Cour d'appel de Poitiers, 1ère chambre, 25 octobre 2013, n° 12/01367

ARRET N°

R.G : 12/01367

X

C/

SA BNP PARIBAS SA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/01367

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 04 avril 2012 rendu par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE.

APPELANT :

Monsieur Z X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

ayant pour avocat postulantla SCP PAILLE THIBAULT CLERC, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant la SCP BEAUCHARD-BODIN-DEMAISON- GARRIGUES-GIRET-HIDREAU-LEFEVRE, avocat au barreau de LA ROCHELLE,

INTIMÉE :

SA BNP PARIBAS

ayant son siège social

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de son Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège

ayant pour avocat postulant la SCP MADY GILLET, avocat au barreau de POITIERS,

ayant pour avocat plaidant M^e Sébastien ZIEGLER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 910 alinéa 1, 785 et 786 du Code Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 Septembre 2013, en audience publique, devant

Madame Isabelle CHASSARD, Conseiller.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Roland POTEE, Président

Madame Marie-Jeanne CONTAL, Conseiller

Madame Isabelle CHASSARD, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Pascale BERNARD,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Roland POTEE, Président, et par Madame Pascale BERNARD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

Z X est titulaire depuis 1997 et 1999 de deux contrats d’assurance-vie souscrits auprès de la société BNP PARIBAS.

Selon trois contrats signés le 2 octobre 2007, la société BNP PARIBAS a consenti à Z X un prêt de 120 000 € dont le remboursement est garanti par les deux contrats d’assurance-vie souscrits respectivement les 13 août 1997 et 3 février 1999, contrats dont la valeur de rachat le 2 octobre 2007 s’élevait aux sommes de 131 095,39 € et de 29 182,64 €.

Il était mentionné dans les contrats de nantissement conclus entre la société BNP et M X : « répartition, à ce jour, du capital investi entre les différents supports financiers : fonds en euros »

Faisant valoir que la société BNP PARIBAS n’a pas converti les contrats d’assurance-vie en fonds en euros et les a laissés perdurer en unités de compte de sorte que ces placements ont subi une diminution régulière et importante de leur valeur, que la société BNP PARIBAS n’a pas respecté ses obligations contractuelles à son égard et a violé ses obligations d’information et de conseil, Z X a le 15 novembre 2010, fait assigner devant le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE, la société BNP PARIBAS aux fins d’indemnisation de son préjudice à hauteur de la somme de 100000 € en précisant qu’il a été contraint de céder la maison familiale dans des conditions défavorables et a déploré une perte financière sur son capital et une perte de gains sur ses contrats d’assurance-vie.

Le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE , par décision du 04/04/2012 , a statué comme suit :

' CONDAMNE la société BNP PARIBAS à payer à Z X les sommes de 63293,19 € à titre de dommages et intérêts et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

ORDONNE l’exécution provisoire du jugement;

CONDAMNE la société BNP PARIBAS aux dépens et AUTORISE la SCP BEAUCHARD BORIN DEMAISON GARRIGUES GIMT HIDREAU LEPERE à recouvrer ceux dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision.'

Le jugement entrepris retient notamment que :

— Nonobstant le relevé d’information adressé chaque année par la société .BNP PARIBAS à, Z X sur la situation de ses contrats, il apparaît que l’organisme financier a manqué à ses obligations contractuelles en attendant le mois de décembre 2008 pour réaliser les arbitrages alors qu’ils auraient dû être effectués dès la signature des contrats de nantissement du 2 octobre 2007 puisqu’il était expressément mentionné dans ces contrats qu’ils devaient être arbitrés en fonds en euros.

— La société BNP PARIBAS ne saurait soutenir que l’adhérent pouvait en toute connaissance de cause prendre toute décision de rachat ou d’ arbitrage, que la banque n’était qu’un intermédiaire entre le client et la compagnie d’assurance, que Z X semble être un client averti, alors qu’il résulte des deux contrats de nantissement signés le 2 octobre 2007 par les parties que c’est la société BNP PAR1BAS qui s’est expressément engagée à ce que l’arbitrage des fonds s’effectue en euros, puisque cela résulte des caractéristiques des contrats nantis au profit de la banque.

— Ce manquement de la société BNP PARIBAS à ses obligations contractuelles est à l’origine du préjudice subi par Z X, préjudice qui est constitué par la différence entre la valeur globale des contrats au 7 octobre 2007, date de l’engagement de la banque, 160278,03 € et au 31 décembre 2008, date de l’arbitrage conforme au contrat, 96 984,84 €, soit la somme de 63 293,19 €

LA COUR :

Vu l’appel interjeté le 16/04/2012 par M X

Vu les dernières conclusions du 30/10/2012 de M X présentant les prétentions suivantes :

' Vu les articles 1134 et 1147 du Code Civil ;

Vu l’article 1382 du Code Civil ;

Vu les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile ;

— DEBOUTER BNP PARIBAS de ses entières demandes fins et conclusions,

— DIRE et JUGER que BNP PARIBAS a manqué à ses obligations contractuelles,

— DIRE et JUGER que BNP PARIBAS est responsable d’une perte financière pour Monsieur X sur la valeur de son capital à compter de la mise à disposition des fonds mais aussi d’une perte de gain,

Par conséquent,

CONDAMNER BNP PARIBAS à payer à Monsieur X la somme de 88.654 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la violation de ses obligations contractuelles par BNP PARIBAS,

CONDAMNER BNP PARIBAS à payer à Monsieur Y la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la violation de ses obligations d’information et de conseil par BNP PARIBAS,

CONDAMNER BNP PARIBAS à payer à Monsieur X la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral,

CONDAMNER BNP PARIBAS à payer à Monsieur X la somme de 10.000 euros pour résistance abusive,

En tout état de cause,

— ALLOUER à Monsieur X une indemnité de procédure de 7.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— CONDAMNER BNP PARIBAS aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP PAILLE-THIBAULT-CLERC pour ceux dont elle aura fait l’avance sans recevoir provision par application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.'

Vu les dernières conclusions du 31/08/2012 de la société BNP PARIBAS présentant les prétentions suivantes :

'

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu que « BNP PARIBAS a manqué à ses obligations contractuelles en attendant le mois de décembre 2008 pour réaliser des arbitrages alors qu’il auraient dû être effectués dès la signature des contrats de nantissements du 2 octobre 2007 » et condamné BNP PARIBAS à payer à Monsieur X la somme de 63.293,19 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles et condamné BNP PARIBAS aux dépens ;

— de débouter Monsieur X de toutes ses demandes ;

— de condamner Monsieur X à payer à BNP PARIBAS la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— de condamner Monsieur X aux dépens dont distraction au profit de la SCP MADY GILLET dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.'

Vu l’ordonnance de clôture en date du 20/08/2013

SUR CE

Sur le fonctionnement d’un contrat d’assurances vie

Un contrat d’assurance vie est une convention par laquelle un assureur s’engage auprès du souscripteur moyennant le paiement de prime(s), à verser un capital ou une rente en cas de vie ou en cas de décès d’une personne désignée (l’assuré) au profit de l’adhérent ou d’un tiers (le bénéficiaire). Ce contrat est distinct de l’assurance décès qui ne prévoit le versement du capital qu’en cas de décès.

Le contrat d’assurance vie constitue un cadre juridique permettant de constituer ou de faire fructifier un capital en le plaçant.En ouvrant un contrat d’assurance vie, et le cas échéant en cours d’exécution du contrat, les parties conviennent de placer l’épargne sur l’un et/ou l’autre des supports suivants :

— support dit des 'fonds en euros’ dans le cadre duquel les sommes placées ne peuvent diminuer compte tenu de la garantie donnée par l’assureur -vie.

— support dit 'en unités de compte’ dans le cadre duquel le capital est placé en actions et/ou en obligations par un accès aux marchés boursiers de sorte que les fonds placés sont soumis à un risque de perte ou à espoir de gain.

Un contrat d’assurance vie mono support est un contrat dans lequel l’intégralité des fonds est placé sur l’un ou l’autre support. Dans le cas contraire, il s’agit d’un contrat multi supports et la modification de la répartition entre les deux se dénomme : 'arbitrage'.

Sur la chronologie des actes

Il résulte des pièces correspondantes versées aux débats que :

— le 12/08/1997, M X signait avec la société NATIO-VIE un contrat ' Natio Vie multiplacements’ ( n° 00151297.0003) en versant une somme initiale de 510 000 Francs ( pièce n°2) sur un choix muti supports ( 60% en capitalisation c’est à dire en 'Fonds en Euros’ et 40% en unités de compte pour le versement initial ainsi que selon d’autres modalités en unités de compte pour les versements périodiques)

— par mandat non daté en fin de document mais portant le cachet de la BNP du 18/08/1997, M X et son épouse ont donné mandat de gestion de leur patrimoine à la SA BNP pour l’ensemble des espèces, valeurs ou autres titres déposés sur son compte de gestion de patrimoine chez le mandataire sous le N° 408012/82 ouvert en l’agence de MONTREUIL BARBUSSE

