Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre a, 30 mars 2017, n° 15/08736

R.G : 15/08736 Décision du

Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE

Au fond

du 30 octobre 2015

RG : 2014007295

XXX

SA F G

Compagnie d’assurances MUTUELLES DU MANS ASSURANCES I

C/

S.A.S. ASSISTANCE TECHNIQUE ET COMMERCIALISATION

SA A I

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON 3^e chambre A ARRET DU 30 Mars 2017 APPELANTES :

SA F G

inscrite au RCS de Mulhouse sous le n° 93 B 342

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

68700 ASPACH-LE-HAUT

Représentée par la SELARL TACOMA, avocats au barreau de LYON

Compagnie d’assurances MUTUELLES DU MANS ASSURANCES I

inscrite au RCS du MANS sous le n° 775 652 126

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège XXX

XXX

Représentée par la SELARL TACOMA, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

S.A.S. ASSISTANCE TECHNIQUES ET COMMERCIALISATION – ATC

inscrite au RCS de Lyon sous le n° 301 190 757

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SCP J AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée la SELARL BERTHELON GALLONE & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

SA A I

inscrite au RCS de LYON sous le n° 352 893 200

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SCP K-ROCHELET-VERGNE, avocats au barreau de LYON

******

Date de clôture de l’instruction : 24 Janvier 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 13 Février 2017

Date de mise à disposition : 30 Mars 2017

Audience tenue par C D, président et Hélène HOMS, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

en présence de L-M N, juge consulaire au tribunal de commerce de LYON

A l’audience, C D a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile. Composition de la Cour lors du délibéré :

— C D, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par C D, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

EXPOSE DU LITIGE

La S.A.S. ASSISTANCE TECHNIQUE ET COMMERCIALISATION (ATC) exerce une activité de fabrication et négoce de produits chimiques pour l’industrie du cuir.

La S.A. F G conçoit et installe différents types d’appareils de traitement des effluents gazeux générés par l’activité industrielle de ses clients.

En décembre 2010, la société ATC a confié à la société F G la réalisation d’une installation destinée à traiter les effluents gazeux du réacteur « huiles de nourriture » pour son nouveau site de Trévoux (Ain).

La société F G a achevé le montage de l’installation le 16 mars 2011 et sa mise en service le 10 juin 2011.

Le 3 avril 2012, un incendie sans conséquence importante s’est produit sur l’installation de traitement des effluents gazeux et la société F G est intervenue afin de procéder à des réparations.

Le 13 juillet 2012, au lendemain du remplacement par la société F G d’une batterie de chauffe, un nouvel incendie a eu lieu sur l’installation de traitement des effluents gazeux, détruisant une partie des installations et entraînant, selon la société ATC, l’arrêt de la production.

La société A I, assureur de la société ATC, a indemnisé cette société de ses préjudices matériels à hauteur de 136.178,40 € et lui a également versé une provision de 200.000 € pour ses préjudices immatériels.

Par ordonnance du 25 février 2013, le juge des référés près le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse a désigné Monsieur E Y en qualité d’expert judiciaire avec mission de rechercher la cause du sinistre. Celui-ci s’est adjoint les compétences d’un sapiteur en la personne de Monsieur X, lequel a été mandaté pour évaluer les éventuels préjudices subis par la société ATC.

Le rapport d’expertise a été déposé le 25 avril 2014.

Suite au dépôt du rapport, la société ATC a assigné, en juillet 2014, la société F G et l’assureur de celle-ci, la société H I, ainsi que la société A I afin d’obtenir l’indemnisation de son préjudice.

Par jugement en date du 30 octobre 2015, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a :

— retenu du rapport d’expertise établi par Monsieur Y les seules données techniques établissant notamment que le sinistre est dû à une erreur de conception et d’installation,

— dit que les sociétés ATC et F G ayant des domaines de spécialité distincts, ne peuvent être considérées comme étant d’égale compétence,

— dit et jugé que la société ATC n’a pas manqué à son obligation de collaboration à l’égard de la société F G,

— dit et jugé que la société F G a manqué à son devoir de conseil, de mise en garde ainsi qu’à son obligation de résultat consistant à fournir a la société ATC un système de traitement des effluents gazeux étudié, conçu et réalisé dans les règles de l’art,

— jugé la société F G responsable des causes des sinistres du 3 avril et du 13 juillet 2012 qu’a connus la société ATC,

— constaté qu’un accord est intervenu entre le société ATC et son assureur, la société A I, s’agissant des dommages matériels,

— condamné in solidum la société F G et la société H I à relever et garantir la société A I de l’indemnité de 136.178,16 € déjà versée par elle à la société ATC au titre du préjudice matériel,

— dit et jugé que le préjudice immatériel est la conséquence directe du sinistre du 13 juillet et doit être calculé sur la période de juillet à décembre 2012 et retenu le taux de marge calculé par l’expert soit 48,38 %,

