Cour d'appel de Nîmes, Chambre 2 b, 28 octobre 2010, n° 08/00613

ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

M. X /DDP

R.G : 08/00613

TRIBUNAL DE COMMERCE D’ALES

06 septembre 2005

Société ABBEY NATIONAL COMPANY

C/

S.A. BNP PARIBAS

Société MULTICOM PRODUCTS LIMITED

XXX

Société CITIBANK INTERNATIONAL PLC

COUR D’APPEL DE NÎMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B-COMMERCIALE

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010

APPELANTE :

Société ABBEY NATIONAL COMPANY, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP TARDIEU, avoué à la Cour

assistée de la SCP DELRAN, avocats au barreau de NIMES

INTIMEES :

S.A. BNP PARIBAS, prise en la personne de son Président Directeur Général en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour

assistée de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN LEZER, avocats au barreau de NIMES

Société MULTICOM PRODUCTS LIMITED, Société de droit Britannique Private limited Compagnie, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour

assistée de Maître Roy SPITZ, avocat,

XXX , poursuites et diligences de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour

assistée de la SELARL PLMC, avocats au barreau de NIMES

Société CITIBANK INTERNATIONAL PLC, société de droit anglais, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice , domiciliés en cette qualité audit siège social,

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour

assistée de la SCP MEYRIER FAYOUT LACOSTE, avocats au barreau de PARIS

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ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 03 Septembre 2010

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Monsieur Bruno X, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président

Monsieur Bruno X, Conseiller

Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller

GREFFIER :

M^me Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 06 Septembre 2010, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Octobre 2010

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 28 Octobre 2010, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour

* *

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu l’assignation délivrée le 8 juin 2004 à la SARL Micro Com, à Alès (30100), par la SA BNP Paribas, qui sollicitait notamment sa condamnation à lui payer les sommes suivantes :

—  77,27 € au titre du solde de son compte courant, avec intérêts légaux à compter du 2 décembre 2003,

—  91.316,96 € au titre d’un chèque impayé, avec intérêts légaux à compter du 17 août 2001,

—  1.000,00 € par application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Vu l’assignation d’appel en garantie délivrée à la requête de la SARL Micro Com à la société de droit britannique Citibank, à son siège en France, à Paris, le 14 février 2005, acte d’huissier indiquant aussi l’assignation par acte séparé de la société de droit britannique Multicom Products, à Londres et afin que soit prononcée la mainlevée de l’opposition faite au paiement du chèque remis à la BNP Paribas, notamment ;

Vu la décision en date du 6 septembre 2005, de cette juridiction qui a, notamment :

— condamné la SARL Micro Com à payer à la SA BNP Paribas :

. au titre du solde du compte de dépôt, la somme de 77,27 €, avec intérêts légaux à compter du 2 décembre 2003,

. au titre d’un chèque impayé, la somme de 91.316,96 €, avec intérêts à compter du 17 août 2001,

. au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 1.000,00 €,

— dit l’opposition au paiement du chèque de 91.316,96 € tiré sur la banque Abbey National injustifiée,

— ordonné la mainlevée de cette opposition et le paiement sans délai de ce chèque par le tiré, la société Abbey National, émettrice de ce chèque de banque,

— condamné la société Abbey National à payer à la société Micro Com la somme de 4.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de sa décision,

— condamné la société Abbey National aux entiers dépens ;

Vu l’appel de cette décision interjeté le 21 septembre 2005 par la Société Abbey National Company et celui interjeté le 6 octobre 2005 par la SARL Micro Com, jointe à la présente procédure par ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 6 février 2006 ;

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 19 avril 2007 dans cette procédure enrôlée sous le n°05/3886 au répertoire général du greffe de la cour, qui a notamment :

— dit que l’exception de nullité de l’assignation de la société Multicom Products Company devant le tribunal de commerce d’Alès était irrecevable devant le magistrat de la mise en état de la cour,

— ordonné le sursis à statuer dans l’instance, jusqu’à solution définitive de la procédure pénale introduite par la société Abbey National devant le juge d’instruction du tribunal de grande instance d’Alès,

— ordonné la radiation de la procédure et réservé les dépens de l’incident ;

Vu la demande de réinscription au rôle de la cour déposée au greffe le 12 février 2008 par la société Abbey National Company, après ordonnance de non-lieu rendue le 24 décembre 2007 par le juge d’instruction du tribunal de grande instance d’Alès saisi d’une plainte avec constitution de partie civile pour faux, usage de faux et escroquerie ;

Vu l’arrêt n°59 rendu par cette cour d’appel le 5 mars 2009, qui a, notamment :

— reçu les appels en la forme,

— constaté le défaut d’assignation devant le tribunal de commerce d’Alès de la société de droit britannique Multicom Products limited et l’absence de saisine à son égard de cette juridiction,

— prononcé en conséquence la nullité du jugement rendu par cette juridiction le 6 septembre 2005 de façon réputée contradictoire à l’égard notamment de la société Multicom Products limited, qui n’avait pas été entendue ni appelée,

— déclaré la société Multicom Products Limited hors de cause,

et, avant dire droit :

— ordonné la réouverture des débats à l’audience du conseiller de la mise en état qui se tiendrait le 11 juin 2009 à 9 h 30 et enjoint aux parties de conclure sur les points de droit suivants :

* l’étendue de la dévolution du litige à la cour après l’annulation du jugement du tribunal de commerce d’Alès du 6 septembre 2005, pour défaut de saisine à l’égard de la société Multicom Products limited, et la mise hors de cause de cette dernière,

* la recevabilité de la demande de la SARL Micro Com tendant à voir ordonner par la cour la mainlevée de l’opposition pour perte du chèque, qu’elle attribue à la société Multicom Products, tireur, (page 5 de ses conclusions), au visa de l’article L.131-35 du code monétaire et financier,

* la recevabilité de cette demande devant le juge du fond, l’article L.131-35 du code monétaire et financier désignant comme compétent pour ordonner la mainlevée le juge des référés,

* l’application du moyen de droit tiré de ce qu’il est de principe que l’inscription d’une somme en compte courant vaut paiement de celle-ci entre les parties, la cour relevant qu’après avoir débité le 1^er octobre 2001 de la somme de 599.000,00 F en raison d’un chèque impayé le compte n°00010009102 ouvert par la SARL Micro Com dans ses livres, la SA BNP Paribas, le 2 octobre 2001 a crédité une seconde fois de la même somme ce compte avec l’intitulé 'virement compte à compte reçu annulation écriture du 1/10/01/599.000,00 FRF', avec une date de valeur au 3 octobre 2001 alors qu’elle savait le chèque impayé, ce qui est différent de l’hypothèse d’une avance consentie initialement lors de la remise pour encaissement du chèque ;

* la qualification juridique exacte de l’action en paiement de cette somme de 599.000,00 F engagée le 8 juin 2004 par la SA BNP Paribas envers la SARL Micro Com, en dehors de l’exigence du paiement du solde débiteur de ce compte courant, alors allégué à la seule somme de 77,27 €, eu égard notamment à la lettre adressée par la banque le 15 septembre 2003 à sa cliente, indiquant que le 'retour du chèque impayé de 599.000 F n’avait pas été comptabilisé’ (sic) et les conséquences juridiques à en tirer ;

* l’application ou non à cette action des dispositions de l’article L.131-59 du code monétaire et financier, concernant les recours cambiaires, le cas échéant,

— condamné la SARL Micro Com à payer à la société Multicom Products Limited la somme de 1.500,00 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé tous autres droits et moyens des parties, ainsi que les dépens en fin d’instance ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives n°3 déposées au greffe de la cour le 4 janvier 2010 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la société Abbey National Company sollicite notamment :

— que la SA BNP Paribas soit déboutée de ses demandes envers la société Abbey National,

— que la restitution du règlement de 91.316,96 € soit ordonnée, avec intérêts depuis le règlement, en exécution provisoire du jugement,

— que la SA BNP Paribas soit condamnée au paiement de la somme de 3.000 ,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 16 décembre 2009 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la société Micro Com sollicite notamment :

— la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a ordonné la mainlevée de l’opposition au paiement du chèque de banque de 91.316,96 €,

— qu’il soit dit et jugé que son compte courant n’était nullement débiteur à la date du 30 novembre 2003 et qu’elle n’avait donc pas à être condamnée à payer la somme de 77,27 € à la BNP Paribas,

— que soit constatée la prescription du recours cambiaire exercé par la BNP Paribas, en application de l’article L.131-59 du code monétaire et financier,

— la condamnation de la SA BNP Paribas à lui payer une somme de 91.316,96 €, majorée des intérêts et frais, si la cour fait droit à la demande principale de la BNP Paribas, avec compensation judiciaire,

— subsidiairement, le rejet de la demande de paiement d’intérêts de droit sur la somme de 91.316,96 € depuis le 17 août 2001, en l’absence de mise en demeure,

— subsidiairement, la condamnation de la société Abbey National, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, à la relever et garantir de toutes les condamnations qu’elle pourrait encourir,

— que la SA BNP Paribas, la société Multicom Products et la société Abbey National soient condamnées solidairement ou 'in solidum’ au paiement de la somme de 5.000,00 € majorée de la TVA, pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme de 4.000,00 € allouée en première instance et aux dépens ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 26 novembre 2008 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la société de droit anglais Citibank International PLC demande notamment sa mise hors de cause en qualité de simple banquier domiciliataire et la condamnation de la société Micro Com, qui l’a appelée en cause, à lui payer une somme de 5.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 20 janvier 2010 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SA BNP Paribas demande notamment la confirmation par substitution de motifs de la décision entreprise et le rejet des prétentions formées à son encontre ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 3 septembre 2010 ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

* * * * * * * * * * *

SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

sur l’étendue de la saisine de la cour

Attendu qu’après l’annulation du jugement du tribunal de commerce d’Alès rendu le 6 septembre 2005, motif pris de ce que la société de droit britannique Multicom Products Ltd n’avait pas été régulièrement assignée en première instance, la cour avait enjoint aux parties de conclure sur l’étendue de la dévolution du litige à la cour après l’annulation du jugement du tribunal de commerce d’Alès du 6 septembre 2005 ;

Que les parties déclarent ensemble que l’annulation ne porte que sur l’action dirigée contre la société Multicom Products Ltd, seule à n’avoir pas été régulièrement assignée, la dévolution du litige s’opérant pour le surplus et à l’égard des autres parties, régulièrement assignées, à la cour et qui n’ont pas sollicité l’annulation du jugement du tribunal de commerce d’Alès déféré, ceci conformément aux dispositions de l’article 562 du code de procédure civile ;

Qu’il convient, retenant cette analyse, de constater la dévolution incontestée à la cour du litige subsistant entre les autres parties présentes en première instance ;

sur l’action envers la société Citibank International PLC

Attendu qu’aucune des parties à cette instance ne formule de prétention envers la société Citibank International PLC, banquier domiciliataire en France du paiement du chèque litigieux, laquelle société n’exerce non plus aucune action à titre reconventionnel, sollicitant seulement sa mise hors de cause et l’allocation d’une indemnité pour les frais irrépétibles de la procédure engagés par elle ;

Qu’il convient donc d’ordonner sa mise hors de cause, sans charge ni dépens;

SUR LES DEMANDES PRINCIPALES DE LA SA BNP PARIBAS :

sur le paiement en compte courant du chèque litigieux

Attendu qu’il avait été enjoint aux parties de conclure sur le moyen de droit tiré de ce qu’il est de principe que l’inscription d’une somme en compte courant vaut paiement de celle-ci entre les parties, la cour relevant qu’après avoir débité le 1^er octobre 2001 de la somme de 599.000,00 F en raison d’un chèque impayé le compte n°00010009102 ouvert par la SARL Micro Com dans ses livres, la SA BNP Paribas, le 2 octobre 2001 a crédité à une seconde fois de la même somme ce compte avec l’intitulé 'virement compte à compte reçu annulation écriture du 1/10/01/599.000,00 FRF', avec une date de valeur au 3 octobre 2001, alors qu’elle savait le chèque impayé ce qui est différent de l’hypothèse d’une avance consentie initialement lors de la remise pour encaissement du chèque, sous réserve d’encaissement ;

Qu’à cet égard la banque précise qu’il ne s’agissait pas en réalité d’une opération de contre-passation bancaire, le montant du chèque impayé ayant été crédité sur le compte courant de la société Micro Com uniquement parce qu’il était débité du même montant sur un compte d’attente d’impayé (n°80000713) ouvert spécifiquement par la banque, où il était placé provisoirement en raison du litige dont il faisait l’objet, dans l’attente pour le banquier escompteur de pouvoir en réclamer le paiement à qui le devrait, sans aucune renonciation à sa créance d’escompte, donc ;

Qu’elle produit un formulaire intitulé 'Avis d’ouverture et/ou de compléments-modifications de compte d’impayés, expédié par l’agence de Nîmes Victor Hugo au centre de Marseille, indiquant l’ouverture de ce compte n°0445 800000713 à la date du 1^er octobre 2001, concernant le client Micro Com pour des chèques impayés (pièce n°10) ;

Que sur le duplicata de relevé du compte n°00010009102 de la SARL Micro Com, produit par la SA BNP Paribas, daté du 10 octobre 2001, sont inscrits notamment les libellés suivants :

—  0110 Retour chèques impayés 599.000,00 – FR (date de valeur) 300901 91.316,96 € (au débit du compte),

—  0210 Virt Cpte à Cpte reçu annulation écriture du 01100A1/599.000 FRF (date de valeur) 031001 – 91.316,96 € (au crédit du compte) ;

Attendu qu’il s’agit donc toujours d’une opération d’escompte dans le cadre du compte courant et non d’un paiement par contre-passation, ainsi que le soutient la banque ; qu’il importe peu à cet égard, comme le relève sa cliente la société Micro Com, qu’après le paiement du chèque le 2 juillet 2001, il ne lui ait jamais été indiqué l’existence de ce compte d’attente pour impayé n°80000713, dont cet avis d’ouverture ne lui a pas été adressé, pas plus qu’elle n’ait été destinataire de l’avis de rejet du chèque en opposition pour perte, que devait lui adresser la BNP Paribas à compter du 16 août 2001, date à laquelle elle-même l’avait reçue de la part du Crédit Agricole ;

sur l’action en paiement du montant du chèque litigieux exercée par la SA BNP Paribas

Attendu que la SA BNP Paribas est porteur du chèque falsifié impayé de 91.316,96 € et sollicite la condamnation de la SARL Micro Com, sa cliente qui lui a remis ce chèque à l’escompte le 2 juillet 2001, à lui en payer le montant, non pas au titre des recours cambiaires qui sont prescrits ou qu’elle a perdus, mais uniquement au titre du rapport fondamental, en invoquant le bénéfice du contrat d’escompte lui permettant d’obtenir le remboursement d’un chèque impayé dont elle a fait l’avance à sa cliente, bénéficiaire du chèque et garante de son paiement, lors de l’opération d’escompte en compte courant ;

Que dans une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 décembre 2003, notifiant la résiliation du compte courant, la BNP Paribas réclamait à la société Micro Com, non pas au titre du solde débiteur de son compte courant clôturé, mais de façon indépendante, la somme de 91.316,96 € en indiquant :

'Nous vous rappelons que s’y ajoutent la somme de 91.316,96 EUR représentant un chèque impayé n°238124013 tiré sur les livres de ABBEY INTERNATIONAL, payable à CITIBANK PARIS, émise le 28/06/2001 en faveur de XXX.' ;

Qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la Cour de Cassation dans son arrêt du 23 janvier 2007, que le droit de se faire rembourser par le bénéficiaire d’un chèque qui s’est révélé ensuite sans provision peut toujours intervenir, peu important la nature de l’endossement ;

Que de même il est de principe que la banque présentatrice, indépendamment de tout recours fondé sur le droit du chèque, qui justifie d’un motif légitime tel que le rejet pour falsification du titre, fut-il un chèque de banque, est fondée à se rembourser de l’avance qu’elle a consentie à son client, ainsi que le rappelle la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans ses arrêts du 30 janvier 1996 et du 14 février 2006 ;

Que si elle ne le fait pas en passant une écriture au débit du compte courant avant la clôture de celui-ci, elle est donc en droit d’obtenir la condamnation de son client à lui rembourser cette somme dès lors que son action, fondée sur le droit commun, n’est pas non plus prescrite, ceci indépendamment de l’application de l’article L.131-59 du code monétaire et financier, qui ne s’applique qu’aux recours cambiaires, ainsi que le soutient la SA BNP Paribas dans ses conclusions ;

Qu’il convient donc, confirmant de ce chef le jugement déféré, de faire droit à la demande de la SA BNP Paribas envers la SARL Micro Com et de condamner cette dernière à lui payer la somme principale de 91.316,96 €, montant du chèque falsifié dont la banque avait fait l’avance à sa cliente le 2 octobre 2001, toutefois avec intérêts de retard au taux légal seulement depuis la première sommation de la payer, en l’espèce le 10 décembre 2003, date de fin du délai de 8 jours accordé dans la lettre recommandée avec accusé de réception du 2 décembre 2003 ;

sur le solde débiteur du compte courant clôturé

Attendu que c’est à tort que la SARL Micro Com, se fondant sur un relevé intercalaire de son compte courant n° 010009102 établi au 30 novembre 2003, antérieur à la clôture de celui-ci et sans tenir compte des opérations en cours qui ont été portées sur le compte les 1^er et 2 décembre 2003, figurant audit relevé de ce compte arrêté au 31/12/2003, soutient qu’elle ne devrait rien, le solde étant à ce moment ramené à 0 ;

Qu’au contraire, à la date de fin d’enregistrement des opérations sur ce compte, le 30 décembre 2003, il ressort du relevé définitif produit par la banque, que sa cliente restait alors devoir la somme de 77,27 € (45,57 € de prélèvement en date du 30 novembre 2003 au profit d’ADT Télésurveillance et 31,70 € de frais de lettre de clôture juridique passés en date de valeur le 1^er décembre 2003), qui est donc ainsi justifiée ;

Attendu que le compte courant étant clôturé depuis lors, les virements effectués après cette clôture sur ce compte courant, au profit de la SA Micro Com par la Trésorerie d’Anduze, le 6 avril 2004 pour 166,00 € et 188,00 €, et le 29 mai 2004 pour 135,00 €, ne pouvaient venir s’inscrire au crédit du compte courant lui-même ;

Que le total de ces sommes, 489,00 €, constitue dès lors une créance de la SARL Micro Com envers la BNP Paribas, tenue de lui restituer celle-ci à première demande de restitution, ce qu’elle offre de faire dans ses conclusions et dont il lui est donné acte ; qu’en effet la SARL Micro Com ne réclame pas la restitution de cette somme ni n’invoque une compensation entre celle-ci et sa dette, se limitant à poser dans ses conclusions une question : ' où sont passées les sommes payées par le trésorier d’Anduze en règlement des factures Maire de Bagard après la clôture du compte '' ; que la banque a répondu à cette question ainsi qu’exposé ci-dessus ;

Qu’il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SARL Micro Com à payer à la SA BNP Paribas cette somme de 77,27 €, toutefois avec intérêts de retard au taux légal à compter du 10 décembre 2003, date du délai accordé par la banque pour le payer, dans sa lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 décembre 2003 ;

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES DE LA XXX :

sur les conditions de la mainlevée de l’opposition au paiement du chèque

Attendu qu’il avait aussi été enjoint, notamment à la SARL Micro Com, de conclure à nouveau compte-tenu de la mise hors de cause de la société Multi Com Products Limited contre laquelle ses écritures étaient en partie dirigées, en particulier quant à la recevabilité de sa demande tendant à voir ordonner par la cour la mainlevée de l’opposition pour perte du chèque, qu’elle attribuait à la société Multicom Products, tireur indiqué sur le chèque, (page 5 de ses conclusions), au visa de l’article L.131-35 du code monétaire et financier ;

Qu’en réponse la société Micro Com conclut désormais qu’elle dirige sa demande de mainlevée de l’opposition au chèque litigieux contre la société Abbey National, qui a aussi la qualité de tireur et de tiré du chèque de banque et qu’elle considère que le juge du fond dispose également des compétences reconnues par l’article L.131-35 du code monétaire et financier au juge des référés pour ordonner la mainlevée d’une opposition injustifiée, ce que les autres parties ne contestent pas non plus ;

Mais attendu qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 11 juillet 1988, qu’en cas de chèque remis à l’escompte, ayant fait l’objet d’un endossement translatif, l’action en mainlevée de l’opposition au paiement de ce chèque appartient au porteur et non au bénéficiaire du chèque ;

Qu’il convient donc de déclarer irrecevable la demande de mainlevée de cette opposition, fondée sur les dispositions de l’article L.131-35 du code monétaire et financier, par la société Micro Com, qui a escompté le chèque auprès de la SA BNP Paribas ;

Qu’en toute hypothèse, comme le relève la SA BNP Paribas, qui ne demande pas elle-même cette mainlevée, une telle demande est devenue sans objet et sans intérêt, en l’état de la prescription du délai de paiement du chèque daté du 28 juin 2001, intervenue 1 an et 20 jours après sa date, soit au plus tard le 18 juillet 2002, ainsi que de l’arrêt des effets de l’opposition, elle-même prescrite par un an ;

Qu’il convient donc de réformer le jugement entrepris en ce qu’il avait à la fois ordonné la mainlevée de l’opposition formée le 16 août 2001 au paiement du chèque n°238124013 tiré sur la banque Abbey National au profit de la société Micro Com et ordonné le paiement immédiat du chèque à cette dernière ;

Qu’il y a lieu en conséquence d’ordonner également le remboursement à la société Abbey National, par la SARL Micro Com de cette somme de 91.316,96 €, avec intérêts de retard au taux légal depuis l’encaissement de celle-ci, afin de réparer le préjudice causé par la privation de cette somme, subi par cette banque, durant ce délai ;

sur l’action en responsabilité dirigée contre la SA BNP Paribas

Attendu que c’est à bon droit que la SARL Micro Com sollicite la condamnation à titre reconventionnel de la SA BNP Paribas, banquier professionnel, à l’indemniser du préjudice causé par la perte induite pour elle par la livraison des marchandises payées avec le chèque de banque falsifié, endossé par la banque sans déceler cette falsification lors de sa remise, le 2 juillet 2001 ;

Qu’en effet il résulte de l’expertise technique de M^me B-C D-E,chef de section au Laboratoire de police scientifique de Marseille, expert près la cour d’appel d’Aix-en-Provence, nommée par le juge d’instruction du tribunal de grande instance d’Alès saisi d’une plainte contre X pour escroquerie, faux et usage de faux, déposé le 29 mai 2007, que :

' Plusieurs anomalies situées dans les zones indiquées en rouge ci-dessous (le document reproduit une photo du chèque),

— une forte altération des impressions du fond de sécurité réactive sous U.V (ultra violet),

— une différence d’épaisseur du papier,

— des fibres soulevées, arrachées, des creux dans le papier,

— une altération des impressions de fond,

— des traits au crayon de papier,

— des superposition d’impressions,

de ces résultats, il ressort que :

— le support du chèque (de banque n°238124013, émis par Abbey National pour son client n°92534) est authentique,

— les mentions relatives à la date, à la somme en chiffre, en lettre, au bénéficiaire initialement apposées sur le chèque ont été effacées par grattage.

— cette opération a détruit une partie des sécurités présentes laissant ainsi des traces impossibles à masquer,

— de nouvelles mentions ont été apposées dans une police de caractère très proche mais néanmoins différente de la police initiale,

— il n’a pas été possible de retrouver les mentions d’origine,

— la zone barrée a été retracée au crayon de papier,

— les zones correspondant au numéro du chèque et à la banque débitrice sont intactes et complétées avec la même imprimantes laser (en bleu ci-dessus).

— la ligne d’écriture magnétique ou ligne CMC7 indiquant le montant '0059900000" a été complétée 2 fois dans 2 technologies d’impression différentes (thermique et jet d’encre).

Ainsi le chèque authentique ABBEY NATIONAL n°238124013 a été falsifié.' ;

Attendu que pour parvenir à cette conclusion, l’expert a soumis le chèque à un certain nombre d’examens : comparateur vidéo-spectral, par rayonnement ultra-violet, infrarouge, rayonnement transmis et éclairage rasant, puis au microscope stéréoscopique (page 5 du rapport) ;

Qu’il s’en évince que le commerçant à qui ce chèque de banque étranger mais payable en France a été remis, qui n’est pas un professionnel en matière de chèques, même s’il peut en avoir reçu souvent de ses clients, n’a pas commis de faute en ne décelant pas à l’oeil nu et par un examen superficiel de ce titre la falsification commise ;

Que par contre, la banque présentatrice, professionnel de l’émission et du traitement des chèques, a manqué à son obligation contractuelle de vigilance en acceptant d’endosser ce chèque puis de le payer à sa cliente et de le présenter en chambre de compensation, sous réserve d’encaissement, sans s’assurer au préalable de l’absence de falsification formelle du titre ;

Que l’attention de ses préposés ayant reçu le chèque, dont c’est une des tâches professionnelles pour lesquelles ils doivent être formés par la SA BNP Paribas, aurait nécessairement dû être attirée en particulier par la différence d’épaisseur du papier en certains endroits, relevée par l’expert judiciaire, traduisant le grattage et donc la falsification possible ; que cette anomalie issue de la différence d’épaisseur du chèque était décelable par un oeil normalement vigilant selon la formule jurisprudentielle reprise par la SA BNP Paribas, ainsi que par un ou plusieurs doigts sensibles, habitués à vérifier l’épaisseur des billets de banque remis aux guichets de la banque pour détecter les faux ;

Que dès lors, de même que les préposés d’une banque soumettent usuellement certains billets de banque à la lumière ultra-violette lorsqu’ils craignent que de faux billets leur soient remis, ceux de la SA BNP Paribas auraient dû, ainsi qu’ils en avaient la possibilité technique et la compétence, avant d’envoyer le chèque litigieux en chambre de compensation, faire passer celui-ci sous la lumière ultra-violette, voire tout autre examen technique à la disposition d’une banque professionnelle, que ce soit localement à Alès ou dans un centre technique extérieur de la banque, ce qui aurait indubitablement permis de déceler la falsification par grattage et remplacement de caractères d’imprimerie, y compris au crayon de papier par endroits ;

Qu’en négligeant ce contrôle élémentaire de validité qui lui incombait, la SA BNP Paribas a donc commis une faute contractuelle envers sa cliente, la SARL Micro Com, laquelle voyant son chèque de banque remis accepté par la banque sans réserves, puis le montant de celui-ci viré à son crédit le 2 juillet 2001, ainsi que constatant l’absence de toute contestation sur la validité du chèque les jours suivants, a dès lors procédé à la livraison internationale du matériel informatique vendu à sa cliente en Grande Bretagne, dont elle était en droit de penser qu’il lui avait été payé valablement ;

Que s’agissant en effet d’un chèque de banque, elle n’avait pas à craindre le risque de défaut de provision du tireur, le banquier étant en ce cas engagé à fournir et à maintenir, sous sa responsabilité, la provision à la disposition du bénéficiaire ;

Que son préjudice est donc égal à la valeur du matériel livré à l’escroc lui ayant remis le chèque falsifié, qu’elle aurait conservé si la banque l’avait avertie lors de la remise du titre ou peu après, qu’il pouvait être frauduleux ;

Qu’en effet la SARL Micro Com n’a livré le matériel informatique commandé que les 13 et 18 juillet 2001, soit respectivement 11 et 16 jours après la crédit porté à son compte de la somme de 599.000,00 Francs par la BNP Paribas, le 2 juillet 2001, délai amplement suffisant à un banquier normalement diligent et attentif pour déceler la falsification de ce chèque de banque et alerter sa cliente ;

Attendu toutefois que le préjudice subi par la SARL Micro Com par la faute de la banque n’est pas égal, comme elle le soutient, au montant du chèque falsifié, mais uniquement au coût du matériel informatique qu’elle a acquis pour honorer cette commande, et aux frais de transport de celui-ci, dépenses qu’elle aurait pu éviter si elle avait été avertie en temps utile du risque de falsification du chèque et donc d’impayé de celui-ci, par la SA BNP Paribas ;

Qu’il ressort de l’audition par les services de police de M. Z A, le 29 août 2006, que la commande initiale passée par la pseudo-société Multicom Products Ltd le 25 juin 2001, qui portait sur des micro-processeurs Intel Pentium avait fait l’objet d’un avenant entre les parties et portait désormais sur 304 disques durs Western Digital de 40 Go et 200 mémoires Rambus de 128 Mb, le prix global facturé demeurant inchangé ; que c’est ce dernier matériel qui a été livré en Grande Bretagne, ainsi qu’il résulte aussi des bordereaux de transport et de livraison produits ;

Que selon les factures suivantes, des fournisseurs de la SARL Micro Com, versé par elle aux débats, elle a déboursé exactement les sommes de :

—  96.876,00 FF TTC pour l’achat de 100 disques durs WD 40 Go auprès de la société TWC (facture du 12 juillet 2001),

—  209.899,00 FF TTC pour l’achat de 100 disques durs WD 40 Go et de 200 mémoires Rambus 128 Mb auprès de la société TWC (facture du 13 juillet 2001),

—  99.507,20 FF TTX pour l’achat de 100 disques durs WD 40 Go auprès de la société Europ Computer Performance (facture du 18 juillet 2001),

—  5.238,84 FF et 7.922,75 FF au titre des frais de transports, assurés par la société CPS,

Soit au total une somme de 419.444,34 FF TTC, ou 63.943,88 € ;

Qu’il convient donc, réformant le jugement déféré, de condamner la SA BNP Paribas à payer à la SARL Micro Com la somme de 63.943,88 €, à titre de dommages et intérêts, avec intérêts de retard au taux légal depuis la première mise en demeure de la payer, en l’espèce la demande reconventionnelle présentée oralement à l’audience du tribunal de commerce d’Alès tenue le 19 juillet 2005 ;

Qu’il y a lieu d’ordonner, comme sollicité, la compensation partielle entre cette créance et la dette de la SARL Micro Com envers la SA BNP Paribas ;

Attendu en effet que, contrairement à ce que soutient la BNP Paribas, il n’est pas établi que la SARL Micro Com, qui avait reçu une commande de matériel au nom d’une société Multi Com Products dont les références étaient apparemment exactes, en date du 25 juin 2001 et qui avait pris la précaution de solliciter d’être payée par un chèque de banque, puis différé la livraison pendant plus de 10 jours après avoir remis le chèque à sa propre banque pour le faire endosser par ce professionnel, aurait commis une ou des fautes d’imprudence ayant contribué à la réalisation de son préjudice indemnisable;

Qu’ainsi l’acceptation d’une commande importante en valeur fut-elle ensuite modifiée par accord entre les parties en fonction des produits informatiques disponibles ou non, provenant d’un nouveau client établi à l’étranger, pas plus que le fait, pour elle, de payer immédiatement des propres fournisseurs lui ayant livré le matériel revendu, ne caractérisent une faute de la SARL Micro Com ;

Que par ailleurs le fait que le chèque remis était d’un montant légèrement supérieur à celui de la commande passée (599.000,00 FF pour 598.621,25 FF), soit 378,75 FF d’écart en faveur du vendeur, pouvait être considéré par ce dernier comme la pratique d’un arrondi comptable ou une erreur de calcul rectifiable lors de futures opérations commerciales escomptées entre les parties, sans traduire nécessairement l’existence d’une falsification du chèque de banque ;

SUR L’ACTION DE LA SA BNP PARIBAS ET DE LA XXX ENVERS LA SOCIÉTÉ ABBEY NATIONAL :

sur l’action de la SA BNP Paribas

Attendu qu’à titre subsidiaire la SA BNP Paribas, condamnée à indemniser la SARL Micro Com du préjudice causé pour elle par l’endossement sans réserves ni vérification suffisante d’un chèque de banque flasifié, émis par la société Abbey National, banque britannique, sollicite la condamnation de cette dernière à la relever et garantir des condamnations qu’elle a encourues ;

Qu’elle invoque diverses fautes commises par celle-ci mais qu’elle n’établit cependant pas leur commission ni le lien de causalité entre celles-ci et le préjudice causé à la SARL Micro Com du fait de la remise d’un chèque falsifié non détecté par elle, qu’elle a été condamnée à indemniser en raison de sa faute personnelle ;

Qu’ainsi le fait que la banque britannique Abbey National Company ne soit pas en mesure de produire la convention de compte courant en date du 2 avril 1998 de M^me Y, cliente qui a émis le chèque de banque litigieux, d’un montant de 20 livres sterling (210,51 FF) au bénéfice de la société Amazon, à la demande de sa cliente déposée le 12 mai 2001, dont elle produit la copie, avant qu’il ne soit falsifié par un tiers inconnu, probablement en grande-Bretagne selon l’enquête pénale française, ne caractérise pas une faute particulière de la banque ayant facilité la falsification du chèque;

Que rien en effet, en l’état des pièces produites, ne permet de retenir que M^me Y aurait été l’auteur ou la complice de l’escroc ayant falsifié ce chèque de banque normalement destiné à être payé en France à la société Amazon, dérobé ou perdu dans des conditions qui demeurent inconnues, l’enquête pénale en France n’ayant été engagée que trop tardivement pour ne pas être prescrite ;

Que la cour relève à cet égard que la SA BNP Paribas avait eu connaissance du rejet du chèque de banque pour une prétendue perte déclarée au Crédit Agricole dès le 16 août 2001 mais qu’elle n’a pourtant pris ensuite aucune initiative pour éclaircir la situation, par exemple en cherchant à faire lever l’opposition pour perte si elle était injustifiée, déposer plainte pour falsification du chèque, ou représenter le chèque au paiement, par la suite ;

Qu’ayant crédité le compte de la SARL Micro Com depuis le 2 octobre 2001 du montant de ce chèque, elle ne saurait non plus reprocher à sa cliente, qui pouvait légitimement croire le problème réglé par sa banque, de ne pas avoir agi, notamment en déposant plainte contre X, alors même qu’elle ignorait la falsification de ce chèque ;

Que c’est la société Abbey National, lorsqu’elle a été appelée en cause dans ce litige qui a, la première, déposé plainte en Grande Bretagne le 21 septembre 2005 puis en France, avec constitution de partie civile le 12 février 2006, pour faux et usage de faux à propos du chèque litigieux, ce qui traduit, à tout le moins une négligence certaine et prolongée de la SA BNP Paribas, laquelle détenait pourtant l’original du chèque falsifié et impayé depuis le 1^er octobre 2001 et n’a strictement rien fait pendant cette période, pas même aviser la société britannique de ce problème avec son chèque jusqu’en 2005, date de son appel en cause ;

Qu’elle est dès lors pour le moins mal fondée à se plaindre aujourd’hui que la procédure pénale d’instruction n’ayant pu se poursuivre en raison de la prescription de l’action publique, imputable à sa propre carence, toute la lumière n’a pas été faite sur les circonstances de la falsification du chèque, aucune enquête n’ayant non plus pu être diligentée en Grande Bretagne, plusieurs années après les faits ;

Attendu ensuite que s’il résulte en effet de l’arrêt rendu le 11 février 2003 par la chambre commerciale de la Cour de Cassation, cité par la SA BNP Paribas, qu’une cour d’appel a pu considérer qu’une banque pouvait voir sa responsabilité recherchée dans le cadre d’une obligation générale de prudence et de sécurité, soit pour n’avoir pas libellé le montant du chèque en lettres, soit pour n’avoir pas utilisé un procédé de marquage ou d’impression indélébile offrant toute garantie de sécurité, il ne résulte pas des circonstances de l’espèce qu’une telle faute aurait été commise par la société Abbey National, banquier émetteur du chèque et tiré ;

Qu’en effet, ainsi qu’il ressort de l’expertise judiciaire susvisée, le montant du chèque est libellé, en anglais, mais à la fois en chiffres et en lettres, d’une part, et, d’autre part, la falsification a été commise par grattage de l’encre, procédé mécanique qui permet la falsification même si l’encre est indélébile ;

Qu’enfin, faute de tout élément permettant de retenir que la falsification du chèque aurait eu lieu avant sa remise par la société Abbey National à sa cliente, M^me Y, la SA BNP Paribas est aussi mal fondée à lui reprocher d’avoir commis une faute, en sa qualité de banquier tiré, en ne vérifiant pas la validité formelle du chèque de banque, ce qu’elle affirme sans preuve, au demeurant ;

Qu’il convient donc de rejeter l’appel en garantie dirigé contre la société Abbey National par la SA BNP Paribas ;

Que la société Abbey National Company fait observer qu’elle n’est engagée que par le montant de la provision initialement faite par sa cliente, M^me Y, soit 20 livres, à l’égard du bénéficiaire du chèque, la société Amazon France, ou de tout autre porteur à qui il aurait été légitimement transmis, ce qui n’est pas le cas de la SA BNP Paribas ni de la SARL Micro Com en l’état de la perte ou du vol, puis de la falsification du chèque établie, commise dans des circonstances demeurées partiellement inconnues, par un tiers non identifié ; que comme le rappelle dans ses conclusions la société Abbey National Company, ce chèque n’a jamais été présenté à l’encaissement, en l’état de l’opposition pour perte notifiée le 16 août 2001 par son correspondant en France, la société Citibank, ni après l’expiration de la validité de cette opposition et du chèque lui-même ;

sur l’action de la SARL Micro Com

Attendu que la SARL Micro Com conclut à la condamnation de la société Abbey National Company à la relever et garantir de toute condamnation prononcée contre elle, constituant son préjudice, sur le fondement de l’article 1382 du code civil ;

Qu’elle lui reproche une faute de négligence au motif qu’elle aurait formé opposition au paiement du chèque le 29 mars 2004 seulement, alors que depuis 4 ans l’opposition avait été faite pour perte du chèque et qu’elle n’avait engagé aucune recherche ni action pénale ou civile en Grande Bretagne ;

Mais attendu, en premier lieu, que la société Abbey National soutient, sans que la preuve contraire soit rapportée, qu’elle n’a pas été informée par la société Citibank de l’opposition pour perte du chèque le 16 août 2001 ;

Que dès lors il ne peut lui être reproché une faute quelconque pendant cette période, alors même que l’opposition qu’aurait formé la société Abbey National le 29 mars 2004, selon les conclusions déposées par son avoué à la mise en état le 5 mars 2007, était motivée non par la perte, le vol ou la falsification du chèque, mais par la péremption du titre ('stale date') ;

Qu’en toute hypothèse, à cette date, le délai de présentation du chèque et de prescription de l’action en paiement de celui-ci auprès du tiré était expiré depuis longtemps, en l’espèce depuis le 18 juillet 2002 et l’opposition, si elle a été faite, ce qui ne résulte pas des pièces produites, n’aurait eu aucun effet, s’agissant d’un chèque périmé ;

Qu’il convient donc de rejeter cette demande, mal fondée et injustifiée ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il convient de réformer également le jugement déféré en ce qu’il avait condamné la SARL Micro Com à payer à la SA BNP Paribas la somme de 1.000,00 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société Abbey National Company à payer à la société Micro Com la somme de 4.000,00 €, sur le même fondement, au titre des frais irrépétibles de la procédure exposés en première instance, outre les dépens ;

Attendu qu’il y a lieu d’allouer à la société Citibank International PLC, la somme de 1.500,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer la SARL Micro Com, qui l’a appelée en cause inutilement ;

Attendu qu’il y a lieu d’allouer à la société Abbey National Company la somme de 1.500,00 €, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer la SA BNP Paribas, qui l’a appelée en garantie à tort ;

Attendu qu’il convient de condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, chacune pour moitié, la SA BNP Paribas et la SARL Micro Com, qui succombent toutes deux en une partie de leurs prétentions ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SA BNP Paribas, comme de la SARL Micro Com, les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

* * * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9 et 562 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1147, 1153, 1153-1, 1315 et 1382 du code civil,

Vu l’article L.110-3 du code de commerce,

Vu les articles L.131-32, L.131-35 et L.131-59 du code monétaire et financier,

Vu l’arrêt n°59 de cette cour d’appel, en date du 5 mars 2009,

Infirme le jugement du tribunal de commerce d’Alès prononcé le 6 septembre 2005, mais seulement en ce qu’il a :

— condamné la SARL Micro Com à payer à la SA BNP Paribas :

.les intérêts légaux à compter du 2 décembre 2003 sur la somme de 77,27 €,

.les intérêts légaux à compter du 17 août 2001,sur la somme de 91.316,96 €,

.au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 1.000,00 €,

— dit l’opposition au paiement du chèque de 91.316,96 € tiré sur la banque Abbey National injustifiée,

— ordonné la mainlevée de cette opposition et le paiement sans délai de ce chèque par le tiré, la société Abbey National, émettrice de ce chèque de banque,

— condamné la société Abbey National à payer à la société Micro Com la somme de 4.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Abbey National aux entiers dépens ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Prononce la mise hors de cause de la société Citibank International PLC ;

Condamne la SARL Micro Com à payer à la SA BNP Paribas les sommes de :

. 77,27 € au titre du solde débiteur de son compte courant, avec intérêts de retard au taux légal depuis le 10 décembre 2003,

—  91.316,96 €, à titre de remboursement du chèque escompté le 2 octobre 2001, impayé car falsifié, avec intérêts au taux légal depuis le 10 décembre 2003 ;

Déclare la SARL Micro Com irrecevable en sa demande de mainlevée de l’opposition au paiement du chèque de 599.000,00 FF en date du 28 juin 2001 tiré sur la banque Abbey National Company, formée le 16 août 2001 ;

Ordonne le remboursement par la SARL Micro Com à la société Abbey National Company de la somme de 91.316,96 €, payée en exécution provisoire du jugement déféré réformé de ce chef, avec intérêts de retard au taux légal depuis son encaissement ;

— Rejette la demande de paiement de ce chèque, périmé et falsifié, par la société Abbey National Company à la SARL Micro Com ;

Condamne à titre reconventionnel la SA BNP Paribas, banquier professionnel présentateur du chèque falsifié, pour manquement à son

obligation de vigilance lors de la remise de celui-ci par sa cliente, à payer à la SARL Micro Com la somme de 63.943,88 € à titre de dommages et intérêts, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 19 juillet 2005 ;

Ordonne la compensation, à hauteur des sommes respectivement dues réciproquement, des condamnations prononcées contre la SA BNP Paribas et la SARL Micro Com ;

Donne acte à la SA BNP Paribas de ce qu’elle déclare détenir pour le compte de la SARL Micro Com la somme de 489,00 €, qu’elle offre de lui restituer à première demande ;

Condamne la SARL Micro Com à payer à la société Citibank International PLC la somme de 1.500,00 €, par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA BNP Paribas à payer à la société Abbey National Company la somme de 1.500,00 €, par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA BNP Paribas et la SARL Micro Com, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d’appel ;

Rejette toutes autres demandes des parties ;

Autorise la S.C.P. GUIZARD-SERVAIS et la SCP TARDIEU, titulaires d’un office d’avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 28 octobre 2010.

Arrêt signé par Monsieur J.G. FILHOUSE, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.