— le 02/02/1999, M X signait un second contrat d’assurance vie ' Natio Vie multiplacements’ ( n°00151297.0004) en versant la somme initiale de 150000 Francs et en choisissant l’option ' polyphonie 2" correspondant à un choix en capitalisation à hauteur de 50% et en unité de compte pour 50% ( cette moitié étant répartie à parts égales entre des placements ' Natio valeurs’ et des placements 'Natio euros valeurs')

— le 19/01/2004, la société BNP confirmait à M X de ce qu’il bénéficiait d’une avance de 35000 euros ,dans le cadre du contrat S/00151297.0003 et précisait que celle-ci ne modifiait pas la valeur du contrat d’assurance vie selon les modalités fixées et qu’il lui appartenait de rembourser avant le 05/01/2010

— le 02/10/2007, M X souscrivait un prêt destiné à financer une acquisition immobilière auprès de la SA BNP pour la somme de 120000 € ( prêt à remboursement du capital in fine soit au 02/10/2012) prévoyant à titre de nantissement les deux contrats d’assurance vie susvisés des 13/08/1997 et 03/02/1999

— Le 2 octobre 2007, Monsieur X régularisait deux actes de nantissement des contrats d’assurance vie susvisés, rédigés dans les mêmes termes et dans lesquels il était indiqué:

— la dernière valeur connue du contrat n°00151297.0003 était de 131.095,39 euros, et que la répartition du capital investi entre les différents supports financiers était « fonds en euros »

— la dernière valeur connue du contrat n°00151297.0004 était de 29.182,64 euros, et que la répartition du capital investi entre les différents supports financiers était « fonds en euros »

— le constituant déclarait qu’aucune opération de rachat ou d’avance n’était en cours sur ses contrats

— pendant la durée du nantissement, le constituant ne pourrait exercer son droit de changer la répartition des supports financiers qui servent de référence au contrat d’assurance sans l’accord préalable de la banque

— le 19/10/2007, la société BNP a adressé à la société CARDIF ASSURANCES VIE venant aux droit de la société NATIO VIE une lettre recommandée lui faisant défense, au visa des dispositions de l’article 2363 du code civil, de verser toute somme à M X compte tenu du nantissement des deux contrats susvisés en garantie

— à la suite de la lettre d’information annuelle transmise par l’Agence BNP, le 17/01/2005, un arbitrage était effectué, ' à la demande de M X’ pour la somme de 9516,14 € à effet au 14/01/2005. Il en était de même pour des sommes distinctes en mars 2006, en février 2007, décembre 2008

— ainsi qu’il résulte de la lettre de M X au médiateur bancaire en date du 19/02/2009 par laquelle il se plaignait d’avoir été spolié par le manque de conseil, de prévoyance et la passivité de la BNP, M X a demandé le 18/12/2008 de placer en fonds sécurisés ' le capital restant afin de ne pas tout perdre et de mettre mon capital assurance vie à l’abri d’autres dévaluations boursières'

— le 24/11/2009, une proposition transactionnelle était adressée à M X pour la somme de 31500 € ce qui ne laissait au titre du prêt in fine pour M X qu’un remboursement de :

— prêt in fine : + 120000 € à échéance au mois d’octobre 2012

— remboursement de l’avance de 2004 avec intérêts : + 47384,80 €

— proposition transactionnelle : -31500 €

— rachat des contrats pour 99066,68 € : – 99066,68 € ( valeur au 31/12/2008 correspondant à la valorisation globale des contrats d’assurance vie souscrits suite à la demande de M X en date du 18/12/2008) valeur qui ne permettait pas de couvrir le montant du prêt in fine à l’échéance du 19/10/2012)

— au 05/12/2009 , l’avance consentie en 2004 était remboursée ( 47563,10 € prélevée le 13/01/2010)

— la lettre annuelle d’information du 02/03/2010 mentionnait alors que l’intégralité de la somme après rachat ( 100073,34 € ) était placée en fonds en euros pour 85,59% , 14,41% étant en unités de compte ( placement FIDJI)

— le 25/05/2010, le prêt de 120000 € était réaménagé à hauteur de la somme de 71328,66 € (après déduction du capital de 120000 € d’un versement en espèces du 25/05/2010 pour la somme de 48671,34 €. Le réaménagement de la somme restant due était prévu en trois échéances :

—  19/10/2010 : 4681,11 € au titre des seuls intérêts dûs

—  19/10/2011 : 3352,45 € au titre des seuls intérêts dûs

—  19/10/2012 : 74661,11 € au titre des intérêts et du solde du capital de 71328,66 €

— par courrier du 17/06/2010, M X maintenait sa demande d’indemnisation à hauteur de la somme de 85000 € correspondant selon lui aux pertes outre les frais annexes, intérêts et vente en urgence et à perte de sa maison

— au 27/03/2012, le relevé de compte courant de M X fait apparaître un virement de compte à compte émis intitulé remboursement anticipé du prêt 60900501 pour la somme de 72748,41 €

Il sera observé qu’au titre de ces deux contrats d’assurances vie susvisés signés par M X:

— le contrat Natio vie est un contrat collectif d’assurance sur la vie souscrit par la société BNP agissant en qualité de courtier auprès de NATIO VIE devenu par la suite CARDIF ASSURANCES VIE

— les deux contrats d’assurances vie signés par M X constituent une adhésion audit contrat collectif, étant observé qu’une telle adhésion n’est permise qu’aux personnes physiques ayant un compte ouvert sur les livres de la BNP

— le pourcentage souscrit en capitalisation correspond à un minimum garanti, l’article 4-1 des conditions particulières prévoyant que le capital minimum garanti est égal aux cotisations investies, capitalisées au taux minimum garanti à savoir le taux fixé chaque année, dans les conditions prévues à l’article A132-2 et A132-3 al 1^er du code des assurances étant précisé que ce taux garanti pour les deux premiers exercices de l’adhésion ne peut être inférieur à 3,50%.

— la valeur de rachat pour la part ' capitalisation’ comme pour la part en unités de compte est égale au capital acquis au jour de la réception de la lettre de demande de rachat

— les modalités de rachat sont prévues par l’article 6 des dispositions générales valant note d’information qui précise que ' l’adhérent peut, à tout moment, demander le rachat partiel ou total de son adhésion , par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à son agence BNP'

— la répartition entre les différents supports peut être modifiée par l’adhérent lors de chaque nouveau versement et le cas échéant pour les versements à venir

— il est expressément prévu que ' l’adhérent peut sortir de l’option Unités de compte et se reporter sur l’option capitalisation (…) Ou modifier la répartition des investissements déjà effectués'

Sur les demandes de M et M^me X au titre d’une responsabilité contractuelle de la société BNP au titre de l’exécution des contrats de nantissement et du contrat de prêt immobilier

Il résulte des moyens soulevés par M X qu’il invoque la responsabilité contractuelle de la société BNP au titre de l’exécution des deux contrats de nantissement en ayant tardé à arbitrer les sommes concernées par les contrats d’assurance vie en 'fonds en euros’ de sorte qu’il a subi des pertes de valeur des unités de compte après le 02/10/2007.

La société BNP soutient notamment qu’aucune disposition du contrat de nantissement n’autorisait dès lors BNP PARIBAS à modifier d’office les supports sans une demande préalable de Monsieur X et que « La dépossession, qui fait perdre au constituant une partie de ses prérogatives sur la chose donnée en gage, ne les confère pas pour autant au créancier nanti, qui dispose, en sa qualité de dépositaire de cette chose jusqu’à sa restitution, du seul pouvoir de la garder et conserver, sans acquérir celui d’en user ni de l’administrer ». ( cassation 12 juillet 2005, n°04-10214) de sorte que Monsieur X ne peut alléguer que la société BNP PARIBAS pouvait « seule » modifier les supports.

Elle ajoute que la désignation erronée dans un acte de nantissement de la répartition du capital investi ne confère pas au créancier nanti un quelconque droit d’administrer le bien nanti pour le rendre conforme à sa désignation erronée.

M X réplique qu’il n’y a pas d’erreur dans les actes de nantissements puisqu’il a été produit un mail interne de la banque indiquant que « le contrat n°001512970004 a bien été validé et vérifié, courrier du 31/10/2007 pour le prêt de 120.000 euros en fonds en euros » (sic) de sorte qu’il doute même du non arbitrage des fonds.

Contrairement à ce que soutient M X, la société BNP n’avait pas pour obligation personnelle résultant des contrats de nantissement de procéder à l’arbitrage de l’ensemble des fonds en unités de compte pour les placer en Fonds en euros permettant de garantir le montant du capital in fine ( pour un total de 160278,03 € tel que mentionné aux actes de nantissement).

En effet, la phrase sur laquelle il s’appuie énonce ' répartition, à ce jour, du capital investi entre les différents supports financiers : FONDS EN EUROS’ est énoncée dans le cadre du descriptif de chacun des contrats d’assurances vie en tête de contrat et comme fixant une obligation confiée à la société BNP par M X en vertu d’un mandat qui lui aurait été donné.

Le mot ' répartition’ ne constitue donc pas une répartition à faire mais un constat de l’état de la répartition existante pour chaque contrat au jour de la signature des contrats de nantissement.

Il résulte des contrats d’assurance vie souscrit avec la société NATIO VIE devenue CARDIF ASSURANCES VIE que c’est à l’adhérent, à savoir M X et non à la BNP, de solliciter les arbitrages afin de changer la répartition entre les deux types de support.

M X ne justifie aucunement avoir en dehors des contrats de nantissement, confié à la société BNP un mandat de gestion donnant mandats à la société BNP d’agir en ses lieu et place pour solliciter un arbitrage dans le cadre des contrats d’assurance vie.

En effet, même en considérant que le mandat du 18/08/1997 couvre la gestion du patrimoine de M X en ce compris les contrats d’assurance vie – ce que conteste la société BNP- le document produit partiellement par l’appelant ne prévoit nullement un mandat permettant à la société BNP de demander à la société NATIO VIE, à sa place, d’arbitrer les contrats d’assurance vie.

M X ne justifie pas plus avoir sollicité de la société BNP en dehors des contrats souscrits qu’elle transmette à l’assureur vie une demande d’ arbitrage entre la date de signature des contrats de nantissement et le 18/12/2008.

Il ne peut donc reprocher à la société BNP de n’avoir pas transmis à la société NATIO VIE une demande d’arbitrage avant cette date.

M X ne peut arguer de la clause qui énonce que « pendant la durée du nantissement, le constituant, par dérogation aux conditions générales du contrat d’assurance, ne pourra exercer son droit de changer la répartition des supports financiers qui servent de référence au contrat d’assurance sans l’accord préalable de la banque » pour prétendre qu’il n’en avait pas non plus la possibilité puisque cette clause se borne à subordonner le droit pour Monsieur X de changer la répartition des supports à un accord préalable de BNP PARIBAS.

Dès lors que la société BNP ne s’est nullement engagée à solliciter dès le 02/10/2007 ( date des contrats de nantissement) de l’assureur Vie un arbitrage en vue du placement de l’intégralité des sommes en fonds en euros, M X ne peut lui reprocher une abstention fautive constituant une faute contractuelle contrairement à ce qu’a considéré le premier juge.

Sur les demandes de M et M^me X au titre du manquement de la BNP à son obligation de conseil

'> sur l’existence d’un manquement à une obligation de conseil au titre des contrats de nantissement et du contrat de prêt immobilier

La société BNP en faisant signer à M X un contrat de prêt immobilier avec remboursement du capital in fine et deux contrats de nantissement des contrats d’assurances vie de 1997 et 1999 décrits de manière erronée ( 'capital investi en fonds en euros') a commis un manquement à son obligation de conseil.

Il résulte en effet de l’ensemble des courriers adressés par la société BNP à M X que la société BNP ne pouvait ignorer que les contrats d’assurances vie n’étaient pas en 'fonds en euros’ au 02/10/2007.

Dès lors, outre le fait qu’elle se devait de proposer une opération conforme aux éléments de patrimoine de M X, la société BNP devait conseiller expressément à M X de solliciter un arbitrage total des sommes placées sur les deux contrats d’assurance vie dès le 02/10/2007 sans attendre qu’il y procède lui même formellement le 18/12/2008 , une fois alerté par l’agitation boursière de cette période.

Or compte tenu même de l’erreur par elle commise dans la préparation du contenu des contrats qui indiquaient à tort que les contrats d’assurance vie étaient des contrats mono support en fonds en euros, il est manifeste qu’elle n’a pas elle même alerté M X sur l’importance de placer l’intégralité des sommes placées en ' fonds en euros’ permettant d’en garantir le montant existant au 02/10/2007 ni ne l’a invité à formuler dès la signature des contrats de nantissement une demande d’arbitrage en ce sens .

La société BNP ne rapporte pas la preuve que :

— M X était un client averti et ne peut donc lui opposer qu’il pouvait s’apercevoir des erreurs commises dans la rédaction des contrats et de l’insuffisance des garanties réelles de l’opération.

— M X avait parfaitement conscience des risques et les a volontairement encourus dans l’espoir de gains supérieurs par un maintien volontaire du support à risques ' en unité de compte’ dont la valeur n’est pas garantie

La société BNP ne saurait justifier avoir satisfait à son devoir de mise en garde, alors qu’elle même s’est trompée sur la réalité des supports des contrats d’assurance vie au 02/10/2007

M X soutient également qu’il a un doute sur le fait que l’arbitrage n’ait pas été fait.

Il sera observé que le mail interne à la SA BNP, en date du 17/07/2009 ne permet pas de considérer qu’un arbitrage en fonds en euros ait pu être fait le 31/10/2007.

En effet, ce mail interne à la BNP énonce exactement :

' (…) j’ai appelé CARDIF, le service des garanties :

— le contrat n°001512970004, a bien été validé et vérifié, courrier du 31/10/2007 pour le prêt de 120000 €, en Fonds euros',

— le contrat n°001512970003 a été bloqué, motif : une avance a été demandée par le client en 2004 de 46600 € remboursable en 01/2010

Pour valider ce contrat, CARDIF a besoin d’une autorisation du délégataire, plusieurs fax ont été adressés à VDF, restés sans réponse, pour les prévenir qu’un nantissement était en cours et que le client n’aurait pas dû signer l’acte : ' le constituant déclare qu’à ce jour, aucune opération de rachat ou d’avance n’est en cours sur son contrat'

M X omet dans ses conclusions sur ce point la virgule importante figurant après la somme de 120000 €, cette omission modifiant le sens dudit mail.

Nonobstant la formulation grammaticalement approximative de la phrase invoquée par M X, il résulte de la chronologie des échanges et de la structure même complète de ce message, rédigé postérieurement à sa demande du 18/12/2008 sollicitant l’arbitrage en fonds en euros que :

— 'le contrat n°001512970004, a bien été validé (…)en Fonds euros’ étant observé qu’il résulte de la phrase suivante située au même niveau que tel n’a pas été le cas pour le contrat n°001512970003

— le courrier du 31/10/2007 est en lien avec la notification du 19/10/2007 par la BNP à la société CARDIF des contrats de nantissement ( ainsi qu’il résulte de la référence GED portée sur le courrier et de la mention manuscrite qui y figure)

— il se rapporte donc au seul terme ' vérifié’ ( vérification par la société CARDIF)du contrat 01512970004 suite à la notification du 19/10/2007 reçue par l’assureur vie

L’absence de production de la lettre du 31/10/2007 que M X avait sollicitée est sans incidence sur le présent litige étant observé que la société CARDIF ASSURANCES VIE n’est pas dans la cause et que dès lors, une erreur éventuelle de vérification du contrat par cette dernière n’est pas en débat.

Dès lors le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a retenu une responsabilité de la société BNP mais par substitution de motifs, cette responsabilité étant fondée non sur un manquement contractuel dans l’exécution des contrats de nantissement mais sur un manquement à son obligation de conseil précontractuelle, faute d’avoir satisfait à son devoir de mise en garde à l’égard d’une opération financière risquée compte tenu de la réalité de la répartition entre les supports .

'> sur l’existence d’un manquement à une obligation de conseil au titre du contrat de gestion de patrimoine en date du 18/08/1997

M X invoque en outre un mandat de gestion du 18/08/1997 dont l’existence n’est pas contestée par la société BNP

Il produit deux pages de ce contrat desquelles il résulte que sa signature permet ' en outre, au mandant de bénéficier à tout moment du conseil et des préconisations du mandataire dans la gestion de toutes les composantes de son patrimoine’ ( page 1) .

Ce contrat prévoit ensuite ( page 8 ) des modalités relatives à l’orientation de gestion en considération de l’équilibre entre les risques pris en ce qui concerne les placements boursiers et la sécurité d’autres placements ce qui est manifestement au centre de la question posée et du manquement reproché.

La société BNP réplique qu’ elle ne disposait d’aucun mandat de gestion des assurances vie puisque ce mandat ne portait que sur un compte n°0408012/82, et non sur les assurances vie.

La page 1 du contrat montre que la référence au compte n°0408012/82 est inopérante puisqu’il est indiqué que ' ce compte, ouvert pour les seuls besoin de l’exécution du présent mandat, est entièrement distinct de tous les autres comptes détenus ou susceptibles de l’être par le mandant sur les livres du mandataire'.

Dès lors, la société BNP, qui ne produit pas à l’appui de sa contestation, l’exemplaire intégral du contrat de mandat, ne démontre nullement que nonobstant l’indication de la page 1 précisant que l’obligation de conseil qui pèse sur elle au titre de ce contrat de mandat concerne 'toutes les composantes du patrimoine', les contrats d’assurance vie seraient exclus étant observé au surplus que ce mandat a été signé seulement 6 jours après la signature du premier contrat d’assurance vie.

L’indemnisation du manquement de la société BNP à son obligation de conseil peut donc se fonder sur un manquement contractuel au titre du seul contrat de mandat de gestion susvisé.

Dès lors, la demande d’indemnisation du préjudice financier 'pour faute contractuelle’ de M X peut être examinée.

Il s’agit donc, eu égard aux éléments qui précèdent d’apprécier les différents chefs de préjudice sollicités par M X.

Sur le préjudice

'> Monsieur X sollicite ' la somme de 88.654 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la violation de ses obligations contractuelles par BNP PARIBAS'

a) sur le lien entre un manquement contractuel imputable à la société BNP et le préjudice financier réclamé

Il convient préalablement de rappeler que la cour n’est saisie des demandes que telles qu’exprimées dans le dispositif de conclusions et ce, en application de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile résultant du décret du 09/12/2009, applicable en cette version au présent litige.

M X n’a pas précisé dans le dispositif quel contrat servait de base à ce manquement contractuel alors qu’il est constant qu’il est lié à la société BNP par deux contrats de nantissement, un contrat de prêt immobilier et par un contrat de mandat de gestion en date du 18/08/1997.

Dès lors qu’il résulte des motifs qui précèdent que la société BNP n’a pas manqué à ses obligations contractuelles au titre des contrats de nantissement, le manquement au devoir de mise en garde s’inscrit dans la phase pré contractuelle de sorte que le fondement juridique de sa responsabilité n’est pas contractuel mais délictuel.

En conséquence, la violation des obligations contractuelles de la société BNP PARIBAS ne peut être recherchée au titre des contrats de nantissement.

Il en est de même pour le contrat de prêt immobilier puisqu’il n’est pas même invoqué un manquement contractuel de la société BNP en sa qualité de prêteur.

Par contre, sa responsabilité contractuelle est engagée au titre du contrat de mandat du 18/08/2007.

Le préjudice doit être apprécié entre la date du 02/10/2007 et le 31/12/2008 (date à laquelle a été effectué l’arbitrage en vue de la sécurisation des contrats d’assurance vie) puisque le manquement contractuel reproché à la société BNP est de n’avoir pas immédiatement conseillé à M X de solliciter immédiatement l’arbitrage total des sommes en fonds en euros et que dès lors, il n’a procédé à une telle demande que tardivement soit le 18/12/2008 pour une mise en oeuvre au 31/12/2008.

M X ne peut donc solliciter une augmentation de la valeur initiale en se plaçant à la date de mise à disposition des fonds au titre du prêt immobilier ni reporter le terme de cette période à la date du 31/12/2011 qui ne correspond à rien puisqu’il ne s’agit pas même de la date de remboursement du capital du prêt in fine ( 2012) laquelle serait en tout état de cause postérieure à l’arbitrage effectif intervenu le 31/12/2008.

Cependant, pour la faute reprochée consistant dans un manquement à une obligation de conseil, le préjudice doit être analysé comme résultant de la perte d’une chance de bénéficier des sommes auxquelles il aurait eu droit s’il avait été conseillé utilement.

En effet, il s’agit de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime aux dépens du responsable dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ( absence de conseil en l’espèce) ne s’était point produit. (Cass. civ. 2 e, 4 février 1982, n° 80- 17.139; JCP 1982. II .19894).

Il convient donc d’analyser la probabilité au sens juridique que M X ait pu effectivement décider suite au conseil qui aurait dû être donné de solliciter l’arbitrage sécurisant les sommes placées alors qu’en octobre 2007 l’évolution des actions et obligations souscrites étaient favorables ainsi qu’il en justifie lui même puisque la valeur des contrats avait augmenté entre le 02/10/2007 et le 15/10/2007.

A cet égard, il convient de tenir compte que :

— M X prétend à juste titre qu’il convient de prendre en considération dans l’évaluation du montant de son préjudice les intérêts qu’il aurait perçus au titre des fonds en euros sur les sommes existantes au 02/10/2007 qui auraient été sécurisées

— la prise en considération de ces intérêts ne peut cependant valoir que jusqu’au 31/12/2008

— l’indemnisation correspondante doit être, comme la perte en valeur, diminuée de la probabilité que M X ait choisi effectivement de transformer son contrat d’assurance en mono support ( fonds en euros) étant observé qu’en mars 2010 alors qu’il avait déjà connu les difficultés de 2008, M X n’a sécurisé, en fonds en euros la somme placée à cette date qu’à hauteur de 85,59% de la valeur des contrats laissant toujours une proportion en unités de compte pour 14,41% ( placement FIDJI) et n’a donc pas transformé son contrat d’assurance vie en contrat mono support

— la somme allouée par le premier juge correspondant à la perte de la valeur des contrats (160278,03 € – 96984,84 € soit la somme de 63293,19 €) constitue une appréciation à 100% du préjudice alors que l’indemnisation à ce titre devrait être également diminuée en considération notamment de l’aléa existant concernant le contenu de la décision d’arbitrage qu’il aurait alors prise si il avait été alerté

— la probabilité qu’il ait transformé l’essentiel des sommes placées en fonds en euros reste suffisamment importante pour considérer que l’essentiel de pertes subies ( perte en valeur + intérêts, entre le 02/10/2007 et décembre 2008) puisse être indemnisé et ce d’autant que M X savait qu’il devrait rembourser un capital in fine de 120000 € en octobre 2012.

Compte tenu des éléments qui précèdent l’indemnisation sera fixée à hauteur de la somme de 70.000 € et le jugement infirmé en ce qui concerne le montant alloué à ce titre.

'> Monsieur X sollicite 'la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la violation de ses obligations d’information et de conseil par BNP PARIBAS’ en précisant dans les motifs qu’il s’agit de préjudices 'accessoires'

Il fonde ses demandes sur la nécessité qui a été la sienne de revendre dans l’urgence l’immeuble familial auquel il tenait et qu’il avait envisagé de louer à compter de 2010 pour compléter sa retraite.

Il indique qu’il devait rembourser l’avance de 35.000 euros effectuée en 2004 sur l’un des contrats d’assurance vie pour le 05 janvier 2010 et qu’ à la suite de l’absence d’arbitrage, la chute vertigineuse de son capital en lieu et place d’une constante et régulière augmentation a fait que la valorisation de ses contrats ne lui a pas permis de retirer la somme nécessaire pour rembourser l’avance qui avait été effectuée en 2004 et ne permettait même plus d’envisager le remboursement du prêt in fine.

S’agissant spécifiquement de l’avance consentie en 2004, il convient de relever que les contrats de nantissement n’ont pas pour objet de garantir le remboursement de l’avance due pour janvier 2010 contrairement à ce que soutient M X.

Dès lors, si la société BNP devait attirer l’attention de M X de ce qu’il ne pouvait être indiqué que le contrat n°01512970003 n’avait pas fait l’objet d’une avance, il n’ en résulte pour lui aucun préjudice ayant un lien de causalité avec cette faute puisque :

— l’obligation de rembourser l’avance reposait sur M X, indépendamment desdits contrats et de surcroît à une date à laquelle le capital in fine n’était pas encore exigible.

— il résulte des motifs qui précèdent que la société BNP n’a pas commis de faute contractuelle dans l’exécution des contrats de nantissement

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes complémentaires de M X liées à la revente de l’immeuble familial .

'> Monsieur X sollicite 'la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral'

Compte tenu des motifs qui précèdent, le préjudice moral tiré de la vente de la maison de YERRE en 2010 ne peut être retenu.

Il est cependant établi par le certificat médical produit que la situation engendrée par les erreurs commises par la société BNP et l’absence de conseils pertinents donnés à une personne désormais âgée de 83 ans, simple particulier non averti, ont été à l’origine d’une crise récidivante de troubles ayant une dimension psychosomatique .

Il sera en conséquence alloué à M X la somme de 5000 € en indemnisation du préjudice moral subi.

'> Monsieur X sollicite 'la somme de 10.000 euros pour résistance abusive'

Il résulte des motifs qui précèdent qu’au lieu de reconnaître l’ erreur commise par elle dans la rédaction des contrats ( erreur dont elle ne conteste pas la matérialité) , erreur qui a eu une influence directe sur les fautes qui lui sont reprochées, la société BNP a simplement, dans le cadre de la présente procédure judiciaire estimé qu’il appartenait à son client âgé alors de près de 80 ans et non averti :

— de comprendre le fonctionnement détaillé de l’ensemble de ces actes juridiques et de décomptes fournis afin qu’il puisse corriger les erreurs par elle commises alors qu’elle avait au contraire pour obligation contractuelle de le conseiller

— d’ exécuter d’initiative une démarche non nécessaire ( en apparence) mais en fait indispensable

Cependant, M X ne justifie pas à cet égard d’un préjudice distinct du préjudice moral et psychosomatique subi précédemment indemnisé et de l’indemnité qui sera allouée au titre des frais irrépétibles.

Sa demande sera donc rejetée

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable d’allouer à M X la somme de 5000 € pour frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Les dépens de la procédure d’appel seront à la charge de la société BNP.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M X de sa demande au titre du préjudice moral et en ce qu’il a condamné la société BNP à lui payer la somme de 63293,19 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice financier.

Le confirme pour le surplus mais par substitution de motifs s’agissant du fondement juridique de la responsabilité de la société BNP

Statuant à nouveau sur les points infirmés :

— Condamne la société BNP à payer à M X la somme de 70000 € au titre du préjudice financier outre la somme de 5000 € au titre du préjudice moral avec intérêts légaux à compter du présent arrêt

Y ajoutant :

Condamne la société BNP à payer à M X la somme complémentaire de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société BNP aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés directement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,