Cour d'appel de Lyon, 28 octobre 2016, n° 15/04038

R.G : 15/04038

décision du

Juge aux affaires familiales de LYON

ch 2 cab 11

du 27 avril 2015

RG :

ch n°

X

C/

Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

2^e Chambre B

ARRET DU 28 Octobre 2016

APPELANTE :

M^me Z X épouse Y

née le XXX à XXX)

XXX

XXX

représentée par M^e Patrick LEVY de la SELARL LEVY
ROCHE SARDA, avocat au barreau de
LYON

INTIME :

M. A Y

né le XXX à XXX)

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Stéphanie BERGER-BECHE, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 07 Avril 2016

Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil: 13
Octobre 2016

Date de mise à disposition : 28 Octobre 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré:

— B C, conseiller faisant fonction de président

— Véronique GANDOLIERE, conseiller

— Laurence VALETTE, conseiller

assistée pendant les débats de D E, greffier

en présence de Laura BOURGEOIS, élève avocate

A l’audience, Véronique GANDOLIERE a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du
Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par B C, conseiller faisant fonction de président, et par D
E, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES
PARTIES

Madame Z X et monsieur A
Y se sont mariés le 21 juin 2003, à Chasselay (69), sans contrat de mariage préalable.

Deux enfants sont issus de leur union :

— Aliénor, née le XXX,

— Edouard, né le XXX.

Par requête en date du 14 août 2014 madame
Z Y a présenté une demande en divorce au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de
Lyon.

Par ordonnance sur tentative de conciliation du 27 avril 2015, le juge aux affaires familiales a notamment :

— constaté que les époux ont librement accepté le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci,

— autorisé les époux à introduire l’instance en divorce et rappelé les dispositions de l’article 1113 du code de procédure civile,

— invité les époux à présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce, à peine d’irrecevabilité de l’assignation,

Et statuant à titre provisoire :

— attribué à monsieur A Y la jouissance du domicile conjugal, qui est une location,

— constaté que les parents exercent en commun l’autorité parentale sur les enfants mineurs,

— fixé la résidence des enfants au domicile du père,

— dit que la mère exercera son droit de visite et d’hébergement librement et, à défaut d’accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l’année, du vendredi sortie des cours au lundi retour à l’école, et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires, avec partage par quinzaines pendant les vacances d’été) à charge de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituelle,

— fixé à 750 euros la pension alimentaire que devra verser madame Z Y à son conjoint, soit 375 par enfant, pension payable d’avance le premier de chaque mois au domicile du conjoint créancier,

— condamné en tant que de besoin madame à payer cette pension à son conjoint,

— dit que les frais de scolarité des enfants sont pris en charge par les époux au prorata de leurs revenus respectifs,

— rejeté la demande d’enquête sociale.

Par déclaration reçue au greffe le 11 mai 2015, madame Z Y a relevé appel total de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 10 mars 2016, elle demande à la cour de :

Vu les articles 273-2-9 et suivants du Code
Civil,

— voir réformer l’ordonnance sur tentative de conciliation en date du 27 avril 2015 s’agissant des mesures concernant les enfants,

— dire que l’autorité parentale sur les deux enfants mineurs Aliénor et Edouard sera exercée conjointement par les parents,

— dire que la résidence des enfants sera fixée en alternance chez la mère et chez le père, par semaine, du vendredi sortie d’école au vendredi suivant sortie d’école, les semaines paires chez le père et les semaines impaires chez la mère,

— dire que pendant les vacances scolaires de plus de cinq jours, les enfants seront hébergés respectivement chez la mère et chez le père, la première moitié des vacances scolaires les années paires chez le père et la seconde moitié les années impaires chez le père, et inversement pour la mère,

— dire que pendant les périodes scolaires le changement de résidence aura lieu le vendredi soir à la

sortie de l’école et pendant les vacances scolaires, le changement de résidence se fera le samedi à 17h, à charge pour le parent commençant son temps de résidence de venir chercher les enfants au domicile de l’autre parent,

— constater qu’il n’y a pas lieu à versement de pension alimentaire pour l’entretien et l’éducation des enfants Aliénor et Edouard,

— dire que les frais de scolarité ainsi que les frais exceptionnels seront partagés par moitiés entre les parents,