— condamné in solidum la société F G et la société H I au paiement de la somme de 420.000 € en réparation du préjudice immatériel subi par la société ATC et l’a répartie comme suit :

200.000 € à payer à la société A I a’n de la relever et la garantir de l’acompte

qu’elle a versé à la société ATC,

220.000 € à payer à la société ATC pour la partie du préjudice qui n’a pas été couverte par la société A I,

— rejeté les demandes reconventionnelles de la société F G au titre de la facture n°FA0001146 du 29 mai 2012,

— rejeté toute autre demande des parties,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de la décision,

— condamné in solidum la société F G et la société H I à payer à la société ATC la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, – condamné in solidum les société F G et H I aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration reçue le 17 novembre 2015, les sociétés F G et H I ont relevé appel de ce jugement.

Dans leurs dernières conclusions, déposées le 11 février 2016, les sociétés F G et H I demandent à la cour de :

— réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse en toutes ses disposition et statuant à nouveau,

à titre liminaire,

— homologuer dans toutes leurs dispositions les rapports de Messieurs Y et X,

à titre principal,

— dire et juger que la société F G n’a commis aucun manquement dans l’exécution de ses obligations contractuelles,

— dire et juger que la société F G n’a commis aucun manquement à son obligation d’information et de conseil,

— dire et juger que la société ATC est seule responsable du sinistre survenu le 13 juillet 2012 comme résultant de manquements à ses obligations contractuelles et de coopération,

en conséquence,

— rejeter toutes demandes de condamnations formulées à l’encontre des sociétés F G et H I,

à titre subsidiaire,

— dire et juger que la preuve d’un préjudice n’est pas rapportée par la société ATC,

— dire et juger qu’il n’est pas établi de lien de causalité entre le sinistre survenu le 13 juillet 2012 et le préjudice allégué par la société ATC,

— dire et juger que s’il était retenu un manquement de la société F ENVRIONNEMENT à son devoir de conseil, elle n’a fait perdre aucune chance à la société ATC d’éviter le sinistre,

en conséquence,

— rejeter toutes demandes de condamnations formulées à l’encontre des sociétés F G et H I,

à titre reconventionnel,

— condamner la société ATC à payer à la société F ENVRIONNEMENT la somme de 16.941.34 € TTC correspondant à sa facture restant en souffrance, outre intérêts de droit et capitalisation,

en tout état de cause, – condamner la société ATC à payer à la société F G et à la compagnie H I, la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— mettre à la charge des parties intimées, en cas d’exécution forcée de la décision à intervenir, des sommes retenues par l’huissier instrumentaire au titre de l’article L 111-8 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale, tel que modifié par l’article 2 du décret 2001-212 du 08 mars 2001.

Les sociétés F G et H I font valoir que l’intégralité du rapport d’expertise doit être homologuée puisque l’expert n’a pas outrepassé sa mission qui était de « donner tous éléments au tribunal permettant de déterminer la ou les responsabilités encourues et d’évaluer le ou les préjudices subis », de sorte qu’il devait inévitablement analyser les pièces marché et les obligations qui en découlent afin de définir à qui incombait la prestation qui a été mal ou non exécutée.

Elles prétendent que la cause des sinistres est comme l’indique l’expert liée à « une erreur de conception due à l’absence de connaissance et de recherche des effluents gazeux rejetés par l’usine ».

Elles prétendent que la société F G, dans sa mission de conception, ne peut être tenue que d’une obligation de moyens, laquelle implique que le maître de l’ouvrage démontre une faute pour engager sa responsabilité.

Elles invoquent à cet égard les conditions générales de vente (article 6-3 et article 8-1 ) et dispositions des devis qui disposent que le client doit fournir à la société F G tous les éléments lui permettant de créer une structure en adéquation avec ses besoins et qui précisent, en outre, que toute carence du client ne peut engager la responsabilité de la société F G.

Elles ajoutent que les clauses de limitation de responsabilité ont été acceptées par la société ATC et ne vident pas le contrat de sa substance. De plus, elles ont été conclues entre professionnels et sont donc parfaitement valables.

Elles soutiennent que la société F G n’a commis aucune faute contractuelle puisqu’il ne lui appartenait pas de réaliser les analyses des gaz à traiter et qu’en l’absence de production par la société ATC des effluents spécifiques à traiter elle pouvait prendre en compte des données standard.

Elles affirment par ailleurs au visa de l’article 1315 qui en fait supporter la charge de la preuve à la société F G, que celle-ci a respecté son obligation d’information et de conseil puisque cette société a attiré à 6 reprises au moins l’attention de la société ATC sur les risques et la nécessité incontournable d’une analyse des effluents à traiter, notamment dans les devis soumis à cette société, et a décliné sa responsabilité dans ses conditions générales de vente attachées systématiquement aux devis, pour le cas où une donnée ou un produit n’auraient pas été portés à la connaissance de la société F G avant l’acceptation de la commande.

