Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale b, 23 février 2018, n° 16/01210

AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 16/01210

D

C/

SAS GIFI MAG

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’OYONNAX

du 08 Février 2016

RG : F14/00074

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 23 FEVRIER 2018

APPELANT :

C D

né le […] à […]

[…]

[…]

Non comparant, représenté par M^e Paul TURCHET, avocat au barreau de l’AIN

INTIMÉE :

SAS GIFI MAG

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-France LEON-OULIE, avocat au barreau de BORDEAUX

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Décembre 2017

Présidée par T U, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de R S, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Michel SORNAY, président

— T U, conseiller

— Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Février 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par T U, conseiller, par empêchement du Président et R S, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La S.A.S. GIFI MAG commercialise des produits d’équipement de la maison et de la personne dans le cadre d’un réseau de points de vente exploités sous l’enseigne GIFI.

Son activité entre dans le champ d’application de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires.

La S.A.S. GIFI MAG a engagé C D en qualité de vendeur/employé de caisse (employé, niveau II) suivant contrat à durée déterminée conclu pour la période du 5 mars au 5 juin 2011.

Le salarié a été affecté au magasin de Bourg-en-Bresse.

Le contrat de travail a été rompu d’un commun accord le 31 octobre 2011.

C D a ensuite été engagé par la S.A.S. GIFI MAG en qualité de responsable adjoint de magasin (agent de maîtrise, niveau VI) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 31 octobre 2011 à effet du 1^er novembre.

Sa rémunération mensuelle brute à été fixée à 1 878,80 € pour 39 heures hebdomadaires de travail, majoration des heures supplémentaires incluse. Le contrat contenait la clause suivante :

Les heures supplémentaires au-delà de la 39^e heure hebdomadaire ne seront effectuées que si elles font l’objet d’une autorisation écrite du responsable de secteur. Ces heures seront au libre choix de l’employeur soit rémunérées, soit compensées intégralement par un repos.

Les attributions du salarié étaient les suivantes (article 3) :

- Mettre en place dans le magasin et assurer le suivi : des produits commercialisés, des tarifs appliqués et des arguments de vente des magasins GIFI,

- Respecter et faire respecter les 10 règles incontournables appliquées dans tous les magasins GIFI : Ranger, Nettoyer, Suivre les réassorts, Appliquer les modifications de prix, Respecter les têtes de gondoles, Porter la tenue GIFI, Dégager les allées, diffuser un son de radio clair et puissant, présenter une zone d’arrivage en permanence achalandée et sans rupture, présenter la marchandise en magasin la stocker en réserve et nulle part ailleurs,

- Assurer les encaissements,

- Tenir à jour les documents administratifs, sociaux et commerciaux du magasin,

- Distribuer, coordonner et contrôler le travail des employés,

- Participer à l’accomplissement de toutes les activités courantes du magasin (marquage, réception et mise en place de la marchandise, etc. …),

- Contrôler les approvisionnements,

- Avoir la responsabilité des espèces en caisse et en coffre,

- Verser les recettes tous les jours,

- Utiliser au maximum les dépôts de nuit lorsque les organismes bancaires en possèdent et ne pas conserver plus de 2.200 Euros dans le coffre.

Afin de permettre à Monsieur D C le respect de l’ensemble des tâches qui lui sont demandées dans l’exercice de ses fonctions, une annexe régulièrement mise à jour lui sera transmise, détaillant dans chaque domaine (commercial, social, technique, sécurité, ..) les consignes à suivre pour tous les magasins GIFI.

Après une période de formation dans le magasin d’Annecy-Seynod, C D a été affecté dans le magasin d’Oyonnax (Ain).

C D a eu successivement pour directeur :

— du 1^er avril 2012 au 7 décembre 2012, E Y, licencié pour faute grave (absences injustifiées du magasin en pleine journée, absences sans autorisation les 4 et 7 octobre 2012 suivies de mentions inexactes sur le bordereau des temps, manque d’implication et de capacité managériale),

— de janvier 2013 au 4 avril 2014, G H, licencié pour faute grave (nombre exorbitant de remises consenties sans motif, fausses déclarations d’heures sur le bordereau pour le mois de janvier 2014).

C D avait vainement fait acte de candidature au poste de directeur du magasin par courriels du 20 novembre 2012 (« je veux prendre les rennes du magasin ») et du 28 décembre 2012 (« je postule clairement pour le poste de Directeur »).

Selon G H, il avait été convenu qu’C D serait directeur et lui-même premier adjoint, mais la direction de la société n’avait rien voulu entendre.

C D a été victime d’accidents du travail les 13 juillet 2012, 29 octobre 2013 et 4 février 2014.

Des arrêts de travail successifs lui ont été prescrits à compter du 4 février 2014.

Par lettre recommandée du 10 février 2014, la S.A.S. GIFI MAG a convoqué le salarié le 19 février 2014 en vue d’un entretien préalable à son licenciement et l’a mis à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée du 18 mars 2014, la S.A.S. GIFI MAG a notifié à C D une mise à pied disciplinaire de cinq jours en raison des faits suivants :

Préalablement, nous vous rappelons que vous exercez les fonctions de responsable adjoint au magasin de Oyonnax et avez, à ce titre, des responsabilités quant au bon fonctionnement du magasin.

Lors de la clôture des comptes au 30 septembre 2013, nous nous sommes aperçus que des anomalies d’encaissement pouvaient exister au magasin de OYONNAX. Nous avons donc diligenté une enquête interne et avons ainsi découvert que durant la période du 1^er janvier au 30 septembre 2013 un nombre exorbitant de remises importantes avait été consenti sans raison légitime.

Nous avons dénombré pas moins de 474 tickets d’encaissement faisant apparaître le code de votre badge (1004) ayant servi à déclencher ces remises, alors même que des magasins de même typologie du même secteur n’en comptaient que 26 (Bourg en Bresse) et 48 ( Loriol).

A titre d’exemples, et sans que ceux-ci soient exhaustifs :

1/ Le 10 juillet 2013, une vente de diverses marchandises a été effectuée sur la caisse tenue par M. G H, directeur du magasin. Le montant de ces achats s’élevait à 3080.58 €. Sur ce montant, plusieurs remises ont été appliquées avec votre code badge à des taux différents : 20%, 40 %, 50% pour un montant total de remises de 940.11 €.

Si nous pouvons penser que 3 remises à 30% identifiées « gains 1000 bornes 30% sont légitimes, en revanche toutes les autres ne correspondent à aucune opération de remise légitime qui aurait été décidée par la Direction commerciale de la société. D’ailleurs, sur le ticket de caisse, la nature de ces remises n’est pas spécifiée.

Qui plus est, il a été appliqué sur le montant déjà remisé, une remise supplémentaire de 30% identifiée comme étant une opération locale, avec votre code badge.

De ce fait, le montant global de l’achat réglé par le client a été de 1499 €.

2/ Le 26 juin 2013, un ticket d’encaissement émanant de la caisse de M^me I J présentait un achat de 4 articles identiques (fontaines modernes) avec une remise à hauteur de 70% qui a été effectuée avec votre code badge. Cette remise a été identifiée comme étant une opération locale alors même qu’aucune opération de ce type n’avait été décidée par la direction commerciale de la centrale.

Ainsi, hors remise, la vente aurait dû donner lieu à un encaissement de 63.96 €, avec la remise consentie, ce dernier n’était plus que de 19.33 €.

3/ Le 2 juillet 2013, un encaissement émanant de la caisse de Madame O P Q pour un montant de 112.08 € s’est vu amputé de 30% à la suite d’une remise « opération locale » effectuée avec votre code badge.

4/ Le 28 janvier 2014, un encaissement effectué sur la caisse de M^me X pour un montant de 21.98 € s’est vu amputé de 50% à la suite d’une remise « opération locale » effectuée avec votre code badge.

Dans le cadre de cette enquête, vous avez été entendu le 4 février 2014 sur l’ensemble des opérations d’encaissement non légitimes. Vous avez reconnu les avoir effectuées en expliquant que vous ignoriez que cela n’était pas autorisé !

Or, vous savez parfaitement que les opérations locales ne sont mises en place que sur décision du responsable de secteur ou de région qui en informe les responsables des magasins concernés. S’agissant de OYONNAX, aucune opération locale n’a été mise en place sur la période considérée, ce que vous ne pouvez ignorer.

Quand bien même pourrions-nous croire à votre version consistant à vous réfugier derrière votre prétendue ignorance des procédures commerciales, nous ne pouvons accepter qu’un responsable adjoint de magasin, consente autant de remises sans s’interroger sur la pertinence de ces dernières.

Il eut découlé du bon sens dont vous ne pouvez être dépourvu eu égard à vos fonctions, que vous interrogiez le responsable de secteur sur la légitimité de ces remises.

Votre attitude n’est pas acceptable.

Par conséquent, nous vous notifions une mise à pied disciplinaire de 5 jours que vous effectuerez lors de votre retour au magasin, étant précisé que cette mise à pied à titre disciplinaire sera privative de rémunération.

Cette sanction n’a pu être mise à exécution en raison de la suspension du contrat de travail.

Le 10 avril 2014, C D a saisi fond le Conseil de prud’hommes d’Oyonnax des demandes suivantes :

• annulation de la mise à pied et dommages-intérêts,

• résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur et dommages-intérêts,

• indemnités de rupture,

• heures supplémentaires (49 914 €),

• repos compensateurs (20 000 €),

• dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Par jugement du 8 février 2016, le Conseil de prud’hommes d’Oyonnax (section commerce) a :

— dit que la sanction disciplinaire de mise à pied de cinq jours n’est pas justifiée,

— annulé ladite sanction et condamné la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts,

— dit que les heures réclamées ne sont pas justifiées,

— constaté qu’C D ne justifie d’aucun manquement de la S.A.S. GIFI MAG,

— débouté C D de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et des demandes indemnitaires afférentes,

— dit que les relations de travail doivent se poursuivre selon le contrat signé entre les parties le 1^er novembre 2011,

— débouté C D de ses autres demandes,

— débouté la S.A.S. GIFI MAG de ses demandes reconventionnelles,

— laissé les dépens à la charge d’C D.

C D a interjeté appel de cette décision le 16 février 2016.

Lors de la visite de reprise du 2 mai 2016, le médecin du travail a émis l’avis qui suit:

Inapte à tous les postes.

Etude de poste réalisée le 27/04/2016.

Tout maintien du salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.

Inapte en un seul examen (examen de pré-reprise en date du 21/04/2016).

Par lettre recommandée du 27 juin 2016, la S.A.S. GIFI MAG a fait savoir à C D que malgré ses recherches de reclassement, aucun poste de travail compatible avec les conclusions du médecin du travail n’était disponible.

Après avoir convoqué le salarié en vue d’un entretien préalable fixé le 15 juillet 2016, l’employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée du 22 juillet 2016.

*

* *

LA COUR,

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales à l’audience du 14 décembre 2017 par C D qui demande à la Cour de :

1°) Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— annulé la sanction de mise à pied disciplinaire prononcée à l’encontre d’C D et condamné la S.A.S. GIFI MAG à lui payer la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts,

— condamné la S.A.S. GIFI MAG à payer la somme de 1 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

2°) Réformer pour le surplus le jugement déféré et

a) Sur la rupture du contrat de travail :

A titre principal :

— dire et juger fondée en son principe la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail d’C D aux torts de la S.A.S. GIFI MAG,

— dès lors condamner cette dernière à lui payer la somme de 30 000 € de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire, sur le licenciement pour inaptitude :

— dire et juger dénué de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude prononcé par la S.A.S. GIFI MAG en raison du comportement fautif de l’employeur,

— condamner la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D, à titre d’heures supplémentaires, la somme de 90 238 € et congés payés 9 028 €,

— condamner la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D à titre indemnitaire pour non prise du repos compensateur la somme de 20 000 €,

— dire et juger que la S.A.S. GIFI MAG s’est rendue coupable de travail dissimulé et la condamner à payer à C D la somme de 15 882 € à titre d’indemnité prévue par les dispositions de l’article L 8223-1 du code du travail,

— ordonner la délivrance par la S.A.S. GIFI MAG à C D des bulletins de paye conformes aux condamnations ci-dessus prononcées, sous astreinte de 100 € de retard à compter du mois suivant la notification du jugement à intervenir et la condamner à justifier sous la même astreinte de la régularisation de la situation d’C D auprès des organismes d’affiliation obligatoire (URSSAF, caisse de retraite et caisse de retraite complémentaire, cotisations pôle emploi, cotisations maladie),

— condamner la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme de 3 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu’il a engagés devant la Cour,

— condamner la S.A.S. GIFI MAG aux entiers dépens ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales à l’audience du 14 décembre 2017 par la S.A.S. GIFI MAG qui demande à la Cour de :

A titre principal :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel incident de la S.A.S. GIFI MAG,

— constater que les 500 événements ont bien été communiqués,

— dire et juger que la mise à pied disciplinaire d’C D est bien fondée,

— dire et juger que la S.A.S. GIFI MAG n’a commis aucune faute de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs,

— dire et juger qu’C D ne justifie pas des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies,

— dire et juger que le licenciement d’C D est parfaitement fondé,

— en conséquence, réformer partiellement le jugement du 8 février 2016 en ce qu’il a :

• annulé la mise à pied disciplinaire notifiée à C D,

• condamné la S.A.S. GIFI MAG au paiement de la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts,

• débouté la S.A.S. GIFI MAG de sa demande reconventionnelle inhérente à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— confirmer le jugement du 8 février 2016 en toutes ses autres dispositions que celles énoncées ci-dessus,

— débouter C D de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger que le licenciement pour inaptitude physique d’C D ne trouve pas son origine dans des fautes de son employeur,

— dire et juger que le licenciement pour inaptitude physique d’C D est bien fondé,

— en conséquence, débouter C D de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause :

— condamner C D au versement d’une somme de 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Attendu que constitue un travail effectif, au sens de l’article L 3121-1 du code du travail, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu’il en résulte que constituent seules des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire légale du travail et donnant lieu à rémunération à un taux majoré celles qui correspondent à un travail commandé ou effectué avec l’accord au moins implicite de l’employeur';

Qu’en l’espèce, C D fait valoir que la magasin était ouvert tous les jours':

• de 9 heures à 19 heures 30 du lundi au samedi,

• de 10 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 18 heures 30 le dimanche,

et qu’il devait être présent avant l’ouverture et après la fermeture au public';

Qu’il distingue dans sa demande les heures de travail effectées en semaine et celles effectuées les dimanches'; que dans le cadre de l’horaire de semaine, il prétend qu’il travaillait 14 heures par jour du lundi au samedi, soit 84 heures par semaine’dont 45 heures accomplies au delà de la base de rémunération de 39 heures'; qu’en outre, il aurait effectué 8 heures de travail par dimanche sur 127 dimanches, dont 5 heures seulement par dimanche ont été payées au double du taux horaire';

Que la S.A.S. GIFI MAG communique des horaires d’ouverture du magasin différents de ceux dont le salarié fait état, soit':

• de 9 heures à 19 heures du lundi au samedi,

• de 10 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 18 heures 30 le dimanche,

ce qui réduit de 3 heures l’amplitude hebdomadaire d’ouverture';

Qu’elle souligne la latitude dont disposait C D et qui ressort de ses propres écrits':

Il se trouve que samedi et dimanche je n’étais pas présent et rien n’a été fait concernant les soldes'(26 juin 2012),

Je m’emploie à faire dès aujourd’hui 6h 21h du lundi au jeudi et vendredi 6h 14h minimum. Repos samedi et dimanche matin';

Qu’il ressort d’ailleurs d’un courriel adressé par C D le 21 octobre 2012 à K L, responsable de secteur, que l’appelant était chargé ou se chargeait d’établir le planning de travail des salariés':

Concernant le planning magasin j’en ai étudié un avec B que je vais faire visualiser à Mr Y, pour avoir son accord, ou du moins essayer d’en discuter. Cela devrait optimiser et rentabiliser au maximum nos temps de travail';

Que selon l’employeur, le demandeur n’apporte aucun élément probant permettant d’établir qu’il aurait effectué plus d’heures supplémentaires que celles qu’il a déclarées mensuellement et qui lui ont été payées, pas plus qu’il n’explique pour quelle raison il n’a jamais contesté le paiement de son salaire'; qu’en outre, les responsables de secteur successifs ont constamment rappelé au salarié que la durée hebdomadaire de travail au sein du magasin d’Oyonnax ne devait pas dépasser 44 heures (pièces 11-26, 11-47 et 11-60)';

Qu’C D communique de nombreuses et longues correspondances qu’il a adressées à différents niveaux de la hiérarchie de l’entreprise et auxquelles il a consacré un temps qui aurait été mieux employé à travailler dans le magasin'; que la lecture de ces pièces révèle que le salarié était saisi d’une boulimie de travail qui dépasse l’entendement':

—  Je suis prêt à tout sacrifier pour réussir… je ne demande qu’à exploiter toute mon énergie et me surpasser au service de Gifi (9 février 2012, pièce 11-1),

—  Aujourd’hui je veux vous dire de vive voix que j’ai travaillé comme un «'malade mental'» (c’est ce que j’entendais sans cesse en interne par Mr Z et A) (26 juin 2012, pièce 11-3),

- Je ne veux pas ou plus subir, je préfère travailler deux fois plus (15 octobre 2012, pièce 11-7),

- J’ai à maintes reprises démontré que j’étais capable de m’investir jour et nuit pour rendre une copie propre, pour obéir à mes supérieurs… aux objectifs élevés que je veux pour ce magasin et que nous voulons tous en tant que collaborateurs (20 novembre 2012, pièce 11-9),

—  Je préfère y laisser ma vie que de faire partie de ceux qui ne feront pas l’affaire (16 décembre 2012, pièce 11-12),

—  Le niveau du magasin descend au plus bas alors que pendant un an j’ai trimé jour et nuit contre TOUS. J’ai joué la fine bouche'! pour que quoi qu’il arrive qu’il y ait des personnes malintentionnées… le magasin soit bon et présentable, même s’il fallait que j’y sois jour et nuit pour préparer les palettes les triés les dispatchés, même si mes supérieurs se foutaient complètement de la réussite du magasin… Même si tous se foutaient complètement de ma personne, de mon investissement et surtout du magasin'! (20 décembre 2012, pièce 11-13)';

Que ce surinvestissement s’est accompagné de jugements sévères portés sur son entourage professionnel dans ses correspondances à sa hiérarchie'; que le directeur du magasin E Y n’était pas assez «'ferme'», ne respectait pas son planning, n’était «'pas au niveau requis'», semblait «'malhonnête, vicieux, avec des valeurs morales et professionnelles très pauvres'», mentait sans arrêt à ses supérieurs hiérarchiques, sentait l’alcool après les repas, était incapable de s’adapter et manquait de sérieux'; que ces mouchardages insistants n’ont certainement pas été étrangers au licenciement disciplinaire de E Y'; que la S.A.S. GIFI MAG, consciente des lacunes d’C D en termes de management, a préféré ne pas donner suite au souhait du salarié de prendre la direction du magasin avec G CALLARD comme adjoint'; que ce dernier ne s’est pas senti légitime à occuper le poste de directeur qui lui avait été confié et s’est épuisé à suivre C D ainsi qu’il résulte des courriels de l’appelant («'G est très très très éprouvé'»)';

Qu’C D a d’abord porté des appréciations élogieuses sur certains salariés placés sous son autorité, soulignant en juin 2012 «'l’énorme implication de B'», qui seule acceptait d’arriver comme lui à 6 heures du matin, et en novembre 2012 l’investissement, le sérieux et le courage de B et de Kheira'; que ces éloges n’ont cependant pas duré'; que dès le 13 décembre 2012,

C D s’est plaint par écrit à K L de B qui lui manquait clairement de respect et de Kheira qui l’avait pointé du doigt en disant «'tu veux ton rôle de directeur et bien tu vas l’avoir'» et qui lui avait claqué au nez la porte de la salle de pause'; que le 14 décembre 2012, Kheira et B ont été placées en congé de maladie'; qu’il en a été de même d’C MITAUX après un entretien de «'recadrage'»'; que le 20 décembre 2012, «'Sabrina'» voulait démissionner'; que le 8 janvier 2013, C D a fait une déclaration en main courante pour signaler le comportement irascible et insultant des employés du magasin'; que le 12 septembre 2013, il a rendu compte de ce que M N ne voulait plus travailler avant même d’avoir commencé, ayant pris peur devant la masse de travail («'encore une personne qui se désiste'»)'; que le 3 octobre 2013, il a informé sa hiérarchie de ce que, «'pour la énième fois'», il s’était fait agresser par la famille d’un membre du personnel'; que ces événements ont entre eux un lien qui renvoie au comportement d’C D’à l’égard des autres salariés'; qu’au magasin de Seynod, la maturité de l’appelant et son aptitude à l’animation d’équipe avaient d’ailleurs été notées «'à améliorer'»'; que le directeur avait répondu «'non'» à la question «'embaucheriez-vous cette personne'' » ';

Qu’il résulte des pièces et des débats que pour des raisons qui ne relèvent pas du droit du travail, C D a choisi de s’investir sans mesure dans le magasin GIFI d’Oyonnax, allant bien au-delà des attentes de ses supérieurs hiérarchiques et contredisant même parfois les instructions reçues'; qu’enclin à attendre des autres salariés ce qu’il s’imposait à lui-même, il a été à l’origine de tensions relationnelles qui se sont traduites par des arrêts de travail'; que l’appelant n’est pas fondé à soutenir que des heures non mentionnées sur les bordereaux de temps de présence qu’il a remplis et transmis ont été effectuées par lui avec l’accord au moins implicite de la S.A.S. GIFI MAG';

Que les droits à rémunération d’C D doivent être appréciés en considération des seuls bordereaux de temps communiqués par l’employeur, en écartant les bordereaux illisibles de juillet 2012, décembre 2012, janvier 2013 et juillet 2013'; que les heures supplémentaires effectuées en semaine, en nombre d’ailleurs très limité, au-delà de 39 heures hebdomadaires, soit':

• 5 heures en 2012,

• 25,5 heures en 2013,

• 4,5 heures en janvier 2014,

ont été payées par l’employeur';

Que les bordereaux lisibles portent trace de 179 heures de travail dominical en 2012 et de 251,50 heures de travail dominical en 2013'; que la S.A.S. GIFI MAG a réglé 231 heures de travail dominical sur l’année 2012 et 297 heures de travail dominical sur l’année 2013'; que la lecture des bordereaux de juillet 2012, décembre 2012, janvier 2013 et juillet 2013'réduirait l’écart entre les heures déclarées et les heures payées sans faire apparaître de créance de rappel de salaire en faveur de l’appelant, compte tenu des données qui se dégagent des autres pièces';

Qu’en conséquence, le jugement qui a débouté C D de sa demande de rappel de salaire et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé doit être confirmé';

Sur la demande d’indemnité pour perte de la contrepartie obligatoire en repos :

Attendu qu’aux termes de l’article L 3121-11 du code du travail, alors applicable, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche'; qu’une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les

modalités prévues à l’article L. 3121-22 ; que cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ; qu’à défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel';

Attendu que selon l’article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés';

Qu’en l’espèce, un accord collectif d’entreprise du 4 novembre 2008 a fixé à 376 heures par an et par salarié le contingent d’heures supplémentaires prévu par l’article L 3121-11'; que les heures supplémentaires se décomptant par semaine civile, c’est-à-dire du lundi à 0 heure au dimanche à 24 heures en l’absence de stipulation contraire d’un accord collectif (article L 3122-1), toutes les heures de travail effectuées par C D au-delà de la durée légale du travail doivent être prises en compte pour apprécier les droits du salarié à une contrepartie obligatoire en repos';

Qu’il résulte des pièces communiquées (bordereaux et bulletins de paie) qu’C D a effectué':

• 443,96 heures supplémentaires en 2012, dont 67,96 heures au-delà du contingent,

• 530,46 heures supplémentaires en 2013, dont 154,46heures au-delà du contingent';

Que le contingent de 376 heures n’a pas été atteint en 2014';

Que les bulletins de paie ne portant aucune mention d’une quelconque contrepartie en repos, la S.A.S. GIFI MAG sera condamnée à payer à C D, conformément aux dispositions de l’article D 3121-14 du code du travail, alors applicable':

• une indemnité de 757,21 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos acquise en 2012,

• une indemnité de 1 756,67 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos acquise en 2013,

soit un total de 2 513,88 €';

Que le jugement qui a débouté C D de ce chef de demande doit être infirmé';

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Attendu qu’aux termes de l’article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n’est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; que l’action en résiliation d’un contrat de travail est donc recevable, conformément à l’article 1224 du code civil, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations ; que le manquement de l’employeur doit être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail';

Qu’en l’espèce, la S.A.S. GIFI MAG ne pouvait se borner à constater l’implication excessive d’C D dans son travail et laisser ce salarié assurer un temps de présence exorbitant dans le magasin GIFI, au risque de compromettre sa santé, sans réagir efficacement, sans même l’informer des droits à contrepartie en repos qu’il avait acquis et sans lui demander de les prendre, comme l’article D 3121-10 du code du travail en fait l’obligation à l’employeur'; que la société devait aussi mettre l’appelant en demeure d’exercer ses droits à congés payés, ce qu’elle n’a pas fait au vu des mentions des bulletins de paie'; qu’en ce sens, l’avis d’inaptitude, postérieur à la demande de

résiliation du contrat de travail, est la conséquence du manquement de la S.A.S. GIFI MAG à son obligation de préserver la santé du salarié'; que ce manquement rendait impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail et justifie le prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat aux torts de l’employeur';

Que la résiliation du contrat prend effet le 22 juillet 2016, date du licenciement';

Sur les conséquences de la résiliation du contrat de travail :

Attendu que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’C D qui avait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, est en droit de prétendre, en application de l’article L 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que l’appelant ne communique aucune pièce permettant de connaître l’évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis 2016'; qu’il dit n’avoir pas retrouvé d’emploi, mais ne produit aucun relevé de situation de Pôle Emploi'; que dans ces conditions, l’indemnité mise à la charge de la S.A.S. GIFI MAG ne peut dépasser 16 000 €';

Attendu en outre qu’en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par la S.A.S. GIFI MAG à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement payées à C D du 22 juillet 2016 jusqu’au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

Sur la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire :

Attendu qu’aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, qui demeurent applicables lorsqu’un licenciement a été ultérieurement prononcé, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l’employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ;

Qu’en l’espèce, C D a été sanctionné par une mise à pied pour avoir consenti de trop nombreuses remises sans s’interroger sur leur pertinence ; qu’G H, directeur du magasin, a été licencié notamment pour n’avoir pas réagi afin de faire cesser ces remises illégitimes ; qu’à 474 reprises, le code du badge de l’appelant a déclenché les remises ; que dans son courrier du 14 février 2014 à son employeur, le salarié a souligné qu’en l’absence des responsables du magasin, leur code était divulgué au personnel qui l’utilisait sans l’aval de ses supérieurs hiérarchiques ; que la S.A.S. GIFI MAG ne peut se borner à répondre qu’il appartenait à l’appelant de ne pas communiquer son code ou d’en assumer les conséquence, sans verser aux débats aucune pièce précisant les règles à observer quant à l’usage de ces codes ; que l’investissement considérable de l’appelant dans ses fonctions ne permet cependant pas de croire qu’il a pu ignorer la politique commerciale du magasin pendant les neuf premiers mois de 2013, même si certaines remises ont pu être accordées à son insu ; que la société est donc fondée à prétendre que même si C D n’était pas personnellement l’auteur des remises, il les avait incontestablement cautionnées ;

Que pour conclure à l’infirmation du jugement entrepris, la S.A.S. GIFI MAG observe qu’C D ne produit aucun courriel de son supérieur hiérarchique, aucune procédure interne ou aucune note de la société autorisant les remises litigieuses pour justifier sa contestation de la sanction ; qu’elle met ainsi à la charge du salarié une preuve qui ne lui incombe pas ; qu’il appartient en effet à l’employeur qui les a édictées d’établir l’existence des procédures et instructions enfreintes et de justifier de leur connaissance par le salarié sanctionné ; que la société intimée n’a pas communiqué les règles qui régissaient l’octroi des remises, le niveau de décision des opérations de promotion régionales ou locales, la marge d’appréciation du directeur du magasin et de son adjoint ; qu’aucune

des annexes visées à l’article 3 du contrat de travail et précisant les consignes à suivre dans le domaine commercial n’a été produite ; que la faute reprochée à C D, dont rien ne démontre qu’elle a été reconnue par ce dernier à un moment quelconque, est ainsi insuffisamment caractérisée pour justifier une mise à pied disciplinaire ;

Qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a annulé la sanction disciplinaire notifiée le 18 mars 2014 ; que le Conseil de prud’hommes a fait une exacte appréciation du préjudice moral résultant pour le salarié de cette sanction injustifiée en lui allouant une indemnité de 1 500 € ;

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement rendu 8 février 2016 par le Conseil de prud’hommes d’Oyonnax (section commerce) en ce qu’il a':

— dit que la sanction disciplinaire de mise à pied de cinq jours n’est pas justifiée,

— annulé ladite sanction et condamné la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts,

— débouté C D de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— débouté C D de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé';

Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,

Statuant à nouveau':

Condamne la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme brute de deux mille cinq cent treize euros et quatre-vingt-huit centimes (2 513,88 €) à titre d’indemnité compensatrice de la perte des contreparties obligatoires en repos acquises en 2012 et 2013,

Ordonne à la S.A.S. GIFI MAG, en application de l’article L 3243-2 du code du travail, de remettre à C D un bulletin de paie conforme au présent arrêt,

Dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la S.A.S. GIFI MAG,

Dit que cette résiliation prend effet le 22 juillet 2016 et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence, condamne la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme de seize mille euros (16 000 €) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne le remboursement par la S.A.S. GIFI MAG à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement payées à C D du 22 juillet 2016 jusqu’au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la S.A.S. GIFI MAG aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la S.A.S. GIFI MAG à payer à C D la somme de deux mille cinq cents euros (2 500 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Conseiller

R S T U