens de l’article L.'233-16 du code de commerce, dès lors que, à la date de conclusion de l’accord, au moins deux tiers des salariés de ces filiales situées en France sont couverts par un accord d’intéressement.

La circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale est venue préciser que le code du travail «'exige la mention expresse d’une formule de calcul. L’existence d’une telle formule est à la fois la garantie du caractère aléatoire et l’assurance d’une véritable sécurité juridique pour les salariés afin d’éviter toute imprécision susceptible de déboucher sur des divergences d’interprétation. La formule de calcul doit être claire et faire appel à des éléments objectivement mesurables (résultats, ratios…) dont la définition figurera nécessairement dans l’accord. Les éléments pris en compte dans la formule doivent assurer le caractère variable et incertain de l’intéressement : ni le versement des primes d’intéressement ni leur montant ne peut être garanti.'»

— 'Établissement de Challerange :

S’agissant du sous-critère VCS (visite comportementale de sécurité) entrant pour 0,33 % du total du critère qualité (1 %), la cour note que l’annexe de l’accord d’établissement précise uniquement que pour les années 2010, 2011 et 2012, une personne devra être visitée, respectivement, 5, 6 et 7 fois par an.

Selon la lettre d’observations, les inspecteurs ont demandé des explications à l’employeur sur ce point. Il ressort de ces explications que les visites comportementales résultent d’une initiative groupe visant à responsabiliser chacun des collaborateurs sur la sécurité au poste de travail. Dans un échange constructif avec ses collègues, chacun se trouve amené à réfléchir et à améliorer son comportement quotidien en termes de sécurité. L’objectif est que toutes les personnes soient visitées comme indiqué dans l’annexe.

Les inspecteurs ont retenu que l’objectif est facilement réalisable car il s’agit simplement de voir tous les salariés, 5, 6 ou 7 fois pour que l’objectif soit atteint.

La société Nestlé France produit diverses pièces concernant notamment la méthodologie de ces VCS et soutient que le critère est parfaitement aléatoire dans la mesure où la direction de l’usine n’intervient pas dans leur réalisation et où il dépend intégralement de la bonne volonté et de l’implication des salariés de l’usine, lesquels décident en totale autonomie de signaler une défaillance qu’ils auraient détectée, doivent s’organiser pour faire les visites lorsque l’emploi du temps le leur permet et doivent ensuite rédiger un compte rendu détaillé de la visite dans lesquels ils font part de leur analyse.

Cependant, l’Urssaf fait justement remarquer que la procédure de déroulement des visites alléguée par la société Nestlé France n’est pas précisée dans l’accord, qui n’indique pas davantage que le salarié doit remplir un compte rendu détaillé. Elle ajoute, sans davantage être utilement contestée matériellement, qu’au stade du contrôle, aucun document présentant le déroulement des visites n’a été présenté. Elle fait également valoir que, sur le document présenté ultérieurement, aucune date de mise en 'uvre n’apparaît, ce que la cour ne peut que constater à l’analyse de la pièce 40 de la société Nestlé France, et que ce document n’est prévu ni dans l’accord, ni dans les avenants, ce qui est une nouvelle fois matériellement exact en l’état des pièces produites aux débats.

La procédure de déroulement des visites n’est donc effectivement pas clairement établie dans l’accord.

Par ailleurs, le critère d’efficience (1 %) se subdivise en trois sous-critères (0,33 % chacun) dont un critère TF2 qui n’est pas défini dans l’article 1^er de l’accord d’établissement ni son annexe et qui, pour les années 2010-2012, est systématiquement à zéro. L’employeur est venu préciser à la demande des inspecteurs du recouvrement que ce TF2 représente le nombre d’accidents avec ou sans arrêt travail par million d’heures travaillées et se calcule en multipliant le nombre d’accidents par 1 million et en divisant le produit obtenu par le nombre d’heures travaillées. L’annexe mentionne un objectif «'0'» car l’établissement s’est fixé pour objectif zéro accident.

Cependant, cette précision n’a été apportée que dans l’annexe 1 de l’avenant en date du 8 juin 2012 à l’accord d’établissement du 30 juin 2010.

A cet égard, il importe peu que la définition du taux de fréquence utilisée par la société Nestlé France soit celle couramment admise pour mesurer les accidents du travail.

L’anomalie a donc été justement relevée.

— 'Établissement de Dieppe :

S’agissant du critère qualité d’un taux maximum de 1 %, les visites hygiène entrant en compte pour 0,3 % et les visites comportementales sécurité pour 0,4 %, la société Nestlé France prétend que ces critères aboutissent à un résultat aléatoire. Elle conteste le fait que ces objectifs soient facilement réalisables. Elle ajoute que les visites hygiène sont organisées et dépendent uniquement du service assurance qualité, placée en totale autonomie sur ce sujet, ne sont jamais imposées par la direction de l’usine.