Elle ajoutent que l’obligation d’information et de conseil pesant sur la société F ENVRIONNEMENT est réduite en ce qu’elle traite avec un professionnel de même compétence, voire de compétence supérieure, la société ATC disposant d’une parfaite connaissance des effluents qu’elle rejette et connaissant la manière dont ils doivent être traités, comme en témoigne son cahier des charges.

Elles soutiennent que la société ATC a en revanche manqué à son obligation contractuelle de délivrer à la société F G toutes les informations idoines de nature à lui permettre de concevoir une installation conforme à la spécificité des procédés mis en 'uvre par la société ATC, que seule cette dernière maîtrisait. Elles relèvent que le cahier des charges mentionnait bien que c’était la société ATC qui prenait en charge l’étude et la conception du recyclage des effluents gazeux et qui a indiqué la nature du traitement à mettre en place (p9 chapitre 4 du cahier des charges ), la nature des polluants à traiter (devis indice 1) auxquels s’ajoute dans la dernière et 6^e version le SO2,comme effluent à traiter. Elles relèvent que manifestement la société ATC s’est dispensée d’effectuer les analyses auxquelles a procédé l’expert, ou n’en a pas informé son co-contractant, malgré ses nombreuses réserves.

Elle affirment subsidiairement, qu’il n’existe aucun lien de causalité entre le prétendu préjudice de la société ATC et le sinistre survenu dans ses locaux, qui a arrêté la production pendant 4 semaines avec une incidence encore pendant 2 semaines, cette absence de lien de causalité étant confirmé tant par l’absence de production de justificatifs plausibles par la société ATC que par les conclusions du sapiteur de Monsieur Y qui n’a pu relever aucun lien entre les sinistres et la baisse du chiffre d’affaires .Elles considèrent qu’au maximum ce préjudice ne pourrait être que de 206 000€, comme suggéré par l’expert X.

Elles soutiennent, toujours subsidiairement, que la seule sanction du manquement à un devoir de conseil est l’allocation de dommages et intérêts pour « perte de chance », et non la réparation d’un dommage matériel et que la perte de chance résulte de la propre attitude de la société ACT et non d’un événement futur et incertain, cette société connaissant seule les effluents qu’elle rejetait dans l’air.

Elles demandent à titre reconventionnel, le paiement de la facture de remplacement de la tour à charbon actif suite au 1^er sinistre.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 23 janvier 2017, la société ATC demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse en ce qu’il a :

retenu du rapport d’expertise établi par Monsieur Y les seules données techniques établissant notamment que le sinistre est dû a une erreur de conception et d’installation,

dit que les sociétés ATC et F G ayant des domaines de spécialité distincts, ne peuvent être considérées comme étant d’égale compétence,

dit et jugé que la société ATC n’a pas manqué à son obligation de collaboration à l’égard de la société F G,

dit et jugé que la société F G a manqué à son devoir de conseil, de mise en garde ainsi qu’à son obligation de résultat consistant à fournir à la société ATC un système de traitement des effluents gazeux étudié, conçu et réalisé dans les règles de l’art,

jugé la société F G responsable des causes des sinistres du 3 avril et du 13 juillet 2012 qu’a connu la société ATC,

constaté qu’un accord est intervenu entre la société ATC et son assureur la société A I s’agissant des dommages matériels, condamné in solidum la société F G et la société H I à relever et garantir la société A I de l’indemnité de 136.178,16 € déjà versée par elle à la société ATC au titre du préjudice matériel,

dit et jugé que le préjudice immatériel est la conséquence directe du sinistre du 13 juillet 2012,

rejeté les demandes reconventionnelles de la société F G au titre de la facture n°FA0001146 du 29 mai 2012,

condamné in solidum la société F G et la société H I à payer a la société ATC la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

réformant pour le surplus,

— condamner la société A I à verser à la société ATC à titre d’indemnisation de son préjudice immatériel :

à titre principal, la somme de 1.791.146 € (dont il faut déduire les 200.000 € déjà perçus soit un solde de 1.591.146 €) correspondant à sa perte de marge brute appliquée selon les critères de son contrat d’assurance, mais sur une année complète,

à titre subsidiaire, la somme de 895.573 € (dont il faut déduire les 200.000 € déjà perçus soit un solde de 695.573 €) correspondants à sa perte de marge brute appliquée selon les critères de son contrat d’assurance sur une durée de six mois,

— dire que ces indemnités réparatrices du préjudice immatériel seront dues in solídum par la société F G, la société H I et la société A I,

— à titre subsidiaire, condamner in solidum la société F G, la société H I et la société A I à payer à la société ATC la somme de 839.882 € (dont il faut déduire les 200.000 € déjà perçus soit un solde de 639.882 €), correspondant à l’indemnisation du préjudice de la société ATC calculé selon l’évaluation de l’expert judiciaire, mais sur une période de 12 mois (419.941 € x2),