*Si Monsieur Y n’acceptait pas la mesure de résidence alternée :

— dire que les enfants Aliénor et Edouard seront hébergés à titre principal chez la mère, – dire que le père bénéficierait alors d’un droit de visite conformément à l’usage, un week-end sur deux, du vendredi sortie des classes au lundi matin rentrée des classes, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours,

— voir alors condamner monsieur Y à verser à madame Y une pension alimentaire de 250 pour l’entretien de chacun des enfants, soit 500 par mois, outre le partage des frais de scolarité et des frais exceptionnels,

— voir condamner monsieur Y aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de
Maître
LEVY, avocat associé de la SELARL LEVY ROCHE SARDA, sur son affirmation de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 18 février 2016 monsieur A
Y demande à la cour de :

— débouter Madame Y de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— confirmer l’ordonnance sur tentative de conciliation en date du 27 avril 2015 en ce qu’elle a dit :

* que s’agissant des deux biens immobiliers, les époux procéderont pour moitié au remboursement des échéances mensuelles des deux prêts, ainsi qu’au paiement pour moitié des deux taxes foncières et charges de copropriété,

* que monsieur Y conservera la jouissance provisoire du véhicule SAAB, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial,

*que la résidence des deux enfants mineurs sera fixée au domicile du père,

* que madame Y bénéficiera d’un droit de visite libre et à défaut d’accord une fin de semaine sur deux les semaines paires de l’année du vendredi sortie des cours au lundi retour à l’école à charge pour la mère de venir chercher et ramener les enfants au domicile du père et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires avec partage par quinzaine pendant les vacances d’été).

— infirmer l’ordonnance sur tentative de conciliation en ce qu’elle a fixé la pension alimentaire mensuelle due par la mère au père pour l’entretien et l’éducation des enfants mineurs à la somme de 750 euros, soit 375 euros par enfant, pension payable d’avance, le premier de chaque mois au domicile du parent créancier, et ce non compris tous suppléments familiaux s’il en est ;

— condamner madame Y à verser à monsieur Y la somme de 1000 euros mensuels soit 500 euros par enfant au titre de la pension alimentaire due par la mère pour la contribution à l’éducation et à l’entretien des deux enfants mineurs outre la prise en charge par les époux des frais

scolaires et périscolaires au prorata de leurs revenus ;

<Si par extraordinaire, la résidence des enfants devait être fixée au domicile de la mère:

— dire que monsieur Y bénéficiera d’un droit de visite libre et à défaut d’accord une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l’année du vendredi sortie des cours au lundi retour à l’école à charge pour le père de venir chercher et ramener les enfants au domicile de la mère et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires avec partage par quinzaine pendant les vacances d’été),

— fixer, dans cette dernière hypothèse, la pension alimentaire due par le père pour la contribution à l’éducation et à l’entretien des deux enfants mineur à la somme de 300 euros mensuels soit 150 euros par enfant,

— condamner madame Y aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de maître
BERGER-BECHE, avocat sur son affirmation de droit.

Le 21 septembre 2016, Aliénor a été entendue à sa demande par l’Union départementale des associations familiales du Rhône.

Par jugement en date du 20 septembre 2016 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment :

— constaté l’acceptation par les deux époux du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci,

— prononcé le divorce des époux sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil,

— ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux,

— sursis à statuer sur les mesures concernant les enfants dans l’attente de l’arrêt d’appel à intervenir,

— dit que les dépens sont partagés par moitié entre les époux.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 avril 2016.
L’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 octobre 2016 pour plaidoiries.

A l’audience les parties ont donné leur accord pour qu’une médiation soit ordonnée.