Cependant, il ressort de l’annexe à l’accord d’intéressement de l’établissement pour les années 2010-2012 que les sous-critères «'visites hygiène'» et «'visites comportement sécurité'» sont liés au nombre de visites réalisées par le service compétent, lequel n’est par ailleurs pas indépendant de l’employeur.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté l’existence d’un courrier du 1^er octobre 2012 de la Direccte informant l’employeur, au sujet des visites hygiène et visites comportementales de sécurité que «'ces objectifs relèvent de l’activité normale de l’entreprise et d’une prérogative de l’employeur. Le critère ne reflète pas la contribution des salariés aux performances entreprises puisque les salariés

n’ont pas d’impact sur la réalisation de cet objectif. Il convient donc soit de modifier cet objectif soit de le supprimer'». Les inspecteurs ont constaté qu’aucun avenant de mise en conformité ne leur a été présenté au stade du contrôle. Il ne l’est pas davantage devant la cour. Si un courrier en réponse a été adressé à la Direccte, celui-ci n’est pas davantage produit aux débats.

Par ailleurs, la société Nestlé France reprend son argumentaire précédent concernant les VCS, lequel n’est pas davantage convaincant.

Enfin, s’agissant des plans opérationnels, la société Nestlé France fait valoir que le texte législatif applicable subordonne l’exonération au caractère aléatoire de l’intéressement institué par accord ainsi qu’une formule intéressant les salariés aux résultats aux performances de l’entreprise, que l’accord doit préciser la formule de calcul dont les éléments doivent être objectivement mesurables et que l’accord d’intéressement de l’établissement de Dieppe et ses avenants précisent la méthode de calcul adopté en accord avec les partenaires sociaux et qui repose sur des données objectives et mesurables.

Cependant, la lettre d’observations indique bien que la réintégration des sommes versées au titre de l’intéressement dans l’assiette des cotisations est liée à l’absence de dépôt des plans opérationnels dans la première moitié la période de calcul et à l’absence du respect du caractère aléatoire du critère qualité.

Sur ces deux points, en premier lieu, les inspecteurs du recouvrement ont fait état de plusieurs courriers de la Direccte faisant ce reproche à l’employeur. Dans un courrier notamment du 3 novembre 2011, cette direction a indiqué : «'l’objectif «'plan opérationnel'» n’a pas été déposé. À cet égard, je vous informe que compte tenu du caractère contractuel de l’intéressement, l’ensemble des éléments paramètres de nature à influer sur le montant de l’intéressement doit être défini dans l’accord. Par conséquent, cet objectif négociait avec les partenaires sociaux doit être déposé dans la première moitié de la période de calcul'». La lettre d’observations mentionne un second courrier de sa direction du 1^er octobre 2012 indiquant à l’employeur : «'critère efficience : le plan opérationnel 2012 n’a pas été déposé. Or, je vous rappelle que compte tenu du caractère contractuel de l’intéressement, l’ensemble des éléments ou paramètre de nature à influer sur le montant de l’intéressement doit être défini par accord par avenant. Par conséquent, la fixation unilatérale des objectifs n’est donc pas possible. Ce critère ne pourra donc pas être pris en compte au titre de l’exercice 2012. Les exonérations sociales et fiscales sont donc susceptibles d’être remises en cause'». La position a été confirmée dans une lettre du 4 février 2013.

En second lieu, le sous-critère «'main-d''uvre'» est calculé à partir des chiffres du plan opérationnel établi en fin d’année précédente. Or, au stade du contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont indiqué que le fait de ne pas joindre les plans opérationnels sur les années 2010, 2011 et 2012 ne permettait pas de vérifier que le nombre d’heures de main-d''uvre prévu au budget du plan opérationnel correspondait à celui retenu en réalité.

L’Urssaf ajoute justement que le plan opérationnel n’a pas davantage été présenté dans le délai du contradictoire et ne l’est toujours pas devant la cour. Dès lors, le respect du caractère aléatoire du critère qualité est effectivement invérifiable.

L’anomalie a donc été justement relevée.

— 'Établissement de Pontarlier :

S’agissant du grief tenant au non dépôt et à la non présentation du plan opérationnel en lien avec le critère «'performance des lignes'», la société Nestlé France reprend son argumentation inopérante développée précédemment concernant l’établissement de Dieppe. Les inspecteurs du recouvrement ont indiqué dans la lettre d’observations que cette question avait également fait l’objet de courriers de la Direccte des 1^er octobre 2012 et 4 février 2013.