— à titre très subsidiaire, condamner in solidum la société F G, la société H I et la société A I à payer à la société ATC la somme de 519.935 € (dont il faut déduire les 200.000 € déjà perçus soit un solde de 319.935 €) correspondant à l’indemnisation de son préjudice calculée selon la perte de chiffre d’affaires retenue par 1'Expert judiciaire multipliée par le taux de marge de 59,9 %,

— à titre infiniment subsidiaire, condamner in solidum la société F G, la société H I et la société A I à payer à la société ATC la somme de 419.941 € (dont il faut déduire les 200.000 € déjà perçus soit un solde de 219.941 €) correspondant à l’indemnisation de son préjudice calculée selon l’évaluation de l’expert judiciaire,

— dire et juger que le préjudice subi par la société ATC ne s’analyse pas en une perte de chance,

— à titre subsidiaire, dire et juger que cette perte de chance doit être évaluée à 99,99 %,

en toute hypothèse, – condamner la société A I à payer à la société ATC, en application du contrat d’assurance Multirisque industrielle, une somme égale à 5% du montant total de l’indemnité au titre des frais et honoraires d’expert nommé par la société ATC,

— condamner in solidum la société F G, la société H I et la société A I à payer à la société ATC la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les mêmes aux entiers dépens de l’instance dé référé incluant les frais d’expertise judiciaire,

— condamner in solidum les mêmes aux entiers dépens d’instance distraits au profit de la SCP AGUIRAUD – NOUVELLET, Avocat sur son affirmation de droit.

La société ATC soutient que l’expert judiciaire a outrepassé sa mission en formulant une appréciation sur le contenu des obligations de la société F G, en violation des dispositions de l’article 238 du CPC, de sorte que seules les données techniques du rapport doivent être prises en compte.

Elle expose que l’expert a estimé que les incendies survenus sont la conséquence d’une erreur de conception due à l’absence de connaissance et de recherche des effluents gazeux rejetés par l’usine.

Elle soutient que la société F G et elle sont deux professionnels de spécialités différentes puisque cette société est spécialisée dans le traitement des rejets gazeux toxiques alors qu’elle est, quant à elle, spécialisée dans la fabrication de produits pour tanner, assouplir et ennoblir le cuir, mais en aucun cas spécialisée dans les effluents de ceux-ci et leur traitement. Elle s’appuie pour ce faire sur la définition qui en est donnée à l’article 6.9 des conditions générales de vente.

Elle prétend que la société F G, en sa qualité de professionnel de traitement des effluents de gaz, était tenue d’un devoir de conseil et de mise en garde à son égard qu’elle n’a pas respecté puisqu’elle ne s’est pas informée suffisamment sur ses besoins, ne l’a pas alertée sur les données indispensables à lui fournir et a accepté de mettre en place une installation sans disposer des données qu’elle savait déterminantes pour son bon fonctionnement et sa sécurité.

Elle affirme que l’étude et la conception du recyclage avaient été confiés, dans le cahier des charges à la société F G et qu’elle a indiqué dans ce cahier des charges, la nature des émissions de polluants à traiter de façon suffisamment détaillée (odeurs nauséabondes en phase d’oxydation, vapeurs acides soufrées, chargées d’eau à neutraliser et à désodoriser, en phase de sulfitation) pour permettre à la société spécialisée dans ce domaine d’identifier des effluents avant d’en concevoir le traitement.

Elle expose que l’exclusion des prélèvements gazeux et d’analyse des gaz de la prestation de l’appelante ne figure pas de manière très apparente sur le devis alors que cette analyse revêtait une importance capitale et pouvait être chiffrée en sus du prix proposé, et soutient que les conditions générales de vente invoquées par cette société ne lui sont pas opposables faute d’avoir été portées à sa connaissance et d’avoir été acceptées.

Elle ajoute que les conditions générales de vente ne peuvent, en tout état de cause, exonérer la société F G de sa responsabilité, cette société ne lui ayant pas précisé les renseignements indispensables à lui fournir à la sécurité et au bon fonctionnement du système.

Elle soutient également que la société F G a manqué à son obligation de résultat de concevoir et de fournir une installation en état de marche, sans risque pour la sécurité des utilisateurs et rappelle à nouveau que les conditions générales de vente ne lui sont pas opposables et, subsidiairement non applicables à l’espèce, faute de produit imposé ou non porté à la connaissance d’F G.

Elle estime également que la clause 6.3 porte atteinte à une des obligation essentielles de cette dernière qui est dans le cadre de l’étude qui lui est confiée, de vérifier « la pertinence et l’exhaustivité « des paramètres pris en compte pour la définition de ces besoins.

Sur son préjudice, elle relève que la société A est irrecevable à invoquer en cause d’appel la nullité de l’assignation au visa de l’article 56, alors qu’elle a déjà conclu au fond et ne prouve aucun grief.

Concernant le préjudice matériel dont A l’a indemnisée, elle demande la confirmation du jugement qui a condamné les sociétés F G et H à garantir celle-ci.

Concernant le préjudice immatériel qu’elle estime avoir subi au delà de la somme retenue par le tribunal de commerce, elle affirme que la perte d’exploitation qu’elle a subie est bien directement liée au sinistre intervenu le 13 juillet 2012, l’industrie du cuir connaissant une croissance mondiale depuis plusieurs années, contrairement à l’analyse macro-économique faite par le sapiteur X.

Elle soutient qu’il n’est pas seulement reproché à la société F G le seul manquement à son devoir de conseil, de sorte qu’il ne s’agit pas de réparer une perte de chance de ne pas avoir contracté mais le préjudice constitué par les pertes d’exploitation subies du fait des dysfonctionnements de l’installation.

Elle affirme que le taux de marge brute de 59,9 % est un taux contractuel opposable à la société A et qu’il n’y a pas lieu d’appliquer celui de l’expert de 48,38 et que la perte d’exploitation a été subie pendant une durée d’un an et non pas de 6 mois, ses clients s’étant tournés vers la concurrence.(cf attestation d’un gros client figurant en annexe 11 du rapport).

Elle réclame à son assureur le remboursement de 5 % du coût de l’expertise qu’elle a fait réaliser et sur la demande reconventionnelle, fait valoir que la facture dont la société F G réclame paiement correspond au coût du remplacement de la tour à charbon de l’installation suite au premier incendie qui n’a pas été de nature à résoudre l’erreur de conception du système, de sorte qu’elle n’est pas tenue au paiement de cette facture.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 9 janvier 2017, la société A I demande à la cour de :

à titre préliminaire,

— constater que la société A I ne saurait être considérée comme co-auteur du dommage affectant les installations réalisées par la société F G assurée auprès de la société H I,

— dire et juger mal fondée la demande de condamnation in solidum sollicitée par la société ATC,

— rejeter une telle demande,

à titre également préliminaire,

— constater que la société ATC ne développe aucune argumentation à l’encontre de la société A I, celle-ci se bornant à solliciter sa condamnation in solidum, – écarter une telle demande,

au principal,

— constater qu’un accord est intervenu en ce qui concerne les dommages matériels à hauteur de 136.178 €,

— constater qu’en ce qui concerne les dommages immatériels, les experts désignés ont d’une part limité l’éventuelle perturbation de l’exploitation de l’unité de production de la société ATC au 31 décembre 2012,

— constater que Messieurs les experts n’ont pu établir avec certitude que la baisse du chiffre d’affaires constatée entre juillet 2012 et décembre 2012 puisse être imputable en totalité audit sinistre,

— constater que la société ATC comme les experts désignés n’ont pu établir de certitudes sur le lien de causalité entre la baisse du chiffre d’affaires sur le second semestre 2012 et le sinistre intervenu,

— réformer la décision rendue sur ce point,

— dire et juger mal fondée la demande en indemnisation présentée par la société ATC notamment à l’encontre de la société A I,

— la rejeter,

à titre subsidiaire,

— constater que la société F G a manqué à son obligation de conseil, comme de résultat,

— confirmer la décision rendue sur ce point,

— dire et juger que cette dernière doit être déclarée responsable des causes des incendies ayant endommagé le système de traitement des effluents gazeux, dont cette dernière avait la conception, la réalisation et la pose,

— condamner la société F G et son assureur, la société H I, à relever et garantir la société A I de l’ensemble des condamnations prononcées comme des provisions et indemnités versées à ce jour, soit les sommes de 136.178,16 € et 200.000 €,

en tout état de cause et à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour retiendrait en partie l’existence d’une perte d’exploitation subie par la société ATC, et imputable au sinistre incendie du 13 juillet 2012, limiter son indemnisation à hauteur de la provision versée, soit 200.000 €,

— en ce qui concerne la demande de la société ATC de voir condamnée la société A I à lui verser la somme de 5 % de l’indemnité versée, constater que cette demande ne porte que sur l’indemnité fixée au titre de la perte d’exploitation,

— dire et juger que la société A sera relevée et garantie de toute condamnation éventuelle sur ce point par les sociétés F G et H,

— les condamner de ce chef,

— condamner la société F G et la société H I, seule ou solidairement avec la société ATC, à verser la somme de 10.000 € à la société A I au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— les condamner aux entiers dépens et notamment aux frais d’expertise soit la somme de 27.990,26 € dont distraction au profit de Maître J K, Avocat sur son affirmation de droit.