MOTIFS ET DECISION

Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;

Attendu que l’appel ayant été régularisé après le 1^er janvier 2011(date d’entrée en vigueur de l’article 954 du code de procédure civile modifié par l’article 11 du décret n°2009-1524 du 9 décembre 2009 lui-même complété par l’article14 du décret 2010-1647 du 28 décembre 2010) la cour ne doit statuer que sur les demandes figurant dans le dispositif des dernières conclusions des parties ;

Attendu que l’effet dévolutif de l’appel implique que la cour connaisse des faits survenus au cours de l’instance d’appel et depuis le jugement déféré et statue sur tous les éléments qui lui sont produits, même s’ils ne se sont révélés à la connaissance des parties qu’en cours d’instance d’appel ;

Attendu que, nonobstant l’appel général, l’appelant a limité son recours aux dispositions relatives à la résidence des enfants, que l’intimé a formé appel incident sur la contribution due pour l’entretien et l’éducation des enfants, de sorte que les autres dispositions, non contestées, seront confirmées

Sur la résidence des enfants

Attendu que selon les dispositions des articles 372 et 373-2 du Code civil, les père et mère exercent conjointement l’autorité parentale, que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale,

Attendu que l’autorité parentale appartient aux père et mère jusqu’à la majorité de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité,

Aux termes de l’article 373-2-11 du Code civil, ' lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12.'

Attendu que madame Z Y fait valoir :

que lassée des dénigrements systématiques de monsieur A Y, elle est partie du domicile conjugal le 25 novembre 2013,

que les époux étaient locataires d’une maison sise à Bron et employait une jeune fille au pair d’origine finlandaise,

qu’en janvier 2014 monsieur A
Y s’est opposé à la mise en place une garde alternée,

qu’en tant qu’ingénieur systèmes au sein de la société EGIS RAIL, spécialisée dans l’ingénierie des transports urbains et ferroviaires, elle a été contrainte d’accepter un poste en déplacement à
Nice,

que pour se rapprocher définitivement de ses enfants elle a pris la décision d’abandonner son poste de chef de projet sur le projet de Nice et est depuis le 1^er janvier 2015 de nouveau sédentaires à Lyon, responsable de pôle dans le cadre d’un projet d’une durée minimum de 8 ans,

que son emploi d’ingénieur lui laisse une grande liberté d’organisation dans ses horaires de travail et lui permet de se libérer pour ses enfants,

que les enfants sont particulièrement en demande d’une résidence alternée,

qu’elle aurait pu faire le choix de demander la résidence principale des enfants à son domicile pour s’installer à Nice pour la durée du projet soit minimum cinq ans,

qu’elle a volontairement demandé de quitter un poste à forte responsabilité afin de revenir à Lyon et se rapprocher de ses enfants sans les séparer de leur père,

qu’au cours de l’année 2014 elle n’a pas hésité à donner la quasi-totalité de ses revenus à monsieur
Y soit environ 2000 par mois afin de poursuivre l’organisation mise en place avant son départ (jeune fille au pair, scolarité en école bilingue hors contrat),

que si monsieur A Y, professeur en lycée, dispose d’horaires assez libres, il n’en reste pas moins qu’en pratique il a toujours quitté le domicile conjugal à sept heures du matin pour ne rentrer que vers 19 heures,

que durant la semaine c’est l’employée au pair qui s’occupe principalement des enfants,

qu’Aliénor, détectée enfant précoce, est inscrite au collège des Battières à Lyon 5^e et Édouard dans une école bilingue anglais à proximité de ce collège,

que si chacun des époux a déménagé afin de se rapprocher des établissements scolaires des enfants, monsieur A Y impose aux enfants de se lever tous les matins, à 6 heures sauf le jeudi, les enfants étant fatigués,

qu’Aliènor subit une forte pression psychologique au sujet de ses résultats scolaires,

que madame Z Y est fortement impliquée dans la scolarité de ses enfants ;

Attendu que monsieur A
Y soutient :

que madame Z Y a de son propre chef quitté le domicile conjugal en novembre 2013 pour pouvoir vivre pleinement sa carrière professionnelle,

qu’elle a quitté Lyon en avril 2014 pour se rendre à Nice et ce pour des raisons professionnelles,

qu’elle ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un dénigrement qu’elle impute à son époux,

que l’employée au pair ne dispose que d’un contrat de travail de 20 heures, son travail consistant essentiellement à accompagner les enfants à l’école, apporter ponctuellement de l’aide pour les repas et une présence pour le développement linguistique,

qu’il s’oppose à une résidence alternée du fait des relations extrêmement conflictuelles entre les parents dont l’origine provient du seul comportement agressif de madame Z Y,

que cette dernière a inscrit Aliénor au collège des Battières sans concertation avec le père et en contradiction avec l’accord passé par les époux devant le juge aux affaires familiales,

que la résidence alternée s’avère impossible regard de l’instabilité de madame Z Y dans ses choix et prises de décision, de son comportement inadéquat et de l’absence de justificatif démontrant sa capacité à gérer à plein temps deux enfants une semaine sur deux,

que monsieur A Y ne poursuit actuellement aucun projet professionnel étranger ;

Attendu qu’il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur les circonstances de la rupture du couple, les époux ayant par ailleurs accepter le principe de la rupture de leur mariage, sans considération des

faits à l’origine de celle-ci ;

Attendu qu’il est constant que depuis le mois de novembre 2013, les enfants aujourd’hui âgés de 11 ans et demi et 6 ans, vivent au domicile de leur père, que madame Z Y est allée vivre à
Nice en avril 2014 pour des raisons professionnelles, qu’il résulte en effet de l’attestation en date du 30 juillet 2015 de madame F, chef du département systèmes, que madame Z
Y a été affectée au poste de chef de projet systèmes sur le projet de Nice en avril 2014, le plan de charge du département ne permettant pas à cette période une affectation sur un projet à Lyon, que le 1^er septembre 2014 elle a demandé à quitter son poste de chef de projet systèmes et est revenue à Lyon au 1^er janvier 2015, où elle est affectée au projet lyonnais’ Avenir métro', que les deux parents habitent à proximité des établissements scolaires des enfants,

Attendu que monsieur A
Y ne produit aucun élément de nature à remettre en cause les capacités éducatives de madame Z Y, que par courrier en date du 20 août 2014 le conseil de cette dernière lui a proposé la mise en place d’une médiation familiale, qu’il ne justifie pas avoir répondu positivement, alors qu’il apparaît nécessaire de restaurer un dialogue constructif et apaisé au sein du couple parental, qu’il ne justifie pas de diligences qu’il aurait effectuées pour l’inscription d’Aliènor au collège Gilbert Dru et de s’être opposé à son inscription au collège des
Battières, que si ce dernier ne poursuit plus à ce jour de projet professionnel à l’étranger, il résulte de plusieurs mails qu’il avait envisagé sérieusement un départ à l’étranger notamment pour la rentrée 2015, que les enfants sont jeunes et peuvent légitimement vouloir passer plus de temps avec leur mère, qui dispose d’une liberté d’organisation dans son travail,

Attendu que la résidence alternée présente des garanties propres à assurer aux enfants une vie équilibrée et épanouie, qu’en effet l’intérêt des enfants est de maintenir, nonobstant la séparation, des relations constantes et soutenues avec chacun des deux parents, qu’il appartient à chaque parent de travailler à l’apaisement des tensions qui ont précédé et suivi la séparation du couple, et ce afin d’atténuer la souffrance des enfants, qui du fait de cette dernière, doivent pouvoir retrouver un équilibre autour du couple parental, qu’il appartient à monsieur A Y et madame
Z Y de trouver un équilibre au sein d’une relation coparentale pacifiée, en l’absence de paroles négatives sur l’autre parent et d’instaurer une véritable coparentalité en assumant leurs devoirs et en respectant les droits de l’autre, ce qui conduira à un apaisement des conflits nécessaire à la santé et la construction de leurs enfants,

Attendu que si la garde alternée suppose une entente entre parents, il n’en demeure pas moins que de refuser ce mode de garde au seul motif de l’existence d’un conflit conjugal peut avoir également pour effet d’inciter le parent réfractaire à alimenter ce conflit afin de faire échec à la mise en place d’une résidence alternée, que dès lors que les conditions matérielles et affectives sont réunies, la garde alternée peut également inciter les parents à s’entendre dans l’intérêt de leur enfant et de leur faire prendre conscience de la nécessité de reconnaître la place de l’autre auprès de l’enfant

;

Attendu que les conditions matérielles et affectives sont en l’espèce réunies pour que l’intérêt des enfants commande une résidence alternée au domicile des parents, qu’il convient en conséquence de réformer la décision déférée et de fixer à compter du présent arrêt, la résidence des enfants alternativement au domicile de chacun des parents, dans les conditions du dispositif, en invitant monsieur A Y et madame Z
Y à instaurer une véritable coparentalité et à respecter les droits de l’autre, qu’il convient de rappeler que le parent qui ferait échec au bon déroulement de la résidence alternée s’exposerait à ce que la résidence des enfants soient transférée à l’autre parent ;

Attendu qu’il résulte des avis d’impôt 2015 que madame Z Y a eu en 2014 un revenu net imposable de 3.908 euros par mois et monsieur A Y de 2.579 euros, que madame doit régler un loyer mensuel de 900 euros, que monsieur indique que son loyer s’élève à 930 euros par mois ;

Attendu que les frais de scolarité des enfants et les frais exceptionnels, ces derniers devant être décidés au préalable d’un commun accord, seront pris en charge par les époux au prorata de leurs revenus respectifs ;

Sur la médiation

Attendu qu’aux termes de l’article 131-1 du Code de
Procédure Civile le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ;

Attendu qu’il convient d’inviter les parties à instaurer une véritable coparentalité et à assumer leurs devoirs et respecter les droits de l’autre, que le conflit conjugal, est susceptible s’il perdure, d’avoir des implications sur les enfants, que Z Y et monsieur
A Y sont d’accord pour la nomination d’un médiateur, qu’en effet une telle mesure est de nature à les aider à parvenir à un meilleur exercice conjoint de l’autorité parentale, leur permettre de dénouer les conflits en renouant le dialogue rompu et à trouver une solution négociée de nature à mettre fin à ces derniers, que la pacification de leurs relations leur permettra d’assumer pleinement leur responsabilité parentale en mettant en oeuvre des mesures conformes à l’intérêt supérieur des enfants ;

Attendu que cette mesure de médiation sera confiée à :

l’ AFCCC (Association française des centres de consultation conjugale), 13 rue d’Algérie, 69001
LYON, Tél : 04 78 29 03 82,

Attendu que les frais de cette médiation seront supportés par moitié entre les parties ;

Sur les frais et dépens

Attendu qu’il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens qu’elle a engagés en appel et qu’il n’y a donc pas lieu de statuer sur leur recouvrement par leurs mandataires.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement et en dernier ressort:

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne la résidence des enfants,

Statuant à nouveau :

Dit que la résidence des enfants sera fixée en alternance chez la mère et chez le père, par semaine, à défaut de meilleur accord, du vendredi sortie d’école au vendredi suivant sortie d’école, les semaines paires chez le père et les semaines impaires chez la mère,

Dit que pendant les vacances scolaires de plus de cinq jours, les enfants seront hébergés respectivement chez la mère et chez le père, la première moitié des vacances scolaires les années paires chez le père et la seconde moitié les années impaires chez le père, et inversement pour la mère,

Dit que pendant les périodes scolaires le changement de résidence aura lieu le vendredi soir à la sortie de l’école et pendant les vacances scolaires, le changement de résidence se fera le samedi à 10h, à charge pour le parent commençant son temps de résidence de venir chercher les enfants au domicile de l’autre parent ;

Y ajoutant :

Dit les frais de scolarité des enfants et les frais exceptionnels, ces derniers devant être décidés au préalable d’un commun accord, seront pris en charge par les époux au prorata de leurs revenus respectifs;

Désigne l’AFCCC (Association française des centres de consultation conjugale), 13 rue d’Algérie, 69001 LYON, Tél : 04 78 29 03 82, en qualité de médiateur afin d’entendre les parties et de confronter leur point de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose,

Dit que le médiateur devra accomplir la mission qui lui est confiée dans un délai de quatre mois à compter de la date à laquelle il sera informé par le greffe du dépôt de la consignation,

Fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à la somme de 600
Euros qui sera consignée au greffe à hauteur de 300 euros par madame Z Y et monsieur
A Y avant le 26 novembre 2016 ;

Rappelle qu’à défaut du versement complet de la consignation dans le délai requis, la désignation du médiateur sera caduque ;

Dit que le médiateur devra nous faire connaître sans délai l’acceptation de sa mission ;

Dit qu’à l’expiration de sa mission, il devra informer la cour de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au litige qui les oppose ;

Dit que chacune des parties conservera la charge des frais de dépens par elles engagés en appel et n’y avoir lieu de statuer sur leur recouvrement par leurs mandataires ;

Rejette toute autre demande.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par madame B
C, conseillère faisant fonction de présidente et par madame
D E, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président