Par ailleurs, la lettre d’observations détaille comme indiqué précédemment les éléments de fait, que les inspecteurs ont analysés sur la base d’un tableau présenté, les ayant amenés à considérer qu’il était difficile de vérifier quelle avait été la performance des lignes concernées sur les années en cause et si l’intéressement avait été correctement déterminé.

Les écritures et les pièces de la société Nestlé France n’apportent aucune justification satisfaisante en réponse.

Il en est de même, s’agissant toujours de l’analyse du tableau présenté aux inspecteurs, concernant le constat de résultats à 0 sur certains mois sans explication de la part de l’employeur, les inspecteurs ayant relevé, en conclusion, qu’aucun des cas prévus par l’accord n’était précisé dans le tableau pour justifier de la neutralisation. Les écritures et les pièces de la société Nestlé France n’apportent encore aucune justification satisfaisante en réponse.

L’anomalie a donc été justement relevée.

— 'Établissement d’Itancourt :

S’agissant du grief tenant au non dépôt et à la non présentation du plan opérationnel, effectivement nécessaire s’agissant notamment des critères «'écart main-d''uvre fabrication'», «'écart main d''uvre conditionnement'» et «'écart main-d''uvre magasin'», la société Nestlé France reprend son argumentation inopérante développée précédemment concernant les établissements de Dieppe et Pontarlier. Les inspecteurs du recouvrement ont indiqué dans la lettre d’observations que cette question avait également fait l’objet de courriers de la Direccte des 1^er octobre 2012 et 4 février 2013.

La lettre d’observations «'souligne'» par ailleurs que les sous-critères qualité et efficience ne sont pas clairement définis ni dans l’accord ni dans les avenants. Sur ce point, la cour observe que l’absence de détail dans l’analyse et l’argumentation des inspecteurs du recouvrement ne permet pas, en l’état, de confirmer cette remarque. Les sous-critères sont nombreux et les inspecteurs de l’Urssaf ne précisent pas lesquels manquent concrètement de clarté ni pourquoi, le tableau joint à l’accord d’établissement présentant des indications permettant a priori de les déterminer. Cependant, la conclusion de la lettre d’observations concernant cet établissement (page 126 de la lettre d’observations), montre que le redressement notifié est intervenu au motif de l’absence de dépôt des plans opérationnels dans la première moitié de la période de calcul.

L’anomalie a donc été justement relevée.

— 'Établissement de Noisiel :

La société Nestlé France conteste le fait que le critère qualité ne concernerait pas le siège social de Noisiel. Elle affirme que l’Urssaf considère à tort que les taux qualité ne sont pas le reflet direct de la performance des salariés du siège puisqu’ils correspondent à l’activité des salariés employés dans les établissements autres que celui de Noisiel. Elle prétend que, dans une espèce très proche, la Cour de cassation a censuré une telle position dans un arrêt du 2 juillet 2003. Elle affirme par ailleurs que l’analyse de l’Urssaf est très contestable. Le service qualité, rattaché au siège, assure la mission qualité en définissant puis aidant à la mise en 'uvre de cette politique par différents moyens (visites des usines, gestion des incidents, réalisation des plans qualité). Le service participe directement à l’atteinte des objectifs qualités de chaque usine et sont donc directement intéressés par les résultats des établissements autres que celui du siège.

Cependant, d’une part, la société Nestlé France met en avant d’une manière inopérante l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 2 juillet 2003 (n°'00-22.101) pour soutenir son argumentation.

D’autre part, l’annexe de l’accord d’intéressement définit le critère qualité comme suit : moyenne des taux qualité obtenus au cours de l’année considérée (critères communs) par : le laboratoire de Cergy, les usines de Boué, Challerange, Dieppe, Pontarlier, Itancourt, le centre de distribution de Bron et l’établissement vente'».

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que dans un courrier du 22 octobre 2010, la Direccte a indiqué à l’employeur que ce critère qualité ne concernait pas le siège social, observations renouvelées dans une du 3 novembre 2011 à la suite du dépôt des avenants intervenus à la fin du premier semestre 2011. Ils ont constaté que les taux de qualité retenus étaient ceux des différents établissements et n’étaient pas le reflet direct de la performance des salariés du siège mais correspondait à l’activité des salariés employés dans les autres établissements.

Au-delà d’allégations générales dénuées au demeurant de pièces justificatives véritablement utiles, la société Nestlé France échoue à contredire ces constatations.

S’agissant de l’insuffisance de clarté de la définition du critère efficience, l’accord d’établissement définit ce critère comme suit : «'montant effectif des frais primaires* de l’année considérée'». Le (*) renvoie à la précision suivante : «'les frais primaires s’entendent de l’ensemble des frais de fonctionnement du siège de Noisiel , hors Force de vente, cette distribution, PFME (frais de publicité, agences…) et participation et intéressement'», définition effectivement très peu détaillée.

Les précisions apportées pendant contrôle par l’employeur sont les suivantes s’agissant de la définition : «'dans l’objectif MGES (marketing and other general expensives = frais généraux commerciaux et autres) de cet accord d’intéressement 2010'2011'2012, figurent, outre les frais de personnel (salaires, charges, provisions pour CP, bonus, participation et intéressement), les frais de formation, les frais de déplacement, tout ce qui est lié aux notes de frais, les frais de réunion, les achats auprès de nos fournisseurs, les fournitures de bureau, les assurances, les honoraires, les expertises, les consultants, les prestations de restaurants, de déménagements, de ménages, d’accueil, de courriers, le chauffage, l’eau, électricité, l’entretien du site de Noisiel, les prestations sécurité, l’intérim'».

Ces précisions pouvaient très simplement être intégrées dans l’accord lui-même, finalement donc particulièrement imprécis. Les inspecteurs du recouvrement ont dès lors estimé, à juste titre, que la formule de calcul n’était pas définie clairement dans l’accord et dans les avenants en sorte que le respect du caractère aléatoire ne pouvait pas être vérifié.

Par ailleurs, la société Nestlé France ne s’explique pas sur le fond s’agissant du fait, relevé dans la lettre d’observations, que cette difficulté avait fait l’objet d’une observation pour l’avenir sur ce point précis à l’occasion du précédent contrôle.

Enfin, la lettre d’observations fait état de ce que, pour 2011, les frais de fonctionnement sont exprimés en millions d’euros en sorte que le caractère aléatoire n’est plus respecté car les objectifs sont facilement atteignables. De fait, alors que l’accord pour 2010 et l’avenant du 15 juin 2012 expriment le critère en milliers d’euros, l’annexe de l’avenant du 27 juin 2011 l’exprime en millions d’euros. La société Nestlé France n’apporte aucune réponse utile sur ce point.

L’anomalie a donc été justement relevée.

En conséquence, il suit de tout ce qui précède que la société Nestlé France est déboutée de toutes ses demandes en lien avec l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement. Par ailleurs, le jugement est :

— 'confirmé en ce qui concerne les chefs de redressement n°'12, 21, 39 et 42,

— 'confirmé partiellement en ce qui concerne le chef de redressement 31, le redressement du chef des salariés O et C étant annulé,

— 'infirmé en ce qui concerne les chefs de redressement n°'16 et 17, ceux-ci étant confirmés.

— 'confirmé en ce qu’il a donné acte à l’Urssaf de ce qu’elle annule le chef de redressement n°'41,

— 'infirmé en ce qu’il a condamné l’Urssaf à rembourser à la société Nestlé France la somme de 1'143'881'euros en deniers ou quittances valables. La somme doit être limitée au montant des chefs de redressement n°'31 annulé concernant les les salariés O et C et n°'41 relatif aux versements transport également annulé (832'622'euros de ce dernier chef).

Il n’est pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses propres dépens.

La société Nestlé France est condamnée aux dépens postérieurs au 31 décembre 2018.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, rendu publiquement par sa mise à disposition au greffe, après débats publics, en dernier ressort,

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a :

— 'annulé les chefs de redressement n°'16 et 17,

— 'confirmé le chef de redressement n°'31,

— 'condamné l’Urssaf Nord Pas-de-Calais à rembourser à la société Nestlé France la somme de 1'143'881'euros en deniers ou quittances valables,

STATUANT à nouveau de ces chefs,

CONFIRME les chefs de redressements n°'16 et 17,

CONFIRME le chef de redressement n°31, sauf en ce qui concerne les salariés O et C et ANNULE le chef de redressement n°31 concernant ces deux salariés,

CONDAMNE l’Urssaf Nord Pas-de-Calais à rembourser en deniers ou quittances à la société Nestlé France:

— 'la somme correspondant au montant du chef de redressement n°'31 concernant les salariés O et C annulé,

— 'la somme de 832'622'euros au titre du chef de redressement n°'41 relatif aux versements transport pour les salariés itinérants exerçant par la majeure partie de leur travail dans une zone soumise aux versements transport également annulé,

DÉBOUTE les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Nestlé France aux dépens postérieurs au 31 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,