La société A I fait valoir que la solidarité ne se présume pas, comme le prévoit l’article1202 du code civil, et que la société ATC ne peut demander une condamnation in solidum alors qu’elle est mise en cause au titre de l’application du contrat d’assurance et que les sociétés F G et H le sont au titre de leur responsabilité dans la cause du sinistre.

Elle expose que l’expert a conclu que les « incendies sont la conséquence d’une erreur de conception due à l’absence de connaissance et de recherche des effluents gazeux rejetés par l’usine. ».

Elle soutient que la société F G s’est engagée à fournir une installation complète de traitement des effluents et avait, à ce titre une obligation de résultat, obligation de résultat justifiée par le fait que cette société est un professionnel qualifié, leader européen dans ce domaine, censé connaître les caractéristiques de la matière qu’il utilise.

Elle soutient également que la société F G a manqué à son obligation de conseil, celle-ci devant attirer l’attention du maître de l’ouvrage sur les inconvénients du matériau choisi, sur les précautions à prendre compte tenu de l’usage auquel celui-ci est destiné.

Elle expose que les conditions particulières de vente, à savoir l’ensemble des documents contractuels (bon de commande, devis), indiquent que la société F G avait a sa charge l’étude et la conception du système de traitement des effluents gazeux et que celles -ci prévalent sur les conditions générales, de sorte que cette société ne peut s’exonérer de sa responsabilité car elle aurait dû les réclamer ou à défaut les faire réaliser.

Elle ajoute que la seule mention indiquée au terme des devis de la société F G excluant les prélèvements gazeux et les analyses de gaz du coût de la prestation, ne saurait suffire à l’exonérer de toute responsabilité.

Elle indique qu’elle a indemnisé son assurée de son préjudice matériel et demande à en être garantie par F G et son assureur.

Elle soutient, concernant le préjudice immatériel de la société ATC, qui venait d’ouvrir son usine en décembre 2011, que cette société ne démontre pas qu’il soit en lien avec le sinistre ni que la perte d’exploitation ait été subie pendant 1 an, plutôt que sur 6 mois.

Concernant le calcul contractuel de la perte d’exploitation, elle soutient qu’il n’a jamais été convenu contractuellement d’un taux de marge brute, arrêté et fixé lors de la signature du contrat d’assurance et que la société ATC ne se réfère qu’au taux de 59, 09 € résultant de ses propres déclarations.

Concernant la somme complémentaire réclamée par son assurée sur les frais d’expertise amiable sur perte d’exploitation, elle considère qu’elle est prématurée, tant que cette perte n’est pas définitivement évaluée et qu’elle doit être garantie là encore par F G et MM I.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 janvier 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rapport d’expertise Il n’y a pas lieu d’homologuer un rapport d’expertise, sauf à conférer à un document technique, force exécutoire.

Il n’y a pas lieu non plus de critiquer l’expert en ce qu’il a donné son avis, comme cela lui était demandé dans sa mission, sur les responsabilités dans la survenance des deux incendies, prenant soin à chaque fois d’indiquer que cela relevait toutefois de l’appréciation des juges, ce que ces derniers ont d’ailleurs fait dans le jugement dont appel. Le jugement qui a considéré que l’expert avait outrepassé sa mission, pour ne retenir que ses observations techniques n’encourt la critique que sur cette considération.

Sur le fondement de l’action engagée par la société ATC contre F G et H,et contre son propre assureur A

La société ATC fonde son action en indemnisation contre la société F G au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, pour non respect de ses obligations contractuelles, en invoquant un manquement à son obligation de résultat et de sécurité et un manquement à son obligation de conseil et de mise en garde.

La société F G a été mandatée pour assurer la conception et la réalisation pour la nouvelle usine de la société ATC à Trévoux, d’un système de traitement des effluents gazeux émis par les procédés de synthèse acrylique et polyuréthane en zone ATEX et d’huiles de nourriture en zone non ATEX.

Dans le cadre d’ une mission de conception, la société F G est tenue à une obligation de moyens vis à vis du maître d’ouvrage, et c’est à celui-ci d’établir la faute de conception qu’aurait commise la société F G et son lien de causalité avec le dommage subi.

Concernant l’obligation d’information et de mise en garde, c’est à celui qui est tenu de cette information et de cette mise mise en garde de justifier qu’il a rempli son obligation, de degré différent selon que le client est un professionnel de même spécialité, ou un professionnel de spécialité différente, ou un simple profane.

La garantie que la société ATC recherche de son assureur A, en vertu de son contrat, ne peut conduire à une condamnation in solidum de celui-ci avec la société éventuellement responsable des dommages et avec son assureur, lui même solidairement tenu à l’égard de la victime des dommages garantis.

Sur l’action en responsabilité sur le fondement de l’obligation de résultat

La société ACT reproche à la société F G d’avoir manqué à son obligation de résultat en concevant et livrant une installation de traitement des effluents de gaz dans le secteur liquide qui n’a pas fonctionné en toute sécurité, puisqu’elle a pris feu à deux reprises.

Or, cette installation, dont il n’est pas prétendu qu’elle n’était pas conforme au cahier des charges, a fonctionné depuis sa mise en service le 10 juin 2011 et la mise en production en décembre 2011, jusqu’au 3 avril 2012,date à laquelle s’est manifesté un incendie mineur sur la canalisation en aval de la batterie de chauffe, sans arrêt de la production puis, à nouveau, le 13 juillet 2012 en partie haute sur la tour de lavage et, en partie basse sur le réservoir d’eau sodée et le filtre de charbon actif, avec, cette fois, arrêt de la production.

Toutefois ces incendies, hors zone ATEX selon l’expert, c’est à dire de risque d’explosion, ne présentaient pas un danger pour la sécurité des personnes et des biens, et ont tous deux pour origine, toujours selon l’expert, une erreur de conception, qui ne relève donc pas d’une obligation de résultat, cette erreur ayant consisté en la mise en place d’une résistance chauffante, pour augmenter la durée de vie du charbon actif, en présence, dans les effluents d’huiles végétales ou de poisson en phase de sulfitation, d’aldéhydes difficilement solubles dans l’eau, susceptibles de s’enflammer, selon leur concentration qui est variable, au passage sur cette résistance chauffante, sauf à piéger ces molécules avant ce passage.

C’est donc à la société ATC d’établir que la société F G a commis une faute dans la conception de l’installation, car elle aurait dû rechercher ou faire rechercher la nature des effluents émis avant de concevoir l’installation destinée à les traiter.

Or, indépendamment du dossier de presse de la société F G, qui n’est pas un document contractuel, ceux-ci, qui liaient en revanche les parties, étaient constitués en l’espèce, en l’absence de production d’un bon de commande, d’un cahier des charges établi le 10 novembre 2009 par Monsieur B, ingénieur conseil de la société ATC, suivi le 22 janvier 2010, d’un complément sur les pourcentages d’acides gras des huiles sulfitées, de 6 devis successifs qui s’étendent de janvier à décembre 2010 accompagnés des conditions générales de vente, et de factures.

Dans le cahier des charges par lequel la société ATC définit ses besoins, affinés, au cours d’une année, au travers des différents devis proposés, il est précisé concernant les réacteurs « huile de nourriture » qu’il s’agit de neutraliser les vapeurs acides, de dépolluer les gaz rejetés (captation du SO2(dioxyde de soufre très odorant) ,et de limiter les odeurs d’huile; dans le dernier devis il est précisé que le gaz à traiter est : Air,+SO2+AGV+ eau.

A aucun moment ne sont identifiés, par l’un ou l’autre des co-contractants parmi les effluents, en phase de sulfitation des huiles, d’aldéhydes, molécules plus ou moins inflammables selon leur taux de concentration, impliquant que celles-ci ne soient pas mises au contact d’une source de chaleur.

Or selon les conditions générales de vente de la société F G, qui étaient jointes à chacun des 6 devis et dont la société ATC a eu connaissance à 6 reprises, il est bien spécifié à l’article 6-3 « les matériels vendus sont étudiés en fonction des paramètres communiqués par l’Acheteur. En cas de données manquantes, F G est fondée à prendre en compte des données standard. Il appartient à l’acheteur de vérifier toutes ces données prises en compte. En cas d’absence de réserves de l’Acheteur, celui-ci est-réputé avoir validé l’exhaustivité et la pertinence des paramètres pris en compte … ».

C’était donc bien à la société ATC, dans le cadre de son cahier des charges définissant ses besoins, de fournir une analyse des effluents émis par ses huiles, les dispositions visées ci-dessus lui étant bien opposables, en tant qu’elles sont claires, qu’elles ont été portées à sa connaissance, qu’elles ne constituent pas des clauses d’exclusion de garantie mais définissent les obligations respectives des parties et qu’elles ont été explicitées dans les devis successifs sur lesquels figure au chapitre « hors fourniture : … prélèvements gazeux et analyse des gaz… ».

La société ATC ne peut donc pas reprocher à la société F G d’avoir mal conçu son installation de traitement des effluents d’huile, alors qu’il incombait à elle-même de rechercher ou faire rechercher la composition exacte de ces effluents, à l’origine des incendies en cause. Elle n’est donc pas fondée à réclamer l’indemnisation des préjudices matériels et immatériels résultant d’une faute contractuelle qui n’est pas imputable à la société F G.

Le jugement qui a retenu la responsabilité de cette dernière au nom de son obligation de résultat, doit être infirmé.

Sur l’action en responsabilité sur le fondement de l’obligation de mise en garde et de conseil En tant que spécialiste européen du traitement des gaz toxiques, il appartenait en revanche à la société F G de mettre en garde et d’informer la société ATC, qui, bien que professionnelle de l’industrie chimique, n’est pas une spécialiste du traitement des effluents dont elle a précisément confié la charge de conception et d’installation à un spécialiste de la matière, sur la nécessité et l’importance de l’analyse préalable des effluents à traiter, information dont la société F G ne peut prétendre s’être acquittée par les seules mentions figurant dans ses conditions générales ou dans ses devis ci -dessus visés.

La société F G ne peut non plus reprocher à la société ATC un défaut de collaboration dans la délivrance des données lui incombant, faute précisément de mise en garde sur l’importance de ces données.

Le préjudice résultant d’un défaut d’information s’analysant en une perte de chance d’éviter le dommage survenu après près d’un an de fonctionnement, en l’occurrence les deux incendies successifs et leurs conséquences en termes de pertes matérielles et de pertes d’exploitation, il convient au vu des éléments du dossier de considérer que la perte de chance d’éviter ces conséquences dommageables était réelle mais réduite à 50 % d’un préjudice total exactement évalué par l’expert et son sapiteur à 319 482 € HT (113 482 € + 206 000 €) soit une indemnisation maximum due par la société F G et son assureur H de 159 741€, entièrement absorbée par les sommes déjà perçues de son assureur, par la société ATC.

Le sapiteur a en effet exactement retenu, comme préjudice résultant directement des incendies, hors contexte économique, une durée effective de perte d’exploitation de 6 mois et un taux de marge brute de 48,38% correspondant à la marge brute réelle et non à la déclaration de taux de marge effectuée par ATC auprès de son assureur, qui n’est pas opposable aux tiers à ce contrat.

Sur la garantie d’A à l’égard de son assuré

Cette dernière ne soulève plus en cause d’appel la nullité de son assignation au visa de l’article 56 du code de procédure civile.

En application du contrat qui la lie à la société ATC,la compagnie A a indemnisé son assurée de son préjudice matériel à hauteur de 113 482 € et de 200 000 € à titre provisionnel au titre de son préjudice de perte d’exploitation, sachant là encore qu’il convient d’appliquer le taux de marge brute réel chiffré par l’expert et non le taux déclaré par la société F G à son assureur pour le calcul de sa cotisation. La société A reste devoir à son assurée la somme de 6 000 €.

Toujours en application des clauses contractuelles, la compagnie A doit verser une indemnité supplémentaire de 5% sur le préjudice immatériel de 206 000 € en couverture des frais d’expertise amiable engagés, soit 10 300 €.

Sur l’action en garantie d’A contre les sociétés F G et H

Sur les sommes qu’elle a versées à son assurée, la compagnie A doit être garantie par ces dernières, solidairement, à hauteur de 159 741 €. Il n’ y a pas lieu de leur faire garantir en revanche l’indemnité contractuelle prise en charge par la Compagnie A au titre des frais d’expertise amiable engagés par son assurée.

Sur la demande reconventionnelle de la société F G en paiement d’une facture

S’agissant de la facture d’intervention pour la réparation des dommages consécutifs au premier sinistre, le jugement a exactement rejeté cette demande en ce qu’il a considéré que ces réparations avaient été inutiles pour n’avoir pas empêché la survenance du second sinistre, la société F G ayant dans le cadre d’une intervention supposée réparatrice, une obligation de résultat.

Le jugement doit être en revanche infirmé sur les condamnations prononcées y compris à titre d’indemnité de procédure.

L’équité commande, en application de l’article 700 du code de procédure civile, qu’il ne soit alloué d’indemnité de procédure au profit d’aucune partie.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement;

Infirme le jugement entrepris, excepté en ce qu’il a débouté la société F G de sa demande reconventionnelle en paiement d’une facture du 29 mai 2012 ;

Et statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu d’homologuer ou d’écarter une partie du rapport d’expertise ;

Fixe le préjudice global, matériel et immatériel, subi par la société ATC à la somme de 319 482 € HT ;

Condamne la compagnie A I à verser à la société ASSISTANCE TECHNIQUE ET COMMERCIALISATION un solde d’indemnisation de 6 000 € au titre de ses préjudices matériel et immatériel et une indemnité contractuelle de 10 300 € pour ses frais d’expertise amiable ;

Déclare la société F G responsable de la perte de chance subie à hauteur de 25% par la société ASSISTANCE TECHNIQUE ET COMMERCIALISATION -ATC, pour manquement à son obligation de conseil ;

Condamne solidairement la société F G et la H I à garantir la compagnie A I des indemnités versées à son assurée, à hauteur de 159 741€ ;

Déboute la société ATC du surplus de ses demandes dirigées contre la société F G et son assureur H I ;

Déboute les parties de leur demande d’indemnité de procédure ;

Fait masse des dépens de première instance et d’appel,comprenant les frais d’expertise, et condamne la compagnie A I d’une part et les sociétés F G et H I, d’autre part, à en assumer la charge, chacune pour moitié, avec pour ceux d’appel, application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT