Cour d'appel de Lyon, 16 septembre 2014, n° 13/00476

R.G : 13/00476

Décision du

tribunal de grande instance de I

du 06 février 2008

RG : 07/00059

SAS G

C/

T U

S.A.S. C S AC

Compagnie d’O F AC

SARL D

Société B

SA A IARD

XXX

SA F AC IARD

Société MUTUELLE CENTRALE DE K

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 16 SEPTEMBRE 2014

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

SAS G

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON (toque 244)

Assistée de M^e G. JAILLARD, avocat au barreau de I

INTIMES :

M^e AD T U

ès qualités de liquidateur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID SAS

XXX

XXX

défaillant

S.A. C S AC

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (toque 475)

Assistée de M^e Laurence BOZZI, avocat au barreau de MARSEILLE

Compagnie d’O F AC

prise en qualité d’assureur de la société C venant aux droits de la société G.F.P, et de la société D

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON (toque 938)

Assistée de la SCP BRUN – CHABADEL – EXPERT, avocat au barreau de NÎMES

SARL D

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1102)

Assistée de M^e Hervé FRANCON, avocat au barreau de I

Société B venant aux droits de la société H INDUSTRIE

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON (toque 1106)

Assistée de M^e BRAUNSTEIN, avocat au barreau de MARSEILLE

SA A IARD

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocat au barreau de LYON (toque 1983)

Assistée de la SCP FLEURIOT MELGAR, avocat au barreau de I

SA MMA IARD venant aux droits de P O

ès qualités d’assureur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1813)

Assistée de M^e Jean-Rémy DRUJON D’ASTROS de la SCP DRUJON D’ASTROS BALDO & ASSOCIES, avocat au barreau de d’AIX-EN-PROVENCE

SA F AC IARD ès qualités d’assureur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON (toque 938)

Assistée de M^e Patrick FIZELLIER, avocat au barreau de PARIS

MUTUELLE CENTRALE DE K venant aux droits de la CAISSE INDUSTRIELLE D’ASSURANCE MUTUELLE – CIAM ès qualités d’assureur de la société D M

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Florian GELOSO, avocat au barreau de LYON (toque 554)

Assistée de la SCP DAYREM & CASTORI, avocat au barreau de I

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 11 Juin 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Juin 2014

Date de mise à disposition : 16 Septembre 2014

Audience tenue par Pascal VENCENT, président et Dominique DEFRASNE, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Pascal VENCENT, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Pascal VENCENT, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La société G, qui exploite un magasin supermarché à l’enseigne E.LECLERC, a obtenu en 1995 l’autorisation d’agrandir son établissement et de faire construire le bâtiment actuel, situé avenue des Catalins à MONTÉLIMAR.

Ces travaux comportaient notamment une installation avec machines capables de produire du froid.

Concernant plus spécifiquement cette partie de la construction, les entreprises suivantes étaient missionnées par la maîtrise d’ouvrage :

— la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, dite E.T.F, était chargée de la maîtrise d''uvre avec conception de l’installation,

— la société GENERALE FRIGORIFIQUE PROVENCALE, dite G.F.P, était chargée de l’exécution des travaux.

Pour la réalisation de cette installation, la société G.F.P a passé commande à la société H, fabriquant de matériels frigorifiques, d’un lot d’équipements frigorifiques, avec des compresseurs bi-étagés.

Dans le même temps, la société G.F.P recrutait sur MONTÉLIMAR la société D M SARL afin qu’elle assure pour son compte le suivi technique des deux premières années de mise en service, prévu au marché de travaux du 19 février 1996.

Parallèlement, un contrat d’entretien et de maintenance des installations était signé entre G et D M en date du 16 octobre 1996.

Dès 1997, la société G affirmait être confrontée à des désordres affectant le fonctionnement des installations de froid négatif avec fourniture insuffisante de froid et casse des compresseurs.

Malgré des interventions de la société G.F.P en 1998 et 1999, les désordres persistaient de plus fort en 2000, désordres qui s’amplifiaient en 2001 puis en 2002, pour atteindre un niveau qualifié d’insupportable en 2003 par la maîtrise d’ouvrage, provoquant des insuffisances de températures négatives, des pannes et des casses de compresseurs avec une évolution exorbitante de ses coûts de maintenance, spécialement en 2003, année dite de la 'canicule'.

En l’état de cette situation, courant 2003, la société G décidait de suspendre ses paiements à l’égard de la société D M, chargée de la maintenance de l’installation.

Le 30 décembre 2003, la société D assignait la société G en référé, prétendant obtenir une condamnation provisionnelle de 38.450 € en paiement des dernières factures impayées.

La société G profitait de cette assignation pour assigner en référé les sociétés ETIENNE TECHNIQUE DU FROID et GENERALE FRIGORIFIQUE PROVENÇALE en sollicitant l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire.

Par ordonnance du 24 mars 2004, le juge des référés rejetait la demande de D, prononçait la jonction des instances, ordonnait une mesure d’expertise judiciaire commune et désignait monsieur Z, avec une mission complète.

Monsieur Z a déposé son rapport le 30 septembre 2005 et a mis en évidence la défaillance structurelle de l’installation ne permettant pas à la société G de respecter les obligations légales en matière de maintien des produits surgelés à une température inférieure à -18°.

Par exploits en date des 26 et 27 février 2007, la société G a saisi la chambre commerciale du tribunal de grande instance de I de deux actions distinctes :

— l’une en responsabilité décennale dirigée contre les locateurs d’ouvrage à l’effet de voir reconnaître la responsabilité des intervenants à la construction de cette centrale de production de froid et d’obtenir la condamnation in solidum du maître d''uvre E.T.F, de l’entreprise C aux droits de G.F.P et celle d’F AC lARD en qualité d’assureur civil décennal et responsabilité civile de la société G.F.P – C, appelé en garantie par celle-ci,

— l’autre en responsabilité contractuelle contre D M pour manquement à son obligation de conseil et à son obligation d’entretien des installations, du fait d’un dépassement inapproprié de son contrat et d’une absence réelle d’entretien préventif.

Par jugement en date du 06 février 2008, le premier juge a prononcé un débouté général car d’une part, il a considéré qu’il n’y avait pas lieu à garantie décennale et estimé ne pas être tenu de rechercher si les désordres allégués étaient susceptibles de relever de la responsabilité de droit commun pour faute prouvée, en l’absence de demande en ce sens.

D’autre part, l’action dirigée contre D était également rejetée, le tribunal estimant qu’il ne pouvait être reproché à cette société un quelconque manquement contractuel, dans la mesure où la cause des dysfonctionnements relevés par l’expert s’avérait étrangère à la prestation de cette société et par voie de conséquence, exonératoire de responsabilité au regard des dispositions de l’article 1147 du code civil.

Il était relevé appel de cette décision par la société G.

A son tour, la cour d’appel de Y confirmait le jugement en ce qu’il déboutait G de ses demandes envers E.T.F et C sur le fondement de la responsabilité légale, et avant dire droit sur la responsabilité contractuelle des constructeurs, ordonnait une mesure d’expertise complémentaire confiée à monsieur Z.

Il était formé un pourvoi contre cet arrêt et la Cour de cassation, par décision en date du 07 novembre 2012, l’a cassé sauf en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir déclarer nulles et de nul effet les opérations d’expertise, remettant en conséquence sur les autres chefs la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cette décision, et pour être fait droit, les renvoyant sur le surplus devant la cour d’appel de LYON.

La Cour de cassation relevait dans son arrêt que pour débouter G de ses demandes à l’égard des sociétés E.T.F et C sur le fondement de la responsabilité légale, la cour d’appel de Y avait retenu que l’installation frigorifique, dont la vocation est essentiellement commerciale, ne relevait pas de la garantie décennale, l’expert ayant constaté que la dépose, le démontage ou le remplacement de cette installation pouvait s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière et que les éléments d’équipement sont dissociables.

La Haute juridiction considérait qu’en statuant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé si l’installation ne constituait pas en elle-même un ouvrage, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision.

La société G SAS a régulièrement constitué avocat devant la cour d’appel de LYON et a conclu.

Elle demande présentement à notre cour de réformer la décision du tribunal de grande instance de I et de retenir la SAS ETIENNE TECHNIQUE DU FROID aujourd’hui en liquidation judiciaire, prise en la personne de maître T U, et la société C S AC SA, aux droits de la société G.F.P par suite d’une fusion-absorption, dans les liens de leur garantie décennale en application de l’article 1792 du code civil.

Dans ces conditions, il y aurait lieu pour la cour de condamner in solidum la société C S AC SA avec son assureur décennal, la société F O, à indemniser le préjudice qui en résulte, à concurrence de :

— la somme de 140.330 €, outre intérêts à compter du 31octobre 2008, date de dernière facturation,

— la somme de 150.232 € arrêtée au 16 avril 2005, assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, au titre du remboursement des coûts anormaux de maintenance,

— la somme de 59.096 € arrêtée au 27 octobre 2004, assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, au titre de l’indemnisation de la perte des produits surgelés,

— la somme de 68.880 € arrêtée au 27 octobre 2004, assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, au titre des pertes d’exploitation.

Il y aurait lieu encore de dire et juger que la société G pourra faire fixer ses créances à due concurrence, au passif de la liquidation judiciaire de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID prononcée le 27 novembre 2007 par le tribunal de commerce de VERSAILLES.

A titre subsidiaire, il y aurait lieu pour notre cour de retenir la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, représentée par maître T U, et la société C S AC SA, aux droits de la société G.F.P, dans les liens de leur responsabilité contractuelle, en application de l’article 1147 du code civil à l’effet d’avoir paiement des mêmes sommes.

Il conviendrait encore pour notre cour de retenir la société D dans les liens de sa responsabilité contractuelle, en application de l’article 1147 du code civil et de la condamner au paiement de :

— la somme de 150.232 €, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre du préjudice subi par la société G lié aux coûts anormaux de maintenance, la société D étant tenue in solidum avec les constructeurs et la compagnie F O,

— la somme de 3.510 € assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre des travaux de reprise des dégradations liées à la corrosion,

— la somme de 86.680 €, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre du remboursement des frais consécutifs aux fuites de gaz R22 et à la carence d’intervention préventive pour maintenir l’étanchéité de l’installation.

En tout état de cause, il conviendrait de condamner in solidum la société C S AC SA, la société F O et la société D au paiement d’une indemnité de 20.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il est ainsi soutenu que :

— les désordres ont été objectivés par l’expert judiciaire qui mettrait en évidence :

* un défaut de conception imputable au bureau E.T.F du fait du choix de vitrines à température d’évaporation trop basse, incompatibles avec l’éloignement de la salle des machines et le choix de centrales bi-étagées, le surdimensionnement des canalisations pour limiter les pertes de charge, provoquant un retour d’huile par paquets, à l’origine directe des casses de compresseurs,

* la réalisation défectueuse par la société G.F.P du réseau principalement liée au surdimensionnement des tubes d’aspiration alors même que cette société aurait participé activement à la conception de l’ouvrage.

Ces désordres auraient généré une impropriété à destination du fait que le maintien des produits au seuil réglementaire du froid n’aurait pas été respecté sur de longues périodes, en raison des dysfonctionnements de l’installation frigorifique.

Il y aurait donc lieu pour la cour de retenir la responsabilité décennale des constructeurs, sans que le caractère commercial de l’installation ait la moindre incidence et alors que l’installation frigorifique litigieuse constitue un ouvrage relevant de la responsabilité décennale des constructeurs, la jurisprudence classant ce type d’installation structurelle dans la catégorie des ouvrages immobiliers, au sens de l’article 1792 du code civil.

Même si cette construction devait être rangée au niveau des équipements, il y aurait lieu malgré tout de faire application de la garantie offerte par l’article 1792 du code civil puisque la garantie légale s’étend aux dommages qui, affectant l’un des éléments d’équipement, rendent l’ouvrage impropre à sa destination. Or présentement, le rapport d’expertise caractériserait clairement l’impropriété à destination résultant des désordres, lesquels ne permettraient pas au maître d’ouvrage de maintenir les produits surgelés au seuil de température imposé par la réglementation d’ordre public.

Si des réserves avaient été émises à la réception concernant cette installation, elles auraient été levées dans le cadre de la garantie de parfait achèvement. Cette levée de réserve présenterait par elle-même un caractère irrévocable, l’entreprise ne pouvant plus être recherchée qu’au titre des garanties décennales et biennales des articles 1792 et 2270 du code civil.

Au titre de la prétendue cause exonératoire imputable à l’intervention d’un tiers, il est soutenu que si des fautes de maintenance ont été commises par la société D, celles ci se sont simplement conjuguées avec les malfaçons graves affectant structurellement les installations. Le remplacement de cette entreprise par l’entreprise E n’aurait pas fait disparaître les pannes qui auraient continué et les réparations de la ligne de froid négatif n’auraient pas cessé.

A titre subsidiaire, sur la responsabilité contractuelle, le rapport d’expertise judiciaire mettrait clairement en évidence les erreurs de conception commises par le bureau d’études E.T.F, ses manquements à l’obligation de conseil résultant d’une absence d’étude sérieuse et d’un défaut d’assistance au maître d’ouvrage lors de la réception des travaux.

De la même manière, ce rapport mettrait en évidence les fautes patentes d’exécution commises en 1996 lors de la réalisation des travaux, puis en 1998 lors des deux ré-interventions de l’entreprise sur le site.

Concernant l’indemnisation du préjudice, il y aurait lieu de retenir :

— indemnisation du coût des réparations pour 140.330 €,

— indemnisation pour coûts anormaux et inutiles de maintenance pour 150.232 €,

— indemnisation pour perte de produits surgelés pour 59.096 €,

— indemnisation pour perte de marge brute pour 68.880 €.

Concernant la société D, il est soutenu que celle-ci serait responsable contractuellement de n’avoir pas alerté la maîtrise d’ouvrage sur l’existence de malfaçons structurelles, de la nécessité d’avoir recours à une mesure d’expertise, d’avoir en réalité profité de la situation en facturant 'à tout va’ des frais de maintenance anormaux et totalement disproportionnés. Il y aurait donc de sa part défaillance majeure de son devoir de conseil et dépassement inapproprié de son contrat par des modifications intempestives qui n’ont fait que compliquer les installations.

Complémentairement, il y aurait lieu de lui reprocher son manque d’entretien de la machine, l’expert ayant dénoncé à la fois des dégradations, notamment celles liées à la corrosion constatée sur les vannes et les réservoirs sous pression de la salle des machines constitués d’aciers qui n’ont jamais été repeints et l’absence d’intervention pour maintenir l’étanchéité de l’installation en conformité avec la réglementation.

Dans ces conditions, il conviendrait bien de la condamner in solidum avec le concepteur et le réalisateur de cette machine à prendre en charge la somme de 150.232 € au titre des coûts anormaux de maintenance.

Il y aurait lieu encore de la condamner spécifiquement à payer à la société G les travaux de reprise des dégradations liées à la corrosion, évalués par l’expert à la somme de 3.510 € HT et les frais consécutifs aux fuites de gaz R22 et à sa carence d’intervention pour maintenir l’étanchéité de l’installation, en conformité avec la réglementation évalués à un coût total de 86.680 € HT.

A l’opposé, la société C S, qui vient aux droits de la société G.F.P qui a construit cette installation, demande à la cour de confirmer la décision de première instance en prononçant la mise hors de cause pure et simple de la société C en l’absence de dysfonctionnements engendrés par les défauts relevés par l’expert judiciaire qui ne rendraient pas l’ouvrage impropre à sa destination.

En toute hypothèse, il y aurait lieu de constater que la société G renonce devant la cour à solliciter la réfection complète de l’installation selon les préconisations contenues dans le rapport établi par l’expert Z, celle-ci limitant désormais ses réclamations à la somme de 140.330 € qui représente le coût intégral de l’opération de remodeling de l’installation litigieuse effectuée en 2008, à sa demande, par la société C.

Il y aurait donc bien lieu à mise hors de cause pure et simple de la société C S et de condamner la société G à lui verser la somme de 25.000€ au titre des frais irrépétibles, outre prise en charge des entiers dépens.

Il est ainsi répliqué par cette partie que l’expert judiciaire s’est trompé en imputant une part de responsabilité dans le dysfonctionnement de cette installation en l’état du mauvais dimensionnement des tuyauteries mises place.

La preuve en serait que depuis le remplacement de la société D par la société E, chargée de la maintenance de l’installation, la société G n’aurait eu à déplorer aucune nouvelle perte de marchandises depuis 2004 et aucune casse de compresseurs.

Au surplus, si l’installation a été profondément remaniée en 2008, les tuyauteries litigieuses auraient été conservées dans leur configuration d’origine ce qui prouverait qu’elles n’avaient pas besoin d’être changées.

Au reste, le remaniement de l’installation en 2008, qui donnerait pleinement satisfaction à la société G, ne lui aurait été facturé que 61.500 € grâce au maintien de l’installation existante.

En toute hypothèse, il y aurait bien absence de préjudice indemnisable, le coût du remodeling compté pour 61.500 € ne serait dû qu’à l’agrandissement de la surface du magasin et par le remplacement d’anciennes vitrines pour les surgelés par de nouvelles beaucoup plus économes en énergie.

Concernant les prétendus coûts anormaux de maintenance, la société C refuse de les prendre en charge, reprenant la critique de la société G sur le caractère excessif des interventions de la société D.

De même, pour ce qui concerne la perte de marchandises qui n’aurait pas été constatée par l’expert et une prétendue perte de marge brute en l’absence de documents établissant l’évolution de chiffre d’affaires des autres centres LECLERC depuis l’été 2003.

La société C forme des actions récursoires.

D’une part, à l’encontre des autres intervenants et de leurs assureurs soit D pour son défaut de maintenance et la compagnie F AC lARD et MMA, venant aux droits de P O, assureurs de la sociétés ETIENNE TECHNIQUE DU FROID en charge d’une conception de l’installation considérée comme défaillante.

D’autre part, à l’encontre de la compagnie F, au titre de la garantie responsabilité civile jusqu’à la résiliation de son contrat intervenu à effet du 1^er janvier 2003, et A postérieurement à cette date.

La compagnie F, agissant ès qualités d’assureur garantie décennale de la société C, entend voir dire et juger par la cour que l’installation frigorifique réalisée chez G n’entre pas dans le champ d’application de l’article 1792 du code civil car il ne s’agirait pas d’un ouvrage s’agissant d’éléments d’équipement dissociables et mis en 'uvre sans faire appel aux techniques de travaux de construction et dont la fonction serait de satisfaire à une activité professionnelle.

Il est bien insisté sur le fait qu’il ne s’agit pas d’ouvrage immobilier, c’est-à-dire intégré au sol ou incorporé dans un ouvrage. En ce sens, il n’y aurait pas d’immobilisation dans le sol, il n’y aurait pas d’incorporation dans un ouvrage lui-même immobilier et il ne s’agirait pas de travaux de rénovation ou de réhabilitation.

Il est affirmé que le législateur de 1978 n’a pas voulu faire entrer dans le champ d’application de la loi les éléments spécifiques à l’activité économique devant être exercée dans l’ouvrage construit, ce qui devait aboutir en 2005 aux dispositions de l’article 1792-7 du code civil qui préciseraient que ne sont pas considérés comme des éléments d’équipement d’un ouvrage les éléments d’équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage.

Cette construction échappant totalement à la notion d’ouvrage au sens de l’ article 1792 du code civil, il conviendrait pour la cour de dire et juger qu’il est indifférent que le dysfonctionnement du matériel considéré rende l’ouvrage impropre à sa destination, dès lors que l’élément d’équipement considéré est totalement étranger à la fonction construction et qu’il est seulement professionnel.

Il y aurait lieu enfin de débouter la société C de ses demandes d’application du contrat d’assurance sur la responsabilité civile, la garantie responsabilité civile chef d’entreprise n’ayant pas vocation à s’appliquer tout autant que l’action en responsabilité pour défaut de conseil. En effet, seraient exclus expressément tous les dommages affectant les travaux de l’assuré ainsi que, après réception, ceux par répercussion des dits travaux sur les existants.

A titre subsidiaire sur la réalité du préjudice, cet assureur reprend à son compte les moyens soulevés par son assurée C sur l’inanité des prétentions à remplacement de l’installation alors que celle-ci n’aurait jamais cessé de fonctionner et qu’elle a été simplement remplacée pour obsolescence.

Pour ce qui la concerne, la compagnie MMA entend faire remarquer à la cour que la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID a été assurée au titre d’une police de responsabilité civile auprès de la compagnie P O devenue MMA lARD en vertu d’une police n°11 88 3125 Z. Cette police a été résiliée dans tous ses effets à compter du 06 février 1998 et ce à l’initiative de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID. La compagnie d’O F a ensuite été l’assureur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID à compter du 19 février 1998 au titre d’une police de responsabilité civile.

En cette qualité, la compagnie MMA entend faire juger par la cour, après réformation du jugement, que la responsabilité des entreprises intervenantes ne peut être recherchée que sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, les travaux litigieux ne pouvant relever que de la garantie légale des constructeurs.

Or, en l’absence de souscription de la garantie décennale des constructeurs et en l’absence de souscription de la garantie responsabilité civile après travaux, aucune garantie quelconque ne pourrait être mise en jeu.

Il conviendrait dans ces conditions de débouter la société C de ses demandes en garantie à l’encontre des MMA lARD et de mettre celles-ci, en conséquence, purement et simplement hors de cause.

A titre subsidiaire, en cas de condamnation, il conviendrait de condamner in solidum les sociétés C, D et H sur le fondement de l’article 1382 du code civil et leurs assureurs respectifs, la compagnie F tant en sa qualité d’assureur d’C que de D, la compagnie AGF en sa qualité d’assureur d’C et la X, en sa qualité d’assureur de D, à relever et garantir les MMA lARD de toute condamnation prononcée à leur encontre.

A titre encore plus subsidiaire, il y aurait lieu de condamner la compagnie F en sa qualité d’assureur de responsabilité civile d’ETIENNE TECHNIQUE DU FROID à relever et garantir les MMA lARD de toute condamnation éventuellement mise à leur charge, de condamner tout succombant au paiement d’une somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est ainsi soutenu que l’installation de M réalisée par les différentes parties intervenantes constitue un ouvrage soumis aux dispositions des articles 1792 et suivants du code civil dès lors tout d’abord qu’il est totalement intégré à la construction dans son ensemble, et en deuxième lieu et surtout par le fait que sans cette installation, l’ensemble de l’ouvrage (le centre commercial) ne saurait fonctionner, la vente de produits frais ou surgelés faisant partie intégrante de l’activité du dit centre. L’installation en question devrait être considérée comme une composante essentielle de la destination de l’ouvrage dans son ensemble et ne devrait dès lors pas être considérée comme un élément dissociable.

Il est insisté sur le fait que le système frigorifique a été construit en même temps que les travaux d’agrandissement du centre commercial. Il est donc inclus à la construction et relèverait nécessairement des articles 1792 et suivants du code civil.

Concernant les réserves émises à la réception, elles auraient été levées et de toute façon, le maître de l’ouvrage ne pouvait, à la date de réception, apprécier les dommages dans toutes leur ampleur et conséquences, dès lors qu’elles ne se sont révélées que postérieurement à ladite réception. Dès lors, l’action ne pourrait effectivement prospérer que sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil.

Or, la police souscrite n’est pas une police de garantie décennale et la garantie responsabilité civile après livraison ou travaux n’a pas été souscrite.

Certes, une garantie du risque de responsabilité civile à l’égard des tiers a bien été souscrite qui dit qu’est 'garantie des conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à l’assuré en sa qualité de chef d’entreprise en vertu des articles 1382 à 1386 du code civil en raison des dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs causés aux tiers résultant de ses activité professionnelles déclarées au contrat'.

Mais ce serait à tort que la société C entendrait s’emparer de cette garantie pour fonder son action récursoire à l’encontre des MMA.

Il est ainsi soutenu en réplique qu’il ne peut pas être affirmé que la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID a causé un 'dommage’ corporel ou matériel à la société C.

Le tiers en question ne pourrait justifier de la mise en 'uvre de la garantie de l’assureur du responsable que s’il est personnellement et directement victime d’un dommage corporel ou matériel, étant rappelé que la société C n’est pas victime d’un dommage corporel ou matériel et ne pourrait donc prétendre à la garantie des MMA lARD.

En tout état de cause, compte tenu de la résiliation intervenue le 06 février 1998, aucune garantie ne pourrait non plus être due dès lors que les dommages sont survenus postérieurement à la résiliation de la police. Seule la compagnie F, qui a pris la suite des MMA, pourrait être concernée par le litige et ce serait à tort qu’elle soutient que son contrat est nul au motif que l’intégralité des désordres serait survenue antérieurement à cette souscription, qu’il y aurait donc eu de la part de l’assurée fausse déclaration intentionnelle.

Même si certains dysfonctionnements étaient apparus avant la souscription du nouveau contrat, la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID n’aurait pas eu à déclarer l’existence d’un sinistre qui n’était pas encore réalisé.

Ainsi, à titre subsidiaire en cas de condamnation et si la cour retenait la garantie des MMA lARD, celles-ci devraient être relevées et garanties par F AC en sa qualité d’assureur d’ETIENNE TECHNIQUE DU FROID à compter du 1^er janvier 2008.

En tout état de cause sur les responsabilités, il est encore soutenu que les dommages dont se plaint la société G et qui pour bon nombre sont éminemment contestables, n’apparaissent pas imputables à la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID dès lors qu’en l’absence de tout dommage démontré aux marchandises entreposées, aucune impropriété à destination n’a existé pendant près de 10 ans à l’exception d’une période de 2 ans pendant laquelle la société D a été chargée de l’entretien du système.

A titre subsidiaire, il conviendrait de dire et juger que c’est la société D qui devrait supporter la majeure part de responsabilité avec les sociétés C et H dont l’expert a retenu les défaillances.

De son côté, la société D conclut devant la cour à la confirmation du jugement aboutissant au rejet des demandes de la société G. Il y aurait bien lieu de condamner la société G à payer à la société D M la somme de 10.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre prise en charge des entiers dépens.

A titre subsidiaire, il conviendrait de déclarer irrecevables les demandes en garantie formulées par J AB AC et la MMA à son endroit et de les en débouter et en tout état de cause, de condamner les compagnies d’O MUTUELLE CENTRALE DE K et F à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, les condamner à lui payer la somme de 10.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est donc affirmé que l’installation en litige relève bien de la garantie décennale des constructeurs selon les arguments développés par la société G qu’elle adopte, y compris sur la responsabilité de plein droit de son concepteur, la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID et de la société C, venant aux droits de la société G.F.P.

Elle-même, sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil, soutient qu’elle n’avait pas connaissance de la nature ni de la portée des malfaçons qui affectaient l’installation construite.

Elle ne conteste pas le fait que l’expert indique exactement, page 84 de son rapport, que les modifications apportées par elle consistant en la mise en place d’automates supplémentaires ne faisait que compliquer l’installation déjà fragile et pointue à faire fonctionner.

Elle en tire la conclusion qu’elle n’a commis là aucune faute. Au contraire, elle aurait fait diligence autant que possible pour maintenir en fonctionnement une installation déficiente et comportant un vice caché. Les problèmes affrontés par la société D dans le cadre des contrats de maintenance étaient tellement graves, nombreux, importants et systématiques, qu’elle ne pouvait pas exécuter normalement son contrat. Toute la volonté de la société D, pendant cette période, aurait été axée sur la nécessité absolue de faire fonctionner cette installation, ce que confirmerait l’expert qui dirait bien que la société D M a travaillé dans de très mauvaises conditions pour entretenir cette installation à cause des problèmes techniques non résolus lors de la réception des travaux.

Ainsi donc l’inexécution qui lui est reprochée de ses obligations proviendrait d’une cause étrangère, à savoir les désordres liés à des vices cachés de conception et de réalisation et aux défauts d’exécution de leurs obligations par le concepteur et le constructeur de cette installation.

A titre subsidiaire, il est demandé à la cour de dire et juger que les compagnies d’O X, actuellement MUTUELLE CENTRALE DE K, et F AC lARD seront tenues de la relever et garantir des condamnations pouvant être prononcées contre elle.

Selon elle, elle bénéficiait de la double couverture d’un contrat X et d’un contrat UAP devenu F.

Selon la société D encore, la société C demanderait à tort que la société D soit condamnée à la relever et garantir. Il s’agirait là d’une demande nouvelle, non formulée devant le tribunal et qui serait donc irrecevable.

La compagnie F conclut encore en cause d’appel, cette fois en qualité d’assureur de la société D.

Elle reprend à son compte la motivation principale selon laquelle D a fait son possible pour trouver des solutions pour améliorer la situation sur un problème dont elle n’avait pas assuré la conception, et qui était semble-t-il défaillant. Ainsi, la société D n’aurait commis aucune faute et sa responsabilité ne pourrait être engagée.

En second lieu, elle fait valoir que le contrat portant le n°403456 est résilié depuis le 05 avril 1997, que la police exclut tous dommages affectant les travaux de l’assuré ainsi que, après réception, ceux par répercussion des dits travaux sur les existants.

Ne seraient donc pas garantis tous les postes de dommage sollicités par la société G à l’encontre de la société D, soit :

— coûts anormaux de maintenance car il ne s’agirait pas d’un risque, mais du remboursement d’une prestation,

— pertes de marchandises qui sont explicitement exclues par les articles 17 et 18.5 du contrat,

— perte de marge nette pour 68.880 € s’agissant là d’un préjudice immatériel consécutif à un dommage matériel non-garanti.

En tout état de cause, si la responsabilité de la société D devait être retenue, force serait pour la cour de constater qu’elle se rapporte à une période où seul le contrat X était applicable.

Cet assureur, agissant en sa double qualité d’assureur de la société C venant aux droits de la société G.F.P sur appel principal et de la société D, intimée sur appel incident provoqué, demande cette fois globalement à la cour de condamner la société X, la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, la compagnie A venant aux droits des A.G.F, les MUTUELLES DU MANS, à relever et garantir F de toutes condamnations en principal, intérêts et frais, de condamner tout succombant à payer à F une somme de 10.000 € à titre de dommages intérêts et 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre prise en charge des entiers dépens.

La compagnie F est enfin recherchée ès qualités d’assureur de la société E.T.F. Il est pourtant soutenu par cette partie qu’à la date de prise d’effet du contrat, à savoir le 09 février 1998, la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID avait pleine et entière connaissance des désordres qui allaient ultérieurement conduire la société G à rechercher sa responsabilité. Il y aurait lieu dans ces conditions pour la cour de dire et juger que la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID a dissimulé à son assureur l’existence de ces faits susceptibles d’engager sa responsabilité, contribuant à une mauvaise appréciation du risque, de dire et juger dans ces conditions que la compagnie F AC est dès lors bien fondée à opposer la nullité du contrat pour fausse déclaration ainsi que l’exclusion spécifique contenue dans la police, pour le même motif, d’ordonner sa mise hors de cause pure et simple. En tout état de cause, la responsabilité de la société E.T.F étant recherchée sur le fondement de l’article 1792 du code civil et cette garantie étant formellement exclue du contrat, il y aurait lieu de plus fort à sa mise hors de cause. Il est demandé reconventionnellement la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et la prise en charge de ses entiers dépens par tout succombant.

La MUTUELLE CENTRALE DE K, venant aux droits de la CAISSE INDUSTRIELLE D’ASSURANCE MUTUELLE (X), est recherchée en sa qualité d’assureur de la société D depuis le 1^er mars 1996.

Pour ce faire, elle soutient à son tour que son assurée n’a commis aucune faute, les reproches de la société G étant infondés puisque l’inexécution invoquée viendrait d’une cause étrangère (article 1147 du code civil).

En tout état de cause, aucune prise en charge ne serait possible faute de déclaration de sinistre pendant la période de validité du contrat, ni réclamations postérieures après résiliation se référant à des dommages déclarés par l’assuré à l’assureur pendant la période de validité.

Enfin, le contrat D/CIAM a été résilié par courrier du 12 août 2002 à effet au 1^er janvier 2003. Dès lors, cet assureur soutient qu’il ne saurait couvrir des faits postérieurs à sa garantie contractuelle alors que l’essentiel des faits reprochés à la société D par la société G est postérieur à cette date.

Ainsi, depuis le 1^er janvier 2003, la compagnie d’O de la société D était l’UAP devenue F AC, et non la compagnie X.

Par voie de conséquence, il est demandé à la cour de condamner la société D, la compagnie F AC, la société C ou tout succombant, au paiement de la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour ce qui la concerne, la compagnie A demande à la cour de constater qu’elle a été mise hors de cause par arrêt de la Cour de cassation du 07 novembre 2012, de débouter l’ensemble des parties de toute demande, de condamner la société C à payer à la compagnie A la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, de condamner la société C au dépens.

A titre subsidiaire, il y aurait lieu de débouter C, F et MMA de leurs demandes en garantie contre A, de constater qu’en vertu du contrat, A ne garantit pas la responsabilité décennale d’C, de dire et juger que la police d’assurance souscrite le 30 décembre 2002 à effet du 1^er janvier 2003 auprès d’A.G.F, aux droits de qui se trouve A par J, n’a pas vocation à garantir la responsabilité décennale d’C, en vertu d’une exclusion expresse figurant page 28, de constater que le contrat de responsabilité a été souscrit après la date d’ouverture du chantier, et que G.F.P connaissait les désordres et malfaçons pour avoir tenté d’y remédier et qu’il comporte une clause d’exclusion de la reprise de la prestation d’origine de l’assuré.

Il y aurait lieu de dire et juger, sur le terrain contractuel, qu’A ne doit pas sa garantie à C en vertu de la clause de reprise du passé, dès lors que d’une part l’assuré a omis de déclarer les incidents survenus avant prise d’effet du contrat en 2002, et que l’expert judiciaire impute la cause des désordres litigieux à une faute de conception et de réalisations d’C.

Il y aurait lieu de constater qu’en tout état de cause, l’assuré doit supporter les franchises contractuellement prévues et de condamner C à payer à A la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec prise charge des dépens de première instance et d’appel.

Pour ce qui la concerne, la société B, exerçant sous l’enseigne H et venant aux droits de la société H INDUSTRIE, rappelle à la cour que pour la réalisation de l’installation litigieuse, la société G.F.P a passé commande en février 1996 à la société H, fabriquant de matériels frigorifiques, d’un lot d’équipements frigorifiques avec des compresseurs bi-étagés.

Cette société est amenée à conclure devant la cour, dans la mesure où dans ses dernières écritures, la société C sollicite à titre subsidiaire, si elle était tenue de supporter tout ou partie des sommes réclamées par la société G, à la condamnation in solidum de la compagnie MMA, assureur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, de la société D et de ses assureurs, des compagnies F O et X, ainsi que la société B, à la relever et garantir de toutes condamnations.

Or, cette société B demande désormais à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de I en date du 06 février 2008, de débouter la société C S AC de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées contre la société B, venant aux droits de la société H.

A titre infiniment subsidiaire, eu égard aux conclusions du rapport d’expertise, il conviendrait pour la cour de dire que la responsabilité de la société B ne pourrait être retenue qu’à hauteur de 2.49 % représentant, compte tenu du préjudice subi par la société G d’après les conclusions de l’expert, la somme de 18.084,80 €, de débouter, la société C S du surplus de ses demandes, de débouter encore la société MMA lARD de ses demandes à l’encontre de la société B, de la condamner à payer à la société B la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. En tout état de cause, il y aurait lieu de condamner la société C S au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Maître AD T U, pris en sa qualité de liquidateur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, nommé à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de VERSAILLES du 27 novembre 2007, n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu.

SUR QUOI LA COUR

Sur le fondement des dispositions des articles 1792 et suivants du code civil, tels qu’ils étaient rédigés en 1995, époque des faits litigieux, il est désormais de jurisprudence bien établie qu’une installation frigorifique assurant tout à la fois la M d’un supermarché et la conservation par le froid de l’ensemble des marchandises périssables exposées à la vente relève de la responsabilité civile des constructeurs et de la présomption de responsabilité telle qu’édictée par ces articles, du fait de sa conception complexe, de son emprise sur l’ensemble du bâtiment et de l’emprunt de ses éléments à la technique du génie civil et donc à celle de la construction immobilière.

Pour cette analyse en droit des droits et obligations de chacun, peu importait à l’époque considérée que cette installation ait eu ou non une finalité commerciale dans le cadre d’une activité de supermarché.

Présentement, l’installation litigieuse telle que décrite par l’expert judiciaire en ce qu’elle procure du froid négatif apparaît remplir l’ensemble des critères ci-dessus relevés puisqu’elle comporte :

— une salle de machines, située au 1^er étage du bâtiment où est implanté le matériel, avec des compresseurs fixés au sol,

— un réseau de tuyauteries transportant le fluide frigorigène, impliquant le percement des planchers et murs, et pour partie enterré en caniveaux, alimentant les chambres froides et les vitrines d’exposition des produits proposés à la clientèle, situées au rez-de-chaussée,

— des supportages de condenseurs à air et sorties en toiture.

Il en est de même pour ce qui concerne la production de froid positif.

Il s’agit là d’une installation technique de très grande ampleur, d’un coût élevé, supérieur à l’époque à une somme de trois millions de francs, ayant nécessité à la fois des études de conception et des mois de réalisation de la part d’entreprises spécialisées en matière de production de froid.

Cette installation est spécifique au bâtiment tel qu’il a été construit et n’est pas transportable ailleurs sans de profondes modifications puisqu’elle prend en compte à la fois la surface du bâtiment et des bacs à réfrigérer, l’orientation de ce supermarché et sa situation géographique, la nature des marchandises exposées à la vente.

Il convient donc de réformer la décision prise par le tribunal de commerce de I le 06 février 2008 et de dire et juger que cette centrale de production de froid entre dans la catégorie des ouvrages immobiliers au sens des dispositions de l’article 1792 du code civil.

Son concepteur et son réalisateur doivent donc répondre de tous désordres affectant sa solidité ou le rendant impropre à sa destination survenus à la suite de leur intervention, postérieurement à la réception de l’ouvrage ou à la levée des réserves, sans faute à prouver de la part du maître de l’ouvrage, dans les dix ans suivant cette prise de possession.

Présentement, il est avéré qu’à l’occasion de la réception de l’ouvrage qui est intervenue le 07 août 1996, des réserves ont été émises par la maîtrise d’ouvrage concernant certains siphons qui n’auraient pas été suffisamment calés pour éviter des retour d’huile en hiver.

Mais l’expertise judiciaire a amplement démontré que ces réserves émises à la réception avaient été levées du fait des travaux de reprise effectués en deux temps par G.F.P, alors même que la société E.T.F n’avait fait aucune réserve sur ces travaux de reprise.

Concernant les désordres survenus après réception et après levée des réserves, l’expertise judiciaire a bien démontré que l’installation souffrait d’un grave défaut de conception, aggravé par une réalisation défectueuse.

La cour, à la suite du tribunal de commerce de I, avalise les conclusions techniques de cet expert quant aux causes du dysfonctionnement de cette installation.

Il est ainsi démontré que ces installations ne permettent pas de fournir en permanence aux clients des produits surgelés au dessous de 18°C comme l’impose la réglementation. Les désordres sont apparus dès la mise en route des installations.

Ces défauts sont dus au choix des composants par le bureau d’études, la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, dite E.T.F, maître d’oeuvre, et à la conception générale de l’installation. Le choix de vitrines à -39°C a entraîné l’utilisation de tubes de diamètres trop importants en raison notamment de la distance importante séparant ces vitrines de la chambre des machines. Ce diamètre inadapté ne permettait pas un retour régulier d’huile, ce qui a provoqué la casse répétée des compresseurs.

L’installation par la SOCIETE GENERALE FRIGORIFIQUE PROVENCALE qui a avalisé les choix du bureau d’études en imposant à son fournisseur, la société H, les caractéristiques techniques retenues par le bureau d’études et en raccordant les vitrines de réfrigération au reste de l’installation, s’est montrée également défectueuse. Les défauts de conception obérant le fonctionnement des installations ont été aggravés lors de la réalisation des travaux, notamment par l’absence de pente des tuyauteries pour permettre un retour d’huile et de fluide vers les machines, l’absence de siphon dans un premier temps puis la pose de siphons insuffisants dans un second temps.

Il est avéré que ces dysfonctionnement ont entraîné de graves désordres liés à la défaillance de cordons chauffants équipant les meubles vitrines verticales servant à la présentation des produits surgelés, à l’insuffisance des températures négatives, à la casse répétitive des compresseurs et des clapets équipant les centrales de production de froid négatif, en salle des machines.

Il convient dans ces conditions de dire et juger que ces désordres, dus à la fois à des défauts de conception et de réalisation rendant cet ouvrage impropre à sa destination, impliquent la responsabilité de plein droit de leurs auteurs, la société ETF et la société G.F.P, devenue la société C S AC, dans leur rapport avec la société G, sauf à apporter la preuve d’une cause étrangère.

Or selon ces deux parties, cette cause étrangère serait à trouver chez la société D qui aurait été engagée par la maîtrise d’ouvrage pour assurer la maintenance de l’installation.

Ainsi, celle-ci, consciente des défauts structurels de l’installation, aurait profité de la situation en omettant de signaler ce fait à la société G, en facturant de manière outrancière ses interventions et en procédant à des modifications intempestives qui n’auraient fait que compliquer les installations.

Il lui est encore reproché, à la fois par la société G, l’expert judiciaire et la société C, un manque d’entretien de l’installation ayant entraîné sa corrosion et son manque d’étanchéité.

Effectivement, l’expert judiciaire met en évidence dans son rapport :

— des dégradations liées à la corrosion constatée sur les vannes et les réservoirs sous pression de la salle des machines, constitués d’aciers qui n’ont jamais été repeints,

— l’absence d’interventions pour maintenir l’étanchéité de l’installation en conformité avec la réglementation,

— d’importantes fuites du fluide R22, qui ont débuté à partir du 2^e trimestre 1999 et qui se sont poursuivies dans des proportions totalement anormales : 5.878 kg de fluide R22, soit en moyenne 1 tonne par an,

— l’incapacité pour cette entreprise de lui fournir les résultats des contrôles d’étanchéité annuels qu’elle était dans l’obligation d’effectuer et de justifier les réparations réalisées à la suite de ces contrôles.

Comme judicieusement noté par la société G dans ses écritures devant la cour, l’ensemble de ces manquements engagent directement la responsabilité contractuelle de la société D en application des dispositions des articles 1147 et suivants du code civil.

Cette cause étrangère n’est pourtant intervenue que pour partie dans la survenance des désordres en ne faisant qu’aggraver par ces défauts de maintenance les conséquences dommageables de l’installation frigorifique conçue et fabriquée par les société E.T.F et G.F.P avec ses vices structurels tels que décrits ci-dessus.

Il convient dans ces conditions de retenir, dans leurs rapports avec la société G, maître de l’ouvrage, le principe d’un concours de responsabilités sur des fondements juridiques différents ayant abouti à un même dommage impliquant à la fois la société E.T.F, concepteur, la société G.F.P devenue C, réalisatrice, et la société D, chargée de la maintenance, concours aboutissant à son tour au principe d’une condamnation à réparations in solidum de ces trois intervenants, étant immédiatement noté que la société E.T.F étant liquidée judiciairement et représentée à la procédure par maître AG T U, mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ETIENNE TECHNIQUE DU FROID qui fait défaut devant la cour, la maîtrise d’ouvrage a mis en cause directement celles qu’elle considère comme ses assureurs, soit la compagnie MMA venant aux droits de la compagnie P et la compagnie F.

Reste à déterminer la nature et le montant des préjudices ainsi causés à la société G et les moyens de les réparer.

Concernant la nature des réparations à opérer sur l’installation elle-même, la société G modifie considérablement ses demandes en cause d’appel car après avoir revendiqué la prise en charge d’une réfection complète de l’installation existante chiffrée par l’expert Z à la somme de 340.930€, elle admet désormais l’inanité des conclusions expertales et soutient que le coût des travaux de remise en état rendus nécessaires par les prétendues malfaçons affectant l’installation d’origine correspond au coût du remodeling décidé par ses soins en 2008, soit une somme de seulement 140.330 €, outre intérêts.

Mais il importe de savoir si ce 'remodeling’ n’était pas en tout état de cause inéluctable après toutes ces années de fonctionnement et s’il serait dans ces conditions légitime d’en faire supporter le prix aux sociétés précitées.

Dans des conclusions devant la cour parfaitement circonstanciées, la société C, qui a elle-même procédé à ces modifications de l’installation frigorifique courant 2008, tant en froid négatif que positif, s’attache à démontrer que la somme ainsi dépensée et dont on demande en réalité remboursement, n’a correspondu qu’à un agrandissement du magasin, à une adaptation à la nouvelle législation concernant l’emploi de certains gaz réfrigérants, le remplacement des bacs réfrigérants plus économes en énergie, la suppression de deux centrales bi-étagées devenues obsolètes.

Contre toute attente, la société G ne contredit en rien ces affirmations qui doivent donc être tenues pour avérées.

Il apparaît donc clairement que nonobstant les dysfonctionnements ayant affecté au départ cette centrale frigorifique et ayant abouti objectivement à une impropriété à destination, la maîtrise d’ouvrage a malgré tout su s’en contenter jusqu’à ce que cette dernière, dans le cadre normal du vieillissement de toute installation de ce genre, ait décidé non pas de la remplacer mais simplement de la rénover et de la mettre au goût du jour, faisant appel pour cela aux mêmes professionnels que ceux responsables de l’installation de départ, signe évident d’une confiance poursuivie.

Les sociétés précitées n’étant en rien responsables à la fois de l’agrandissement du supermarché, du désir de moderniser les présentoirs et de l’obsolescence de certains matériels, rien ne milite en faveur de leur condamnation à prendre en charge le coût de cette refonte et la société G doit donc être déboutée de ce chef.

Concernant la prise en charge des coûts anormaux de maintenance, l’expert Z, par un travail méticuleux et contradictoire entre toutes les parties, a pu déterminer ce qui était du domaine de l’entretien normal devant rester à la charge de la maîtrise d’ouvrage et ce qui relevait d’un entretien anormal lié à la fois à la défaillance de l’installation et à un abus de facturation de la part des entreprises chargées de la maintenance, soit les sociétés D dans un premier temps et E dans un second temps.

Selon l’expert, le coût de ces sur-facturations s’élève à la somme de 106.834 € facturée par D et à la somme de 43.397 € facturée par la société E ayant pris sa suite.

La société G, qui n’a pas cru bon de mettre en cause la société E, doit donc être considérée comme satisfaite, malgré tout, du travail accompli par cette entreprise et n’apparaît donc pas fondée à en demander le paiement aux concepteur et réalisateur de l’installation.

Il convient par contre de fixer la créance de la société G de ce chef sur les sociétés E.T.F, C et D à la somme de 106.834 €, outre intérêts au taux légal du jour de l’assignation.

Dans les rapports entre ces trois parties, il convient de dire et juger que les fautes commises sont d’égales importances, ce qui implique un partage par tiers des condamnations.

Concernant les pertes de marchandises pour une somme de 59.096 €, elles sont effectivement liées aux ruptures de froid consécutives aux pannes des installations de froid négatif, comptabilisées par l’expert et concernent la période comprise entre janvier 2000 et octobre 2004.

Elles sont certifiées par le commissaire au compte de l’entreprise G. L’expert judiciaire n’a relevé à ce sujet aucune incohérence entre les défaillances de l’installation et ces pertes de marchandises et les parties, au travers de dires à expert, n’ont émis aucun doute à l’époque sur la réalité de ces pertes.

Il convient donc de les tenir pour acquises et de fixer la créance de la société G sur les sociétés E.T.F et C à cette somme, la société D n’étant pas recherchée de ce chef.

Concernant la perte de marge brute alléguée, la société G invoque une perte d’exploitation qu’elle chiffre à la somme de 68.880 € pour la période du 1^er janvier 2002 au 27 octobre 2005.

Sur ce point, la cour note que la société G admet l’absence de toute perte de marchandises à compter du 27 octobre 2004 ce qui implique l’absence de perte d’exploitation à compter de cette date. Il en résulte le rejet de toute demande indemnitaire formée pour la période comprise entre le 27 octobre 2004 et le 27 octobre 2005.

L’expert Z sur ce point considère qu’il faut retenir non pas une perte de marge brute mais bien une perte de marge nette comptée par lui à la seule somme de 16.702 € pour perte de marge sur la base de 5% sur les produits qui n’ont pu être commercialisés, faute d’avoir pu assurer la chaîne du froid les concernant.

Le taux de marge nette de 5% apparaît cohérent et susceptible d’être avalisé. Il échet de mettre cette somme à la charge des sociétés sus mentionnées sous la même solidarité.

La créance de la société G se monte donc à 106.834 €, 59.096 € et 16.702 € à répercuter sur les sociétés E.T.F, C et D pour la première somme ; sur les seules sociétés E.T.F et C pour les deux dernières.

Pour ce qui concerne la seule société D, il est encore demandé par la société G la somme de 3.510 € assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre des travaux de reprise des dégradations liées à la corrosion ainsi que la somme de 86.680 € assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre du remboursement des frais consécutifs aux fuites de gaz R22 et à la carence d’intervention préventive pour maintenir l’étanchéité de l’installation.

L’expertise judiciaire a montré que la société D a assisté au montage de l’installation, qu’elle a été le témoin direct des travaux à caractère palliatif et que consciente de ses insuffisances, elle a malgré tout poursuivi son engagement de maintenance sans alerter la société G sur l’existence de malfaçons structurelles. L’expert a encore mis en évidence le fait que cette partie a profité de la situation pour pratiquer des dépassements inappropriés de son contrat par des modifications intempestives qui n’ont fait que compliquer les installations, ainsi qu’un manquement à son obligation de conseil. Il a encore été mis en évidence le peu de sérieux dans le maintien de l’installation en laissant s’installer la corrosion et en ne cherchant pas à colmater les fuites de gaz. L’expert souligne enfin que la société D a été dans l’incapacité de lui fournir les résultats des contrôles d’étanchéité annuels et en même temps, d’avoir établi des certificats d’étanchéité déclarant que l’installation répondait aux critères d’une perte inférieure à 5 grammes par an et par raccord.

Il est donc faux de prétendre que l’inexécution qui lui est reprochée de ses obligations provient d’une cause étrangère, à savoir les désordres liés à des vices cachés de conception et de réalisation et aux défauts d’exécution de leurs obligations par le concepteur et le constructeur lors de l’établissement du procès-verbal de réception.

Il convient donc de dire et juger que nonobstant les défauts structurels de cette installation ci-dessus retenus à la charge des concepteur et réalisateur, la société D a enfreint ses obligations vis-à-vis de la société G et doit répondre de ses fautes contractuelles sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil.

Elle doit être condamnée complémentairement à payer à la société G les sommes incontestées dans leur montant comme résultant du rapport de l’expert Z de 3.510 €, outre intérêts au titre des travaux de reprise des dégradations liées à la corrosion et de 86.680 €, assortie des intérêts au taux légal au titre du remboursement des frais consécutifs aux fuites de gaz R22 et à la carence d’intervention préventive pour maintenir l’étanchéité de l’installation.

Reste à examiner les actions directes et autres appels en garantie dirigés contre les assureurs de ces trois parties.

Il est avéré que la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID a été assurée au titre d’une police de responsabilité civile auprès de la compagnie P O devenue MMA IARD en vertu d’une police n°11 88 3125 Z. Cette police a été résiliée dans tous ses effets à compter du 06 février 1998 et ce à l’initiative de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID.

La compagnie d’O F a ensuite été l’assureur de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID à compter du 19 février 1998 au titre d’une police de responsabilité civile.

Dans le cadre du contrat signé avec la compagnie P devenue MMA, les conditions particulières de la police font apparaître que les seules garanties souscrites sont : la RC exploitation et notamment les dommages corporels, matériels, la RC vol, les dommages aux biens sur lesquels l’assuré travaille à l’extérieur de l’entreprise, la faute inexcusable de l’employeur avec garantie défense en ce cas, les maladies professionnelles, intoxication alimentaire, défense et recours.

En revanche, n’ont pas été souscrites les garanties touchant à la RC après livraison et/ou travaux et la garantie décennale des constructeurs.

Ainsi, dans ses rapports avec la maîtrise d’ouvrage, la responsabilité de l’entreprise étant retenue par la cour sur le fondement des dispositions des articles 1792 et suivants du code civil, la compagnie MMA doit être mise hors de cause.

Dans les rapports entre coobligés que sont donc la société C et la société E.T.F, certes le recours entre co-locateurs d’ouvrage s’exerce sur le fondement de l’article 1382 du code civil, ce qui pourrait impliquer une couverture à ce titre par l’assureur MMA.

Mais comme relevé par cette dernière, on ne peut soutenir sans dénaturer le sens du contrat que la société C a été personnellement victime d’un dommage quasi délictuel imputable à la société E.T.F.

Il ne s’agit en réalité que d’un répartition de la dette en fonction des fautes respectives de chacun, chacune ayant contribué indépendamment des autres mais cependant conjointement à la survenance de l’entier dommage.

Il échet dans ces conditions de mettre la compagnie MMA hors de cause.

Concernant la compagnie F AC prise ès qualités d’assureur de la société E.T.F, il est avéré que la police souscrite par la société exclut formellement sous l’intitulé 'DISPOSITIONS PARTICULIERES’ en page 3 des conditions particulières du contrat : 'sans préjudice des autres exclusions demeurent exclus les dommages, mauvais fonctionnement, désordre de la nature de ceux qui sont visés aux articles 1792 à 1792-6 et 2270 du code civil’ ce qui est pourtant le fondement textuel de la condamnation de son assurée.

Il échet là encore de mettre hors de cause cet assureur.

Pour ce qui concerne la société C, il est constant que celle-ci bénéficie de garanties d’assurance s’échelonnant dans le temps :

— l’une consentie par F jusqu’à la résiliation de son contrat intervenu à effet du 1^er janvier 2003,

— l’autre consentie par la compagnie A à compter de cette date avec une clause de reprise du passé.

Il est constant que l’assureur F était assureur responsabilité décennale des constructeurs de la société C lors de la réalisation de cette installation frigorifique.

La responsabilité de la société C étant retenue sur ce fondement, l’assureur F doit bien sa garantie à son assurée et doit prendre en charge l’ensemble des condamnations prononcées contre elle.

Concernant la compagnie A, celle-ci n’ était pas l’assureur garantie décennale de la société C et donc peu importe la clause dite de 'reprise du passé’ qui ne peut en tout état de cause concerner cette catégorie de désordres.

Reste à examiner les appels en garantie diligentés par la société D contre ses assureurs.

Il n’est pas contesté et il est même admis par la compagnie X, que cette société a souscrit une assurance auprès d’elle à la date du 1^er mars 1996, cette police ayant été résiliée le 1^er janvier 2003 par la compagnie.

La société D a, en outre, contracté auprès de l’UAP une police d’assurance «BATI DEC ENTREPRENEUR N°326930403456» le 29 février 1996, l’activité assurée était : «conditionnement d’air M». Aucune exclusion n’était stipulée.

Lorsque l’UAP est devenue F, cette police s’est vue substituer le 1^er janvier 2003 à 00 heure la police n°000001998223804.

Ainsi, elle bénéficiait de la double couverture d’un contrat CIAM et d’un contrat UAP devenu F.

Pour ce qui touche au contrat de la CIAM devenue LA MUTUELLE CENTRALE DE K, il est avéré que les désordres reprochés à l’assuré D se sont produits pendant toute la période de maintenance assurée durant cette période, peu important que les conséquences de ce défaut de maintenance se soient révélées postérieurement à la résiliation du contrat.

Concernant le prétendu défaut de déclaration de sinistre pendant la durée de validité du contrat, cet assureur est le premier à noter que ledit contrat prévoyait: «l’assureur accepte également les réclamations formulées après la date de résiliation du contrat, à condition qu’elles soient relatives à des dommages ou à des faits ou événements susceptibles d’entraîner des dommages, déclarés par l’assuré à l’assureur pendant la période de validité du contrat».

Tel est exactement le cas et peu importe dans ces conditions que l’appel en intervention forcée de cet assureur par la société D n’ait eu lieu que devant le tribunal de grande instance de I en mars 2007 même si antérieurement, aucune déclaration n’avait été effectuée.

Il convient de dire et juger que la société LA MUTUELLE CENTRALE DE K, venant aux droits de la CAISSE INDUSTRIELLE D’ASSURANCE MUTUELLE (X) doit relever et garantir son assurée de toutes les condamnations ci-dessus prononcées contre elle.

Pour ce qui touche au contrat passé avec F, concernant les coûts anormaux de maintenance, il n’est pas prévu un remboursement des prestations effectuées par l’assuré et ayant fait l’objet d’une surfacturation.

La perte de marchandises est exclue par les articles 17 et 18.5 du contrat.

Concernant la perte de marge nette, il s’agit là d’un préjudice immatériel consécutif à un dommage matériel non-garanti.

Cet assureur, ès qualités, doit donc être mis hors de cause sans dépens.

LA société B, exerçant sous l’enseigne H et venant aux droits de la société H INDUSTRIE, n’a été mise en cause que par la société C qui l’appelle ainsi en garantie.

Pourtant celle-ci n’a que la qualité de simple fournisseur de matériel sans aucune participation à la conception, ni la réalisation, ni à sa mise en service et elle a fourni un matériel qui n’est en lui-même aucunement critiqué par l’expert judiciaire.

Si cette société a pu, à la marge, participer au montage des compresseurs sans respecter le guide d’application de la société COPELAND, constructeur des compresseurs, elle a procédé à diverses mises en garde vis-à- vis tant de G.F.P que de la société E.T.F, l’exonérant de ce fait de la très faible part de responsabilité que l’expert judiciaire suggérait à la juridiction de retenir à son encontre.

Il échet de confirmer la mise hors de cause prononcée de ce chef par le premier juge.

La cour constate le caractère largement exagéré, spécialement en première instance, des demandes de la société G interdisant par là même toute tentative de rapprochement entre les parties et entraînant donc les parties à prolonger de manière inconsidérée une procédure vieille de plus de dix ans.

Il n’y a donc pas lieu en équité à application en sa faveur des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés C, D et les compagnies F et MUTUELLE CENTRALE DE K, qui succombent, ne peuvent également prétendre au bénéfice de ces dispositions.

Par contre, la société B, les compagnies MMA et A qui sont mises hors de cause sont en droit de revendiquer une indemnisation de ce chef à hauteur d’une somme de 2.000 € chacune.

Il échet de faire masse de l’ensemble des dépens de référé, de première instance et d’appel, outre les frais d’expertise et de dire qu’ils seront pris en charge par les sociétés C et D condamnées solidairement.

Elles seront relevées et garanties à nouveau de ce chef par leurs assureurs respectifs, les compagnies F et MUTUELLE CENTRALE DE K.

PAR CES MOTIFS

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 07 novembre 2012 en ce qu’il casse et annule, sauf en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir déclarer nulles et de nul effet les opérations d’expertise, l’arrêt rendu le 13 janvier 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Y; renvoie la cause et les parties devant la cour d’appel de LYON,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de I qui a débouté la société C de son appel en garantie contre la société B exerçant sous l’enseigne H et statué sur sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau :

Dit et juge que les installations de froid positif et négatif comportant une salle de machines et des réseaux de tuyauterie alimentant des chambres froides et des vitrines d’exposition telles que construites courant 1996 par les sociétés ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, dite E.T.F, et GENERALE FRIGORIFIQUE PROVENCALE, dite G.F.P, au bénéfice de la société G qui exploite un supermarché LECLERC à MONTELIMAR, constituent un ouvrage au sens des dispositions des articles 1792 et suivants du code civil,

Dit et juge que les sociétés E.T.F et G.F.P sont donc responsables de plein droit des désordres ayant affecté la solidité et rendu impropre à sa destination ladite installation, postérieurement à sa réception et à la levée des réserves, dans le délai légal,

Dit et juge également que la société D, qui a assuré la maintenance de cette installation, a participé à ce dysfonctionnement dans le même temps et doit en être déclarée responsable sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil pour ce qui concerne les coûts anormaux de maintenance de cette installation,

Constate donc sur ce point ce concours de responsabilités sur des fondements juridiques différents entre les sociétés E.T.F, G.F.P et D entraînant obligations in solidum des trois dans leurs rapports avec la société G pour ce qui concerne ce poste de surfacturation,

Constate cependant que la société E.T.F est actuellement liquidée judiciairement, qu’elle est représentée par maître AD T U ès qualités de mandataire liquidateur, qu’elle ne peut donc être condamnée à paiement, que seule la créance de la société G peut donc être fixée dans le cadre de cette procédure collective,

Constate également que la société C S AC, dite C, vient aux droits de la société G.F.P,

Fixe ainsi la créance de réparations de la société G sur maître T U, ès qualités, la société C et la société D, toutes trois tenues in solidum, à la somme de 106.834 € au titre d’une surfacturation, outre intérêts au taux légal du jour de l’acte introductif d’instance devant le tribunal de grande instance de I,

Condamne les sociétés C et D in solidum à payer ces sommes à la société G,

Dit et juge que dans leurs rapports entre elles, les trois parties E.T.F, C et D se partageront cette condamnation par parts égales,

Fixe également la créance de la société G sur ce même liquidateur et la société C, toutes deux tenues in solidum, aux sommes de :

—  59.096 € au titre d’une perte de marchandises,

—  16.702 € au titre d’une perte de marge,

Condamne la société C à payer ces sommes augmentées des intérêts tels que fixés ci-dessus à la société G,

Dit et juge que dans leurs rapports entre elles, les sociétés E.T.F et C se partageront ces deux condamnations par parts égales,

Dit que la société G peut faire fixer ses créances à due concurrence, au passif de la liquidation judiciaire de la société ETIENNE TECHNIQUE DU FROID, prononcée le 27novembre 2007 par le tribunal de commerce de VERSAILLES,

Condamne par ailleurs la société D, seule, à payer à la société G la somme de 3.510 € assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre des travaux de reprise des dégradations liées à la corrosion ainsi que la somme de 86.680 €, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, au titre du remboursement des frais consécutifs aux fuites de gaz R22 et à la carence d’intervention préventive pour maintenir l’étanchéité de l’installation,

Déboute la société G du surplus de ses demandes dirigées tant contre les sociétés E.T.F, liquidée judiciairement, et C d’une part, la société D d’autre part,

Met hors de cause les compagnies MMA et F en ce qu’elles ont été les assureurs de la société E.T.F,

Sur les appels en garantie diligentés par les sociétés C et D ainsi que sur les actions directes dirigées contre les assureurs par la société G,

Condamne la compagnie F à relever et garantir son assurée, la société C, de l’ensemble des condamnations prononcées contre elle dans le cadre du présent arrêt, met par contre hors de cause la compagnie A dans ses rapports avec cette même société,

Condamne la société MUTUELLE CENTRALE DE K, société d’assurance mutuelle anciennement CAISSE INDUSTRIELLE D’ASSURANCE MUTUELLE – X, à relever et garantir son assurée, la société D, de l’ensemble des condamnations prononcées contre elle, met par contre hors de cause la compagnie F dans ses rapports avec cette même partie,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société G, de la société C S AC SA, de la société F prise en toutes ses qualités dans la présente procédure, de la société D M,

Condamne par contre in solidum les sociétés C et D à payer aux sociétés B exerçant sous l’enseigne H, aux comapgnies MMA et A, à chacune, la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit qu’elles seront relevées et garanties de ce chef par leurs assureurs respectifs, les compagnies F et MUTUELLE CENTRALE DE K,

Fait masse des dépens de référé, de première instance et d’appel de toutes les parties présentes à la procédure ainsi que des frais d’expertise et condamne sous la même solidarité, avec la prise en charge finale des mêmes assureurs, les sociétés C et D à les payer,

Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT