Cour d'appel de Rouen, 3 mars 2016, n° 15/02002

R.G : 15/02002

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 3 MARS 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

13-4861

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 16 Février 2015

APPELANTE :

Société AXA FRANCE H SA au capital de 214 799 030 euros, inscrite au RCS de NANTERRE sous le n° 722 057 460, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège sis

XXX

XXX

représentée par M^e Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-CHRISTIAN HENRY, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e MONTERET-AMAR, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMÉES :

SA G H

XXX

XXX

représentée par M^e Thierry CLERC, avocat au barreau de ROUEN, substitué par M^e MERABET, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e SEGALIS, avocat au barreau de PARIS , plaidant

S.A.S EUROPAC PAPETERIE DE ROUEN

XXX

XXX

représentée par M^e Véronique GREFF BOULITREAU, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e BOUVARD, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e JARDIN, avocat au barreau de PARIS , plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Janvier 2016 sans opposition des avocats devant Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Janvier 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 3 mars 2016

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 3 mars 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le 02 août 2000, la société Otor (aujourd’hui Europac), spécialisée dans la fabrication de papier carton, a décidé de faire pratiquer une ouverture dans le mur de briques de l’un de ses ateliers. Elle en a confié la réalisation à la société Siemo qui a sous-traité la partie échafaudage à la société Situb (aujourd’hui Agintis). La société Situb a fait appel à la société d’intérim Enm Intérim qui a mis à sa disposition M. K A en qualité d’échafaudeur.

Le 03 août 2000, M. A est décédé à la suite d’une chute, lors de la mise en place de l’échafaudage.

Par jugement du 19 février 2007, le tribunal correctionnel a condamné les représentants de la société Otor, Siemo et Situb (Agintis) à des peines d’emprisonnement avec sursis et au paiement d’amendes délictuelles.

Par jugement du 24 janvier 2011, le tribunal des affaires de sécurité sociale a condamné la société Siemo, substituée à la société Enm Intérim, pour faute inexcusable, à 95.000 € d’indemnités au titre du préjudice moral subi par la famille A, et majoré la rente servie au maximum.

La société Siemo s’est exécutée, garantie par son assureur, G H, qui a recherché, en vain, un partage de responsabilités avec les sociétés Otor et Agintis.

Par acte extra-judiciaire du 03 mai 2013, la société G H a fait assigner, devant le tribunal de commerce de ROUEN, la SAS Europac Papeterie de ROUEN (anciennement Otor Papeterie de ROUEN) en partage de responsabilité.

Par acte extra-judiciaire du 20 septembre 2013, la société Europac a fait assigner la société Axa H, es-qualités d’assureur de la société Europac Papeterie de Rouen, en intervention forcée et appel en garantie.

Par jugement du 16 février 2015, le tribunal de commerce a :

— mis la société Agintis hors de cause de la présente procédure;

— dit recevable l’action de la société X H et débouté la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H, son assureur, de leurs demandes à ce titre;

— dit que les responsabilités dans cette affaire doivent être partagées;

— dit que la part de responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN est de 48,4% ;

— condamné la société Europac Papeterie de Rouen à régler à la société X H la somme de 112.841,80 € ;

— dit que la société Axa France H, es-qualités d’assureur de la société Europac Papeterie de Rouen, est tenue de garantir la société Europac Papeterie de Rouen de cette condamnation ;

— condamné solidairement la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H, es-qualités d’assureur, à payer à la société X H la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Axa France H, es-qualités d’assureur de la société Europac Papeterie de Rouen, à payer à celle-ci la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H, es-qualités d’assureur, aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel du 21 avril 2015, la société Axa France H a interjeté appel de ce jugement.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel du 05 mai 2015, la SAS Europac Papeterie de Rouen a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 16 juin 2015, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures 15/2002 et 15/2251 sous le numéro 15/2002.

Pour un exposé exhaustif des moyens des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions du 25 novembre 2015 pour la société Axa France H, du 16 novembre 2015 pour la SAS Europac Papeterie de Rouen, et du 26 novembre 2015 pour la société anonyme X H.

La société Axa France H conclut à l’infirmation du jugement et demande à la cour, vu les articles L.114-1 et suivants du code des assurances, de :

— dire et juger la demande d’Europac dirigée à l’encontre d’Axa France irrecevable comme prescrite,

— en conséquence, l’en débouter,

— en tout état de cause, débouter X de toutes se demandes,

— subsidiairement,

* limiter les demandes de X à de plus justes proportion et dire en conséquence que la responsabilité de la société Europac dans la survenue de l’accident de M. A ne saurait excéder 10%,

— condamner tous succombants à payer à Axa France H la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

La société Europac Papeterie de Rouen demande à la cour de :

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE DE X H

1 – A titre principal

* infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action engagée par X H ;

Et statuant à nouveau :

* dire et juger que X H ne rapporte pas la preuve de sa subrogation dans les droits et actions de son assuré, la société Siemo;

En conséquence,

* dire et juger irrecevable la demande de X H,

* débouter X de l’ensemble de ses demandes;

2 – A titre subsidiaire, si la cour devait déclarer recevable la demande de X H :

* infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré Europac responsable à hauteur de 48,4%;

Et statuant à nouveau :

* dire et juger qu’Europac Papeterie de Rouen ne peut être tenue responsable de l’accident à hauteur de 50%;

* dire et juger que la responsabilité d’Europac ne saurait dépasser 10%;

SUR L’APPEL EN GARANTIE

* confirmer le jugement en toutes ses dispositions;

En conséquence,

* dire et juger qu’Europac Papeterie de Rouen est recevable et bien fondée en sa demande d’intervention forcée d’Axa France H;

* dire et juger qu’Axa France H sera tenue de garantir Europac Papeterie de Rouen de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

* condamner in solidum, X H et Axa France H au paiement de la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

La SA X H demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement en qu’il a :

* dit et jugé que la société X H recevable et bien fondée dans son recours subrogatoire à l’encontre de la société Europac Papeterie de Rouen;

* condamné la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H à payer à la société X H la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens;

— réformer sur le quantum du recours subrogatoire

* dire et juger que la part de responsabilité de la société Europac Papeterie de Rouen dans la survenance de l’accident de M. A a été victime est de 50%;

* condamner in solidum la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H à rembourser à la société X H la somme de 116.572 € au titre de la fraction correspondant à la part de responsabilité de la société Europac Papeterie de Rouen, des sommes réglées par la société X H à la CPAM du HAVRE en application du contrat d’assurance;

Subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions;

En tout état de cause et y ajoutant,

Condamner in solidum la société Europac Papeterie de Rouen et la société Axa France H au paiement de la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2015.

SUR CE

— sur la recevabilité de la demande d’appel en garantie de la société Europac Papeterie

de Rouen à l’encontre de la société Axa France H

Au soutien de son appel, la société Axa France H explique que :

— L’accident du travail dont a été victime M. A le 03 août 2000 dans les locaux de la société Otor-Europac a été porté par Europac à la connaissance de son courtier le 8 septembre 2000 et instruit par celui-ci qui a régularisé entre les mains d’Axa France H une déclaration de sinistre le 13 novembre 2000;

— Force est de constater que compte tenu de la gravité de l’accident, Europac a parfaitement anticipé sur ses éventuelles conséquences et a immédiatement avisé son assureur de la survenance de cet accident comme constituant un sinistre potentiel ;

— Compte tenu du renvoi devant le tribunal correctionnel des 3 entreprises, dont Otor-Europac, mises en cause dans les suites de l’accident, Otor-Europac a continué à informer son assureur de l’évolution du dossier ;

— Axa France est intervenue aux côtés de son assurée à la procédure pénale, en qualité d’intervenante volontaire; Otor-Europac avait alors une conscience très précise des difficultés liées aux conséquences de l’accident et ne pouvait ignorer faire l’objet de 'réclamations', le directeur général d’Otor ayant ainsi été condamné pénalement ;

— Toutefois, et alors que parallèlement à la procédure pénale, les consorts A engageaient une procédure de reconnaissance de faute inexcusable de l’employeur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de ROUEN, et la société Otor-Europac était mise en cause devant cette juridiction dans le courant de l’année 2004, au plus tard le 22 août 2005, aucune déclaration de sinistre complémentaires et/ou information de l’assureur n’était régularisée ;

— Par sa correspondance du 05 décembre 2000, Axa attirait l’attention d’Europac expressément sur le fait que l’assureur devait être scrupuleusement tenu informé de l’évolution des procédures, étant observé qu’en tout état de cause aucune position n’était prise par l’assureur quant à l’existence et/ou l’étendue de son éventuelle garantie ;

— En réalité, depuis le prononcé du jugement par le tribunal correctionnel de ROUEN le 19 février 2007, Axa France n’a pas été informée des suites données à ce dossier devant les juridictions de sécurité sociale; or la société Europac a été mise en cause devant cette juridiction par la société Siemo et son assureur; c’est donc à compter de cette date qu’une action en justice a été exercée contre Europac et ce au sens de l’article L.114-1 du code des assurances;

— La société Otor-Europac avait, lors de la procédure devant le TASS, une conscience très précise des conséquences possibles de la procédure pendante, à telle enseigne qu’elle conclut 'au cas où’ à l’incompétence du tribunal pour statuer sur l’appel en garantie formé à son encontre ainsi qu’à son mal fondé; Otor-Europac ne peut dans ce contexte, soutenir valablement ne pas avoir fait l’objet d’une réclamation – au sens du contrat et du code des assurances – justifiant d’en informer son assureur ;

— Il appartenait à Europac de régulariser une déclaration de sinistre entre les mains d’Axa France du chef de cette demande singulière au plus tard 2 ans à compter de la mise en cause par Siemo devant le TASS et/ou de réactiver sa déclaration de sinistre initiale de septembre 2000 ;

— Or, c’est par une assignation qui lui a été délivrée le 20 septembre 2013 que la société Axa a appris que ce sinistre effectivement déclaré entre ses mains le 13 novembre 2000 avait connu des suites devant les juridictions de sécurité sociale, une réclamation étant présentée à Europac devant cette juridiction dans le courant de l’année 2004.

— La société Europac ne peut invoquer valablement la jurisprudence de la Cour de Cassation et notamment celle du 17 mars 2011 car elle n’a pas découvert ce dossier par le recours du tiers, ni même par la demande en reconnaissance de faute inexcusable présentée par les consorts A mais bien par la procédure pénale qui a impliqué le chef d’entreprise; Europac ne peut ainsi pas nier avoir eu une conscience aigüe de ce que l’accident de M. C pouvait avoir de conséquences dans l’engagement de sa responsabilité puisqu’elle a régularisé dès septembre 2000 une déclaration de sinistre entre les mains de son assureur.

— Le tribunal se trompe en disant notamment que la procédure devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, à laquelle Europac a expressément été associée 'ne peut donc être considérée comme le point de départ de la prescription biennale’ au motif que si Siemo a mis en cause Europac devant cette juridiction, il n’a présenté aucune demande pécuniaire à Europac; ce faisant le tribunal a ajouté aux dispositions de l’article L.114-1 alinéa 3 du code des assurances;

— C’est bien l’action en justice du tiers à l’encontre de l’assuré, soit sa mise en cause devant les juridictions de sécurité sociale qui constitue la première réclamation du tiers par une action en justice au sens dudit article ;

— Le reproche formulé par Axa France à l’encontre d’Europac n’est pas celui de ne pas avoir déclaré le sinistre en temps et en heure et/ou plus de 2 ans après la commission des faits mais de ne pas avoir interrompu la prescription biennale à l’encontre de l’assureur alors même que celui-ci avait été très clair sur l’impérieuse nécessité qu’il y avait de l’informer d’une possible évolution du dossier devant les juridictions de sécurité sociale ;

— Dans ce contexte, la demande d’Europac présentée à Axa est prescrite.

La société Europac Papeterie de ROUEN réplique, pour l’essentiel que :

— Axa n’a jamais contesté l’application de la police au sinistre et a reconnu à Europac sa qualité d’assuré au moment de l’accident;

— De ce qu’Europac comprend des écritures d’Axa, le point de départ du délai de prescription de l’action d’Europac contre Axa se situerait lors de la survenance de l’accident, la prescription étant en cours à la suite de la déclaration d’Europac à son assureur en septembre 2000; par ailleurs, Europac aurait dû régulariser ladite déclaration au plus tard dans les 2 ans à compter de la date de mise en cause par Siemo devant la juridiction sociale du HAVRE, ou à tout le moins réactiver sa déclaration ;

— Aux termes de l’article L.114-1, 2°, 2^e alinéa du code des assurances, lorsque, comme c’est le cas ici, l’action de l’assurée contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ;

— La détermination du jour où le tiers a exercé son action en justice contre l’assuré est donc primordial et constitue le point de départ du délai de prescription de l’assuré, Europac, contre son assureur, Axa ;

— Contrairement à ce que sous-entend Axa dans ses écritures, la survenance de l’accident et/ou la déclaration d’Europac ne sont pas de nature à faire courir le délai de prescription ;

— De plus, la mise en cause d’Europac devant le TASS ne saurait constituer le recours du tiers susceptible de faire courir le délai de prescription de l’action de l’assuré contre son assureur au sens de l’article L.114-1, 2°, 2^e alinéa ;

— L’action en justice exercée par le tiers contre l’assurée visée par cet article et constitutive du point de départ du délai de prescription de deux ans, ne peut pas être celle exercée par l’employeur contre le tiers devant les juridictions sociales, ces dernières n’étant pas compétentes pour en connaître; aucune demande indemnitaire ne peut en effet être formulée par l’employeur contre l’assurée devant les juridictions sociales; seule l’action exercée par l’employeur ou son assureur devant les juridictions de droit commun est susceptible de constituer le point de départ de la prescription biennale visée par ce texte;

— La Cour de Cassation, notamment dans un arrêt du 17 mars 2011, a considéré que le point de départ de la prescription de deux ans instituée par l’article L.114-1 du code des assurances est la date du recours en garantie exercé devant la juridiction de droit commun par l’employeur contre le tiers dont la faute a concouru à la réalisation du dommage, cette action ne lui étant pas ouverte devant la juridiction de sécurité sociale;

— Cette jurisprudence de la Cour de Cassation est applicable en l’espèce: dans l’arrêt du 17 mars 2011, comme en l’espèce, l’assurée qui a assigné en garantie son assureur avait parfaitement connaissance du dossier dans la mesure où (i) il était présent pendant l’instance se déroulant devant la juridiction de sécurité sociale, (ii) son dirigeant avait fait l’objet d’une condamnation pénale et (iii) il avait déclaré à titre conservatoire l’accident lors de sa réalisation;

— Par conséquent en l’espèce le point de départ du délai de prescription de deux ans pour Europac est sa mise en cause devant le tribunal de commerce de ROUEN par l’assignation de X du 03 mai 2013; ainsi le recours en garantie exercée par Europac contre Axa le 20 septembre 2013 n’est donc pas prescrit.

Ceci exposé,

L’articles L.114-1 du code des assurances dispose que 'Toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance.

Toutefois, ce délai ne court :

1° En cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte sur le risque couru, que du jour où l’assureur en a eu connaissance;

2°) En cas de sinistre, que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s’ils prouvent qu’il l’ont ignoré jusque là.

Quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier.'

En l’espèce, la société Axa fait valoir qu’il appartenait à Europac de régulariser une déclaration de sinistre entre ses mains du chef de la demande singulière au plus tard 2 ans à compter de la mise en cause par Siemo devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Havre et/ou de réactiver sa déclaration de sinistre initiale de septembre 2000.

Toutefois, en application des dispositions ci-dessus rappelées, et comme retenu par la Cour de Cassation (Cass. 2^e civ. 17 mars 2011) la prescription de l’action du tiers qui est assigné comme responsable du dommage, soit en l’espèce la société Europac, ne court pas à compter de la date à laquelle cet assuré s’est trouvé attrait par l’employeur, soit en l’espèce, la société Siemo, devant la juridiction de sécurité sociale, mais à compter de la demande devant les juridictions de droit commun, le recours en garantie n’étant pas ouvert au tiers devant les juridictions de sécurité sociale.

Dès lors, il importe peu que la société Europac ait été appelée en la cause devant le tribunal de sécurité sociale par la société Siemo, auprès duquel au demeurant aucune demande indemnitaire ou demande de garantie n’a été formée par la société Siemo à l’encontre d’Europac.

L’action de l’assuré contre l’assureur ayant pour cause le recours d’un tiers, il est également sans incidence que la société Europac ait pu avoir une conscience très précise, avant l’exercice du recours par le tiers contre elle, de ce que le sinistre pouvait avoir des conséquences dans l’engagement de sa responsabilité, par la procédure pénale qui a impliqué le chef d’entreprise.

Le délai de prescription biennale de l’action de la société Europac contre la société Axa France H, son assureur, a donc commencé à courir à compter de la date de son assignation par la société X, assureur de la société Siemo, devant le tribunal de commerce de ROUEN, le 03 mai 2013.

L’action en garantie engagée par la société Europac contre la société Axa le 20 septembre 2013 n’est donc pas prescrite.

La demande de la société Europac Papeterie de Rouen contre la société Axa France H est, par conséquent, recevable.

Le jugement déféré sera confirmée de ce chef.

— sur la recevabilité de l’action de la société X H contre la société Europac Papeterie de Rouen

Au soutien de son appel, la société Europac expose, en résumé, que :

— Quel que soit le fondement invoqué par la société X H, les articles 1251-3 du code civil et/ou L.121-12 du code des assurances, la subrogation de X dans les droits et obligations de Siemo ne peut valablement se produire que si d’une part, l’assureur a effectivement payé l’indemnité d’assurance et d’autre part, que ce paiement a été réalisé par l’assureur en exécution de son obligation contractuelle de garantie;

— Ces deux conditions sont cumulatives; la simple preuve du paiement de l’indemnité par l’assureur est insuffisante; X doit démontrer que son paiement est intervenu en exécution de son obligation contractuelle de garantie découlant de la police d’assurance; seule la police d’assurance est susceptible de justifier la subrogation de X dans les droits de son assuré, Siemo;

— Les éléments de preuve versés aux débats par X pour démontrer sa subrogation dans les droits et obligations de son assuré, sont insuffisants; elle devait produire l’intégralité de la police d’assurance pertinente.

— la jurisprudence qui refuse à l’assureur le bénéfice de la subrogation légale s’il n’est pas en mesure de justifier que le paiement est intervenu en exécution de son obligation contractuelle de garantie découlant de la police d’assurance, est constante (cass. 1^re civ. 23 septembre 2003, cass.com. 19 décembre 2000).

La société X H réplique, pour l’essentiel, que:

— Par application des dispositions de l’article L.121-12 du code des assurances, la société X H, qui a payé l’indemnité d’assurance, est subrogée dans les droits et actions de son assuré, la société Siémo, contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur; il s’agit donc d’une subrogation légale supposant la seule démonstration du règlement de l’indemnité d’assurance;

— A cet égard, la quittance établie par la CPAM du HAVRE justifie du versement par X de l’indemnité d’assurance en règlement des causes du jugement du TASS du HAVRE du 24 janvier 2011, à savoir la somme de 95.000 € au titre de la réparation du préjudice personnel, et celle de 134.144,23 € au titre du capital représentatif de la majoration de rente ; de fait la société X, subrogée dans les droits de la société Siemo, est fondée à exercer son recours à l’encontre du tiers responsable de l’accident de M. A a été victime.

— En application de cette subrogation légale de plein droit, la Cour de Cassation a régulièrement admis l’action de l’employeur, auteur d’une faute inexcusable, ou de son assureur, en remboursement par le tiers co-responsable de la fraction correspondant à sa part de responsabilité;

— Par la production de l’attestation d’assurance responsabilité délivrée par la société X au profit de la société Siemo, des différents contrats et avenants régularisés reprenant les tableaux de garantie, les conditions particulières de la police Zurich de 1996 accompagnées d’un tableau de garantie visant la faute inexcusable, la société X justifie de ce qu’elle était tenue contractuellement de régler l’indemnité invoquée en exécution de la police en cause lui permettant de se prévaloir du recours subrogatoire tel que visé à l’article L.121-12 du code des assurances.

Ceci exposé,

Selon l’article L.121-12 du code des assurances, 'L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur.'

La subrogation édictée par ledit article suppose que l’assureur ait payé l’indemnité en application du contrat d’assurance.

La société X H qui indique avoir réglé l’indemnité d’assurance à la société Siemo, son assurée, peut effectivement à ce titre se prévaloir de la subrogation légale édictée à l’article L.121-12 du code des assurances à la condition toutefois qu’elle justifie, certes du paiement de l’indemnité mais également que ce paiement a été réalisé en exécution de son obligation contractuelle de garantie (cass.com. 16 juin 2009), soit en l’espèce, la garantie du risque de faute inexcusable de son assuré.

Il n’est en revanche pas nécessaire, s’agissant d’une subrogation légale, de produire une quittance subrogative.

Il est établi que par jugement du 24 janvier 2011, le TASS du HAVRE a retenu la faute inexcusable de la société Siémo, qui était substituée à l’employeur, la société Enm Intérim, dans l’accident dont M. A a été victime le 03 août 2000, ordonné la majoration au taux maximum de la rente servie à M^me A, ayant droit de M. A, fixé l’indemnité réparant le préjudice moral de celle-ci à 35.000 € et les indemnités réparant le préjudice moral des six enfants de M. A à la somme de 10.000 € chacune.

Il est justifié par X H du paiement à la CPAM du Havre des sommes de 95.000 € en réparation du préjudice personnel, et 138.144,23 € correspondant au capital représentatif de la majoration de rente conformément au décompte de cette dernière, par référence à un contrat 000AG490317, soit le règlement des causes du jugement du TASS du 24 janvier 2011.

La preuve qui incombe à l’assureur qui se prévaut de la subrogation légale est celle du contenu du contrat d’assurance et non de son existence.

En l’espèce, la société X H produit les conditions particulières d’un contrat responsabilité civile n°70.961.295 S souscrit le 13 février 1996 auprès de Zurich Assurances prévoyant parmi les risques couverts la responsabilité civile en cas de faute inexcusable d’une durée de un an renouvelable par tacite reconduction, d’avenants faisant référence à un contrat AG490317 établis par X en décembre 2006 auquel est annexé un tableau des garanties dont le risque de la faute inexcusable, puis en décembre 2008 et avril 2010, ce qui suffit à rapporter la preuve du contenu du contrat d’assurance.

Il est par ailleurs justifié du transfert d’une partie de son portefeuille de contrats souscrits par la société Zurich à la société X Dommages en 2003, de la transmission en 2004 par fusion de la totalité du patrimoine de X Dommages par X Assurances H devenue X H suite à une modification de dénomination sociale 2006.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la société X H justifie du règlement de l’indemnité d’assurance, en qualité d’assureur de la société Siemo, en exécution de son obligation contractuelle de garantie du risque de faute inexcusable de son assuré découlant de la police d’assurance ci-dessus visée AG490317.

Dès lors, la société X est fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L.121-12 du code des assurances et se trouve subrogée dans les droits et actions de son assuré la société Siémo.

Son action à l’encontre de la société Europac Papeterie de ROUEN en partage de responsabilité dans l’origine du dommage est par conséquent recevable.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

— sur la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN

Au soutien de son appel, la société Europac Papeterie de ROUEN soutient pour l’essentiel que :

— sur la responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1384 du code civil :

* Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, la société Europac, dont la responsabilité est recherchée sur le fondement de l’article 1384 du code civil, à l’examen des faits, avait transféré à la société Siémo au moment de la survenance du dommage, la garde de la poutre, au décrochage de laquelle est directement liée la chute mortelle de M. A, à savoir les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de la poutre, la société Siémo étant seule intervenue dans le processus de décision des moyens nécessaires à la mise en place de l’échafaudage:

* avant le début des travaux, le responsable de la société Siémo s’était rendu sur place et avait visité le site avant de décider, sans concertation avec Europac, des moyens nécessaires à la mise en place de l’échafaudage;

* Siemo, par l’intermédiaire de son chef de chantier a donc pris seule la décision d’installer une poulie sur la poutre fixée au bâtiment;

* le TASS a d’ailleurs relevé que le choix d’installer la poulie au bout de la poutre procédait d’une décision unilatérale de Siémo après examen des lieux;

* Les premiers juges ont, de manière erronée, subordonné la preuve du transfert de la garde à la démonstration d’une 'délégation contractuelle formelle'; or le transfert de la garde n’est pas lié à l’existence d’un contrat entre les parties; seul compte le transfert effectif des pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, autrement dit de maîtrise de la chose;

* Dans son arrêt du 10 juin 1998, applicable au cas d’espèce, la 2^e chambre civile de la Cour de cassation a retenu le transfert de la garde d’une échelle dans une situation où la victime avait 'pris [elle-même] l’initiative de monter sur l’échelle, que [le propriétaire] observait seulement sa manière de procéder, sans surveiller ni diriger le travail';

* En l’espèce, Siemo, en la personne de son chef de chantier, a pris elle-même l’initiative d’utiliser la poutre comme potence, l’utilisation d’un monte-charge et d’un palan électrique situés à l’intérieur du bâtiment ayant pourtant été recommandée par Europac préalablement au début des travaux;

* Dans ces conditions, Europac ne peut être considérée comme gardien de la chose et voir sa responsabilité engagée sur ce fondement.

— sur la responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du code civil

* Le tribunal s’est appuyé sur la condamnation du dirigeant de la société Europac pour retenir la faute de cette dernière sur ce fondement;

* Les dirigeants d’une société, en ce qu’ils représentent cette dernière, ne lui sont pas subordonnés, l’absence de lien de préposition entre la société et ses organes ne permettant pas à une victime d’invoquer l’article 1384 alinéa 5 du code civil;

* X ne pouvait donc valablement prétendre rechercher la responsabilité d’Europac en qualité de commettant supposé de son dirigeant personnellement condamné pénalement.

— sur l’absence de preuve par X qu’Europac ait commis une quelconque faute susceptible de la rendre responsable à 50% de l’accident et des dommages en ayant résulté

* X prétend qu’Europac aurait commis une faute de nature à engager as responsabilité délictuelle sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, n’hésitant pas à sous-entendre qu’Europac aurait maquillé volontairement l’état de la poutre;

* en réalité la chronologie des événements révèle qu’Europac est restée étrangère au processus de décision ayant conduit à l’utilisation de la poutre litigieuse, Siemo seule ayant été à l’origine d’une telle initiative :

* la veille du début de chantier, Europac et Situb ont effectué une visite du site pour évaluer le travail et établir le permis contenant l’analyse des risques;

* au cours de cette visite, Europac a montré à Situb le parcours à suivre pour monter le matériel nécessaire à la réalisation du chantier et la mise en place des échafaudages. L’utilisation d’un monte-charge et d’un palan électrique situés à l’intérieur du bâtiment a ainsi été recommandée par Europac comme étant le parcours le plus simple et le plus court. A aucun moment Europac n’a envisagé l’utilisation de la poutre comme potence pour acheminer le matériel;

* le même jour, Situb et Siémo ont effectué une visite du chantier, hors la présence d’Europac;

* le 03 août 2000, jour du début des travaux et de l’accident, M. E, chef de chantier de l’entreprise Siémo et M. A ont pris la décision de monter sur le toit pour apprécier les moyens nécessaires à la mise en oeuvre des échafaudages. C’est à ce moment qu’ils ont, sans concertation avec Europac, décidé de ne pas suivre les recommandations d’Europac et d’utiliser la poutre litigieuse et cela sans procéder à la moindre vérification quant à la faisabilité d’une telle situation;

* Dans ces conditions, à supposer qu’une faute d’Europac soit établie, il ne peut être soutenu qu’elle a joué un rôle prépondérant dans la survenance de l’accident et en aucun cas que la part de responsabilité d’Europac puisse atteindre 50%. Tout au plus pourrait elle représenter 10% de la responsabilité totale encourue.

* En dépit de la carence de X dans la démonstration de la part éventuelle de responsabilité d’Europac dans la survenance de l’accident, le tribunal a considéré qu’Europac devait être tenue pour responsable à hauteur de 48,4% sur la base du seul quantum des condamnations prononcées par le tribunal correctionnel de ROUEN qui, selon le tribunal de commerce, 'tradui[sai]t la responsabilité des entreprises liées';

* Le tribunal statuant ainsi a ignoré les principes gouvernant la fixation d’une sanction pénale; le juge ne fixe pas le quantum de la peine en fonction de la part de responsabilité de la personne mise en cause mais poursuit au contraire un objectif propre et spécifique à la matière pénale;

* le tribunal correctionnel n’est pas entré en voie de condamnation à l’égard d’Europac, aussi contrairement à l’affirmation du tribunal de commerce, il ne saurait traduire 'la responsabilité des entreprises liées'

* il appartenait au tribunal de commerce de déterminer la part éventuelle de responsabilité de chacun des intervenants dans la réalisation de l’accident; en aucune façon le jugement du tribunal correctionnel ne pouvait être utilisé comme seul élément de référence pour cette détermination;

* en se basant uniquement sur le jugement du tribunal correctionnel pour retenir la responsabilité d’Europac, le tribunal de commerce ignore complètement la chronologie des événements : seule la décision antérieure de Siemo d’utiliser la poutre, sans procéder à la moindre vérification d’usage quant au bien-fondé de cette utilisation, sans même avertir Europac de son intention, est la cause directe et immédiate du dommage;

* les conclusions de la juridiction de sécurité sociale sont sans appel : Siémo, par son initiative unilatérale et fautive de recourir à l’utilisation de la poutre sans procéder à une quelconque analyse des risques potentiels préalables, a joué un rôle décisif dans la survenance du dommage. Sa faute doit s’analyser comme celle sans laquelle le dommage ne serait pas intervenu.

* Il est patent qu’Europac ne peut être considérée comme responsable pour moitié de la survenance de l’accident; Siemo, qui a pris une part prépondérante dans le processus décisionnel conduisant à l’utilisation de la poutre, a joué un rôle déterminant dans la survenance du dommage et doit donc contribuer majoritairement au poids final de son indemnisation; compte tenu des circonstances d’espèce et du caractère déterminant de la faute commise par Siemo, Europac ne saurait voir sa responsabilité engagée, le cas échéant, au-delà de 10%.

La société X réplique, en résumé, que :

— sur la responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1384 du code civil :

* Le propriétaire de la chose est présumé être le gardien, sauf preuve contraire; il ne saurait y avoir transfert de la garde de la chose, s’agissant d’une chose dangereuse et, au surplus lorsque celui-ci qui en a fait l’usage n’en a pas été informé et s’est trouvé dans l’impossibilité de prévenir le risque;

' sur les causes de l’accident

* Aucune instruction précise n’ayant été donnée par Otor Papeterie, ni par Agentis, M. E et M. A, tous deux en charge de monter l’échafaudage, ont décidé d’installer un système de levage pour les différentes pièces de l’échafaudage; ils ont remarqué une poutrelle métallique, en apparence solide, fixée au mur, qu’ils ont décidé d’utiliser comme point de levage; c’est dans ces conditions que M. A, conformément aux règles de sécurité qui lui avaient été données par la société Siémo, était revêtu de son harnais de sécurité qu’il avait fixé à la poutrelle; la poutrelle était rouillée et mal scellée au mur et a cédé sous le poids de M. A entraînant sa chute mortelle;

* il ressort de l’enquête et de la procédure pénale que le décès de M. A n’était pas lié à un défaut de fourniture ou de port de ses équipements de sécurité individuels; la société Siémo a également assuré pour M. D une formation à la sécurité, bien qu’il était très expérimenté; il avait participé, la veille de l’accident, à une formation de sécurité;

* la cause première, certaine et directe de l’accident est le basculement de M. A dans le vide par décrochage de la potence, installation appartenant à la société Otor Papeterie; il n’est pas contestable que la poutrelle, qui constituait une véritable potence, en se désolidarisant de sa fixation, a entraîné dans sa chute M. A; rien ne signalait l’existence d’un risque à utiliser la potence en place, ni panneau d’interdiction, ni zone délimitée; or, après l’accident, M. E a eu connaissance par un membre du CHSCT de la société Otor Papeterie, que la suppression de ce fer était demandée depuis mai 1999, au motif pris de son mauvais état, au demeurant non apparent puisque la poutrelle était peinte et avait l’air entretenue; Otor Papeterie connaissait donc l’état de la potence; en réalité elle était rouillée au point de fixation par soudure, c’est-à-dire sur la partie non visible lorsque la poutre était encore fixée sur son support; la société Otor Papeterie n’a mis en oeuvre aucun plan de prévention, sinon un plan annuel relativement sommaire, ce qu’a relevé l’inspectrice du travail;

' sur la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN

* il n’est pas contestable que la chute mortelle de M. A est directement liée au décrochage de la poutre de fer dont le mauvais état a été dissimulé; il s’agit donc de la chose instrument du dommage;

* la poutre était la propriété de la société Otor Papeterie puisqu’elle était soudée à l’immeuble exploité par elle; en conséquence la société Europac Papeterie de ROUEN est présumée être le gardien de la poutre de fer, instrument du dommage;

* aucun contrat d’entreprise ne liait les société Siémo et Europac, Siémo étant intervenue comme sous-traitant de la société Situb aux droits de laquelle vient la société Agintis; de fait il n’existe aucun contrat de nature à justifier d’un transfert de garde entre les sociétés précitées; par conséquent, il n’est établi aucun transfert de garde de nature à renverser la présomption selon laquelle Europac serait demeurée gardienne de la chose instrument du dommage et, partant, responsable du dommage causé par la rupture de la poutre;

* en tout état de cause, le transfert de garde supposant le transfert de la maîtrise de la chose liée à l’usage, au pouvoir de surveillance et de contrôle, suppose que le tiers à qui la chose est confiée a reçu toute possibilité de prévenir lui-même le préjudice pouvant être causé par la chose; en l’espèce, la poutre était rouillée et, partant, en mauvais état; à ce stade et considérant la dangerosité intrinsèque de la poutre, aucun transfert de garde ne pouvait intervenir au profit de celui qui en a fait usage; au surplus l’état de la poutre était connue de la société Europac qui n’a cependant nullement informé ni la société Situb, ni la société Siémo de cet état, mettant ainsi Siémo dans l’impossibilité de prévenir le préjudice pouvant être causé par cette poutre endommagée et en apparence solide; aucun transfert de garde n’a donc pu intervenir ;

* A l’argument de la société Europac et d’Axa selon lequel, le véritable critère de transfert de garde serait l’initiative de sorte que, en arguant de ce que la société Siémo en la personne de son chef de chantier aurait pris elle-même l’initiative d’utiliser la poutre comme potence, elle se serait vue, à cet instant, transférer la garde, elle répond que : le critère de l’initiative est indifférent lorsque la chose est dangereuse et que celui qui en a fait l’usage n’a pas été mis en mesure de prévenir le risque, ce qui est le cas en l’espèce; à aucun moment, la société Europac n’a informé les intervenants du chantier, en particulier la société Siémo de ce que cette installation préexistante ne pouvait être utilisée, de sorte qu’aucun risque n’a été signalé ;

— subsidiairement, sur la qualité de civilement responsable

* Les faits en raison desquels le tribunal correctionnel de ROUEN est entré en voie de condamnation à l’encontre du dirigeant de la société Europac caractérisent une faute civile au sens des articles 1382 et 1383 du code civil; ces faits sont ainsi incontestablement de nature à engager la responsabilité de la société Europac, civilement responsable des fautes de son dirigeants ayant agi dans le cadre de ses fonctions;

* le tribunal de commerce a d’ailleurs soulevé la faute du dirigeant sur ce fondement et non sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du code civil

* de ce seul chef la responsabilité de la société Europac est engagée;

* au surplus, la société Otor Papeterie était parfaitement informée de l’état de la potence à l’origine de l’accident et s’est abstenue de tout signalement du caractère dangereux de cette potence et toute mesure de prévention destinée à en limiter ou en interdire l’utilisation; de fait, la société Europac a commis une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle sur le fondement des articles 1382 et 1382 du code civil.

— sur le partage de responsabilité

* la société Europac, entreprise utilisatrice, devait établir un plan de prévention avant le commencement des travaux, ce qui a été relevé par le tribunal correctionnel de ROUEN, ce qu’elle n’a pas fait; il appartenait à la société Europac d’une part, d’assurer la coordination générale des mesures de prévention et, d’autre part, notamment es qualités de propriétaire de la potence, de signaler la défaillance des moyens d’accrochage; de fait , la gravité des fautes de la société Europac justifie que la part contributive de la société Europac dans la survenance de l’accident à concurrence de 50%.

La société Axa France H réplique, essentiellement, que :

— L’employeur, en cas de partage de responsabilité d’un accident du travail avec un tiers est bien fondé à poursuivre le tiers co-responsable avec lui de la faute inexcusable commise;

— Ceci implique la démonstration par l’employeur de l’existence d’une faute du tiers responsable;

— En l’espèce, la société Siémo devait à M. A une obligation de sécurité de résultat, et faire le nécessaire en termes de sécurité et de fourniture de protections individuelles;

— La société Europac a commandé des travaux a priori simples à la société Situb qui a sous-trait à la société Siémo des travaux d’échafaudage, laquelle a fait appel à un intérimaire pour réaliser ces travaux; cette succession d’intervenants n’est pas du fait d’Europac qui n’a contracté qu’avec Situb dont le responsable s’est rendu sur place et a visité le site en compagnie du responsable de la maintenance de la société Europac qui a signalé à Situb l’existence d’un monte-charge et d’un palan électrique 'la descente des gravats a été demandée par ces moyens';

— Un plan de prévention annuel a été établi entre la société Situb et la société Siémo;

— Par la suite, le chef de chantier de la société Siémo, M. E, s’est également déplacé sur le site du chantier avant la réalisation des travaux pour inspecter les lieux;

— Il y a donc eu trois visites de chantier avant le démarrage de celui-ci, à aucun moment il n’a été envisagé d’utiliser cette poutre existante comme la potence pour acheminer le matériel;

— L’utilisation d’une poutre comme possible potence est du ressort des salariés présents, M. A et M. E, qui ont pris l’initiative malheureuse alors même qu’aucune consigne n’avait été donnée en ce sens et en conséquence aucune recommandation particulière quant à l’utilisation ou non de cette installation préexistante;

— Le TASS a retenu que 'la société Siémo aurait dû avoir conscience des dangers auxquels était exposé le salarié temporaire,…/… En violation des dispositions de l’aricle R.237-7 devenue R.5412-6 du code du travail, la société Siémo n’a pas procédé avec les autres entreprises intervenantes à l’analyse en commun des risques pouvant résulter de leur interférence entre leurs activités…/… La société Siémo fait vainement valoir la faute d’un tiers, à savoir l’entreprise Otor.'; la juridiction n’a pas employé au hasard l’adjectif 'vainement’ au motif qu’elle ne serait pas compétente pour trancher l’action en garantie envisagée, mais parce qu’elle trouve dans les faits qui lui sont soumis et dans les obligations qui pèsent sur le seul employeur quant au respect des règles renforcées de sécurité s’appliquant aux travailleurs intérimaires, les éléments bien suffisants pour qualifier la faute inexcusable de l’employeur;

— Le tribunal correctionnel a condamné le seul dirigeant de la société Otor mais pas la personne morale, ce qui implique que X apporte la démonstration de l’existence d’une faute de cette dernière ayant les caractéristiques de la faute inexcusable, ce qu’elle n’a pas fait en première instance ; le jugement du tribunal correctionnel est dépourvu de motivation, ce qui empêche là encore que la question du partage de responsabilité soit tranchée à sa seule lecture;

— En effectuant une répartition des responsabilités en fonction des amendes prononcées par le tribunal correctionnel, le tribunal s’est trompé; en effet, il ne saurait être déduit du seul montant des condamnations prononcées à l’encontre des intervenants le niveau théorique de responsabilité de ceux-ci; en matière pénale, le juge peut moduler le montant d’une amende de manière discrétionnaire en fonction entre autre de la capacité contributive des prévenus et pas uniquement en fonction du niveau des responsabilités supposées; par ailleurs, l’inspection du travail a relevé 10 infractions délictuelles à l’encontre de Siémo et 6 à l’encontre de Situb, tandis que la responsabilité de la société Europac est moindre; en s’en tenant à ces conclusions et au vu du nombre d’infractions relevées, 70% ont été relevées à l’encontre de Siemo et Situb, Otor Europac en conservant 30% ;

— Il suffit de reprendre les considérants du TASS pour constater que la responsabilité de l’entreprise Siémo dans la survenue de cet accident est absolument prépondérante; l’appel en garantie formalisé par X à l’encontre d’Otor Europac n’a pas pour fondement le jugement du tribunal correctionnel de ROUEN mais bien le jugement rendu par le TASS; la cour dira que la faute de Siémo reconnue par cette juridiction est déterminante dans l’accident de M. A celui-ci n’ayant pas reçu la formation à la sécurité renforcée qui lui était due, alors qu’il était au surplus salarié intérimaire; la société Otor Europac ne saurait en aucune façon en être tenue pour responsable; en conséquence X sera déboutée à titre principal, la faute de Siémo ayant à elle seule contribué, et de façon déterminante, à l’accident; à titre subsidiaire, la responsabilité d’Otor Europac ne pourrait excéder 10%.

Ceci exposé,

— sur le fondement de la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN

* sur le fondement de l’article 1384 du code civil

Aux termes de l’article 1384 du code civil, 'On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde'.

En vue d’un partage de responsabilité, la société X se prévaut à titre principal de l’application des dispositions de l’article 1384 du code civil.

En l’espèce, le tribunal de commerce a retenu la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN sur ce fondement.

Il résulte de la relation des circonstances de l’accident contenue dans le jugement rendu par le TASS du 24 janvier 2011, non contredite par les parties, que l’entreprise Siémo s’est vu confier, par contrat de sous-traitance, la mise en place d’un échafaudage dans les locaux de l’entreprise Otor Papeterie de ROUEN et ce dans le cadre de travaux confiés par cette dernière à la société Situb consistant dans l’ouverture d’un mur en briques aux fins de ventilation des locaux; que le 03 août 2000, M. E, chef de chantier de l’entreprise Siémo, accompagné de M. A, salarié intérimaire mis à disposition auprès de cette dernière par Enm Interim, ont accédé sur le toit terrasse du bâtiment pour décider des moyens à mettre en oeuvre pour amener sur cette toiture-terrasse les montants de l’échafaudage; qu’il a été décidé d’installer une poulie au bout d’une poutre métallique soudée à une partie du bâtiment; que c’est en se penchant pour fixer la poulie à l’autre extrémité de la poutre qu’une soudure de la poutre a cédé, faisant basculer dans le vide M. A.

Cette juridiction a retenu la faute inexcusable de l’employeur qui ne rapportait pas la preuve de ce qu’il avait fait bénéficier M. A d’une formation à la sécurité renforcée au sens des dispositions du code du travail contenant des informations complètes sur les risques du poste de travail sur le site de l’entreprise Otor où est intervenu M. A.

Il est établi à la lecture du jugement du 19 février 1997 rendu par le tribunal correctionnel que la culpabilité de M. B, Y de la société Otor, entreprise utilisatrice, de M. F, Y de la société Situb et M. Z, gérant de la société Siémo, du chef de l’infraction d’homicide involontaire, a été retenue pour manquement à une obligation de sécurité et de prudence imposée par la loi ou le règlement, en omettant de procéder préalablement à l’exécution de l’opération à une inspection commune des lieux et en omettant d’arrêter et d’établir, par écrit, un plan de prévention avant le commencement des travaux, alors que les travaux à effectuer pour réaliser l’opération (travaux en hauteur) étaient au nombre des travaux dangereux figurant sur une liste fixée par arrêté du 19 mars 1993, et en sus pour le dirigeant de la société Siémo d’avoir omis de faire connaître à l’entreprise utilisatrice (la société Europac) les noms et références de ses sous-traitants.

Il ressort de la relation des faits que, comme l’a justement retenu le tribunal, la cause matérielle immédiate de la chute mortelle de M. A est la rupture de la poutrelle, mais pas à laquelle la victime était attachée, mais dont la soudure avait cédé, alors qu’il se penchait pour fixer la poulie à l’autre extrémité de la poutre, laquelle se trouve ainsi l’instrument du dommage.

Il n’est pas contesté que cette poutrelle fixée au bâtiment appartenait à la société Otor Europac.

La société X, assureur de la société Siémo, est par conséquent fondée à rechercher un partage de responsabilité avec la société Europac Papeterie de ROUEN, dans la survenance de la chute mortelle, sur le fondement de l’article 1384 du code civil.

En sa qualité de propriétaire, la société Europac Papeterie de ROUEN est donc présumée gardienne de la poutrelle. Elle doit, pour écarter cette présomption de responsabilité dans le dommage qui pèse sur elle, rapporter la preuve qu’elle a procédé au transfert de la garde caractérisée par l’usage, la direction et le contrôle de la chose à la société Siémo.

Comme le souligne la société X, il n’existe aucun contrat de nature à justifier d’un transfert de garde entre la société Europac Papeterie de ROUEN et la société Siémo.

Toutefois, et comme le rappelle, à bon droit, la société Europac, le transfert de la garde n’est pas lié à l’existence d’un contrat entre les parties concernées, seul compte le transfert effectif des pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, autrement dit de maîtrise de la chose.

Il ressort de la chronologie des événements relatée dans le compte-rendu de la réunion extraordinaire du CHSCT du 03 août 2000, le jour de l’accident mortel:

* que la veille du début du chantier, une visite des lieux du chantier a eu lieu entre un responsable de la société Europac Papeterie et un responsable de la société Situb, il est noté la présence d’un monte-charge et d’un palan électrique à l’intérieur du bâtiment à côté de la zone des travaux. Il est précisé que la descente des gravats a été demandée par ces moyens, la société Europac rédigeant le 'permis de travail’ précisant par écrit les risques encourus sur ce chantier.

* qu’une seconde visite des lieux a eu lieu ensuite entre le responsable de la société Situb et M. E, chef de chantier de la société Siémo.

Il n’est certes pas justifié qu’au cours de la première visite, Europac a montré à Situb le parcours à suivre pour monter le matériel nécessaire à la réalisation du chantier et la mise en place des échafaudages, et plus particulièrement la recommandation de l’utilisation d’un monte-charge et d’un palan électrique situé à l’intérieur du bâtiment comme étant le parcours le plus simple et le plus court.

De plus, une faute pénale a certes été retenue à l’encontre du dirigeant d’Europac pour ne pas avoir prévu préalablement une visite commune à toutes les entreprises concernées des lieux et dressé un plan de prévention spécifique à cette opération en application des dispositions du code du travail.

Il n’en demeure pas moins qu’au vu des déclarations de M. E le chef de chantier, au cours de l’instruction pénale, l’utilisation de la poutrelle comme moyen de levage, en y installant une poulie pour acheminer le matériel d’échafaudage, relève de la seule initiative des deux salariés, après leur examen des lieux, sans qu’il soit justifié d’une quelconque concertation avec la société Situb et la société Europac.

Le fait qu’elle soit rouillée, et partant potentiellement dangereuse, de sorte que celui qui en fait l’usage n’a pas été mis en mesure de prévenir le risque, opposé par la société X pour contester l’existence d’un transfert de garde de la chose à la suite de l’initiative des salariés, est indifférent, dans la mesure où la poutre métallique n’est pas en elle-même dangereuse , mais c’est l’usage qu’en ont fait les salariés qui l’ont rendue dangereuse, qu’au surplus aucun risque n’avait à être signalé, cette poutre n’ayant pas pour vocation de servir de moyen de levage.

Ainsi, à l’examen des faits, les salariés de la société Siméo ont fait seuls le choix de faire usage de cette poutre pour y installer la poulie aux fins de mise en place de l’échafaudage, qu’ils en avaient donc la maîtrise au moment de la survenance du dommage.

La garde de la chose se trouvant ainsi transférée à la société Siémo, la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN ne peut être engagée sur le fondement de l’article 1384 du code civil.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision entreprise sur ce point.

* sur la responsabilité de la société Europac en qualité de civilement responsable

La société X se prévaut de la qualité de civilement responsable de la société Europac Papeterie de ROUEN des fautes commises par son dirigeant dans l’exercice de ses fonctions, sans toutefois se fonder sur aucune disposition légale considérant que le tribunal de commerce de ROUEN a statué sur le fondement de la responsabilité civile des sociétés du fait fautif de leurs représentants légaux tel que définitivement jugée par le tribunal correctionnel, et non sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du code civil.

Contrairement à ce que soutient la société X, la qualité de civilement responsable de la société Europac Papeterie de ROUEN ne peut être recherchée que sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du code civil.

Or, la qualité de Y de la société Europac est exclusive de celle de préposé d’où découlerait la responsabilité mise à la charge des commettants en application de l’article 1384 alinéa 5 du code civil.

* sur la responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil

Enfin n’étant nullement tenue d’informer la société Siémo du caractère dangereux de la poutre qui ne devait pas servir de potence et être utilisée comme telle, ni de prendre des mesures de prévention destinées à en limiter ou en interdire l’utilisation, l’absence d’établissement d’un plan de prévention n’ayant été retenu dans le cadre de la procédure pénale qu’en raison de la nature 'des travaux à effectuer pour réaliser l’opération (travaux en hauteur)…/… au nombre des travaux’ qualifiés réglementairement de dangereux, aucune faute sur le fondement des articles 1382 et 1383 ne peut être reprochée à la société Europac Papeterie de ROUEN.

La responsabilité de la société Europac Papeterie de ROUEN n’est donc pas engagée de ce chef.

Dès lors, la société X doit être déboutée de sa demande de partage de responsabilité.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision entreprise.

— sur la demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

La société X succombe en cause d’appel, il convient d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné solidairement la société Europac Papeterie de ROUEN et la société Axa France H en qualité d’assureur, au paiement d’une indemnité de procédure à la société X.

Elle sera confirmée en revanche en ce qu’elle a condamné la société Axa à payer la somme de 5.000 € à la société Europac Papeterie de ROUEN sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge tant de la société Europac Papeterie de Rouen que de la société Axa France H, son assureur, leurs frais irrépétibles non compris dans les dépens d’appel qu’il convient d’évaluer à la somme de 3.000 € chacune et au paiement desquelles la société X, qui succombe en cause d’appel, doit être condamnée.

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a fait droit aux demandes de la société X H en partage de responsabilité, en paiement de la somme de 112.841,80 € et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déboute la société X H de sa demande en partage de responsabilité dans la survenance de l’accident mortel dont a été victime M. A;

Déboute la société X H de ses demandes en paiement de la somme de 112.841,80 € et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société X H à payer à la société Europac Papeterie de ROUEN et la société Axa France H la somme de 3.000 € chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société X H aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT